台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第六七三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十九日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五一二九號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百五十萬一千零一十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、上訴人願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、消費借貸契約並非要式契約，亦即並不以書面為必要，且消費借貸契約之成立，亦不以約定利息及返還期限為要件，被上訴人稱雙方未有書面借據及利息、返還期限之約定，即無借貸關係之存在，顯非可採。
二、被上訴人並未能證明雙方間有贈與之合意，其主張上訴人有贈與情事者亦多與事實不合，足見上訴人並無贈與被上訴人之意：
㈠上訴人僅應被上訴人之要求而幫伊留意是否有合適之房屋，惟購買與否、買
賣價格之多寡均係被上訴人自行決定，非得僅因上訴人代為覓屋，即認有贈與之意，且觀諸之後接洽簽約、買賣價款之商洽、辦理貸款等手續皆由被上訴人親自為之，即明上訴人並無贈與之意。
㈡依上訴人與被上訴人之約定，係由被上訴人先行將欲支付價金之對象及金額
告訴上訴人，由上訴人開立支票後陪同被上訴人將支票交予欲支付之對象以代為給付，揆諸最高法院八十二年台上字第二七六五號判決意旨，兩造間之借貸關係即已成立，是以系爭支票均直接載明受款人，且交付支票時兩造大多均同時在現場，自無先將支票交由被上訴人，被上訴人再將之交付他人之理，被上訴人亦無於支票上背書之必要，惟原審竟據此認定上訴人並無借貸之意，顯有所違誤。
㈢辦理貸款之時，由於銀行要求被上訴人應有連帶保證人，且承辦行員告以若
被上訴人未繳貸款，將先就不動產取償，求償順位先不及連帶保證人，因此上訴人於認為被上訴人財力甚佳，並經被上訴人極力要求下，上訴人方應允擔任連帶保證人。然焉可因此即認連帶保證人與主債務人金錢上之往來均視為贈與？又事後上訴人屢次向被上訴人催討借款未果，為免遭受更大之損失，上訴人遂於八十六年五月三日去函被上訴人辦理貸款之臺灣銀行松山分行，要求終止該保證契約，然因被上訴人遲遲不願另覓保證人，上訴人只得作罷。是就房屋貸款均由被上訴人自行繳納及前述上訴人因被上訴人未返還借款即要求終止保證契約等情觀之，足見上訴人並無任何贈與被上訴人之意。
㈣系爭房屋之貸款為四百二十六萬元，每月應攤還本息近四萬元，此有上訴人
於原審所提之對帳單可稽，被上訴人所稱每月貸款僅有二萬餘元，顯與事實不符。況以被上訴人當時二十二歲之年齡，便能夠每月負擔近四萬元之貸款，可知被上訴人經濟能力極佳。又系爭房屋貸款自始均由被上訴人自行繳納迄今繳款均正常，上訴人從未幫其繳過貸款。
㈤上訴人所持有之大來卡其正附卡係完全分開計費，且帳單亦分別寄送，被上
訴人持有之附卡帳單係由其自行繳納，而上訴人於催討借款未果後，為免被上訴人濫用該附卡而影響上訴人之信用，即要求發卡銀行停止該附卡之使用，可見上訴人確無贈與之意，而原審判決以上訴人大來卡之附卡為被上訴人，上訴人幫其繳納信用卡消費款等語，即認上訴人有贈與被上訴人之意，顯屬無據，非可憑採。
㈥被上訴人之所以離開大富豪酒店，係因八十五年九月十五日該酒店遭斷水斷
電，無法繼續營業，並非為補習而辭去工作，且被上訴人僅補習一段時間，而又回到另一家酒店繼續上班，足見補習與否均係由被上訴人自行決定，並非上訴人要求被上訴人辭職去補習，上訴人於原審所稱被上訴人辭去工作等語，乃因被上訴人係如此告知上訴人，而上訴人於當時尚不知被上訴人係因掃黃而失業之故。
㈦綜上，被上訴人並未能證明雙方間有贈與之合意，上訴人亦無任何贈與被上
訴人鉅款之動機與目的，且被上訴人所言贈與者均有所不實，亦未能舉證其為真實，足見雙方間並非贈與關係。
三、上訴人於原審曾主張依借貸關係訴請被上訴人返還系爭款項，因無法舉證而受敗訴之判決，則系爭款項既非被上訴人之借款，上訴人於本件主張系爭款項並無法律上之原因，應可認為已有相當之證明，參酌民事訴訟法第二百七十七條、最高法院十八年上字第一六七九號判例，即應由被上訴人就所辯系爭款項係上訴人所贈與等情負舉證責任，被上訴人才能免責（最高法院八十七年度台上字第七三０號判決參照）。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人如受不利判決，願供擔保，請准免宣告假執行。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、上訴人未能舉証兩造間有借貸意思表示之合致，是兩造間消費借貸不存在。
二、兩造間應存在有贈與之法律關係：㈠被上訴人事實上未曾有過「月收入逾十萬元」，因此，亦未曾向上訴人為表
示每月有該金額之收入。至上訴人表示係因被上訴人未使用支票故而代墊乙節，亦悖常理按未使用支票者甚眾，以上訴人之經歷豈可能因此「代墊」款項，設為「代墊」亦應屬短期借貸，何以三年後始要求償還，又以支票借貸，何以由上訴人直接書立受款人並直接交付予受款人而未經由被上訴人背書交付，此在在顯示兩造間應存在贈與關係，而非消費借貸。
㈡就系爭款項之給付過程察
⒈上訴人代被上訴人刻印鑑章、在上訴人住來銀行辦理房屋貸款並擔任「連
帶保証人」，甚且繳付前二期貸款利息，由上開事實業足以證明兩造間存有情誼，也說明上訴人行為已逾「消費借貸」之關係，而是屬贈與。至上訴人主張「銀行承辦人員告以若被上訴人未繳款，將先就不動產取償‧‧‧並經被上訴人極力要求下，上訴人方應允擔任連帶保証人」，姑不論上開主張真實性為何，但上訴人因簽訂連帶保証契約即應負連帶保証人責任則無二致，而以上訴人之社會經驗如何會因此說詞即負擔數百萬元之保証責任，是該主張顯與理不合。
⒉又就上訴人提示主張之二十一張支票交付過程以觀，除前述交付房屋款項
六張及其中一張交予被上訴人外，餘十四張或購置家具廚飾，或給付裝潢費用，不一而足，然上訴人卻一一陪同被上訴人採購，並直接將支票交付予受款人（即家具等出賣人），設兩造間仍存在「借貸」意思，上訴人焉會放下公司業務極盡所能陪同被上訴人布置房屋、購置家具，洵證兩造間確實存在有贈與關係。
㈢上訴人於原審稱其給予被上訴人六、七百萬元，且不論兩造間往來之確實金
額多少，但顯然超過本案系爭款項，此就上訴人支付八十五年十一月份花旗銀行大來卡信用卡帳單金額（四四八、六九九元）即明，而該事實說明兩造認識、交往期間，上訴人對被上訴人呵護備至，上訴人甚至為被上訴人申辦大來卡附卡，支付帳款，故上訴人就本案系爭款項所購置之財物確有贈與被上訴人之意思。
三、至於上訴人主張八十六年五月三日去函台灣銀行松山分行，要求終止為被上訴人購屋貸款之保証契約；大來卡之附卡帳單是被上訴人自行付款；被上訴人是因大富豪酒店於八十五年九月遭台北市政府取締關閉，始未上班云云，茲以主張兩造存在借貸關係。惟查：
㈠上訴人上開主張適足以說明兩人相處時，上訴人對被上訴人之愛護，方始為
被上訴人為貸款之連帶保証人，並辦理大來卡附卡，供被上訴人使用，並代付數期款項。至其後彼此疏遠，而有上訴人主張之行為，尚不足以否定兩造之前之友好關係。
㈡況且，上訴人於原審自承，八十五年八月被上訴人即已辭去工作，並由上訴
人找補習班安排被上訴人去補習班上課，洵證九月份大富豪酒店關閉與被上訴人上班與否無涉。
㈢綜上，上訴人之主張非但與事實不符，亦不能証明被上訴人有借款之意思。
易言之，兩造間並不存在有「借貸」之法律關係甚明。
理 由
一、上訴人起訴主張：八十五年間，被上訴人因購買由力霸公司仲介坐落於台北市○○街○○○巷○○號二樓之房屋，為支付仲介費、房屋價金、裝潢費及購買傢俱等費用，陸續向伊借款，伊乃簽發如附表所示之支票（下稱系爭支票）後陪同被上訴人將支票交與受款人，其金額共計三百五十萬一千零一十元，惟嗣伊向被上訴人請求返還借款時，被上訴人竟置之不理；縱認伊無法證明兩造間存有借貸關係，但被上訴人就其所辯之贈與未舉證證明，被上訴人則當屬無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，亦應將所受利益返還伊等情，爰依民法第四百七十八條、並追加依同法第一百七十九條規定，求為命被上訴人如數返還並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決（上訴人追加之訴部分，業經本院裁定准許）。
被上訴人則以：上訴人並未舉證證明伊有為借貸之意思表示，且伊自始未曾向上訴人表示借貸之意思；系爭票款係上訴人購買物品贈與伊等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人於八十五年間購買坐落於台北市○○街○○○巷○○號二樓之房屋，為支付仲介費、房屋價金、裝潢費及購買傢俱等費用，由上訴人簽發支票後陪同被上訴人將支票交與受款人，其金額共計三百五十萬一千零一十元之事實，業據提出明細表乙紙、支票二十一紙為證（見原審卷第七至二八頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人主張系爭支票款係被上訴人所借貸之事實，惟為被上訴人所否認，經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。上訴人自應就兩造間有成立借貸之合意之有利於己之事實負舉證之責任。
㈡上訴人雖提出支票為證主張「被上訴人向上訴人借支票，希望上訴人先代墊房屋
及傢俱等款項，迨全部代墊完畢後再總結。」等語，惟又自承其「同意先代為墊款，而墊款之方式，係由被上訴人將其欲支付之對象及金額告訴上訴人，上訴人簽發支票後陪同被上訴人將支票交與受款人。」等語（見原審卷第五十頁反面），而依一般經驗法則，如被上訴人係向上訴人借用支票，被上訴人並將其欲支付之對象及金額告訴上訴人，則上訴人將填載受款人、金額完畢之支票交付被上訴人，或由上訴人逕交付被上訴人空白支票數張即可，況觀之系爭支票號碼並未相連，發票日前後長達四個多月，顯非於同一日簽發，如上訴人僅係借用支票予被上訴人，焉有多次陪同被上訴人將支票交與受款人之必要。而系爭支票之面額共計三百五十萬一千零一十元，上訴人催告被上訴人返還借款之存證信函中卻謂借款金額為四百零七萬三千九百一十元（見原審卷第五五至五七頁），二者顯然不符，而借貸之金額為借貸契約成立必要之點，上訴人既未舉證證明兩造借貸契約究係成立於何時，於借貸之初所約定之金額為多少，自難僅憑上訴人所簽發支票支付房屋及傢俱等款項，即認兩造間已就系爭支票款有借貸之合意。
㈢上訴人主張其因相信被上訴人有清償能力，才將錢借給被上訴人。況兩造間並無
密切關係，上訴人又已有妻兒，不會平白無故將三百五十多萬元贈與被上訴人等語。惟上訴人此部分之主張縱認屬實，亦不足證明兩造間已成立借貸之合意。
㈣次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由
原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院四十三年台上字第三七七號判例）。本件上訴人請求被上訴人返還借款，上訴人既未能先就兩造間有成立借貸之合意之有利於己事實舉證證明，則雖被上訴人抗辯系爭票款係上訴人購買物品贈與其之事實，依前述舉證責任分擔之原則，被上訴人並不負證明之責，故上訴人聲請傳訊力霸公司營業員證明系爭房屋係由被上訴人自行決定購買，而非上訴人所贈與等情，即無必要。至被上訴人所辯稱上訴人擔任其銀行貸款之連帶保證人、上訴人花旗銀行大來卡之附卡為被上訴人、上訴人幫被被上訴人繳納信用卡消費款、上訴人幫被上訴人覓得升學補習班，被上訴人因此辭職唸書等語，均係為佐證被上訴人所辯稱之兩造間並未成立借貸契約之事實，本院自無庸再予論述，併此敘明。
四、上訴人又主張被上訴人就其所辯之贈與未舉證證明，被上訴人則當屬無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害等語，惟按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（參照最高法院二十八年上字第一七三九號判例）。上訴人主張系爭支票均係用以支付被上訴人購買房地、裝潢及傢俱等費用，非上訴人所贈與，被上訴人收受系爭支票款均屬不當得利，自應就贈與不存在之事實負舉證之責任，而系爭支票係由上訴人自行簽發直接交付予票載受款人收受，以購買被上訴人所需之房地、裝潢及傢俱等物品，已如前述，上訴人僅泛言其無贈與之動機及目的，並未就該物品及票款之贈與不存在之事實舉證證明，自不得以被上訴人不能證明贈與關係存在，即認其所收受之上開物品及票款為不當得利。
五、綜上所述，上訴人既未證明兩造間有借貸之合意，亦未證明被上訴人有不當得利之情事，則其依民法第四百七十八條及第一百七十九條規定，請求被上訴人返還借款及不當得利三百五十萬一千零一十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。