臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七二○號
上 訴 人 楊文旺追 加 原告 楊阿系
張楊純楊 惜袁楊𤆬楊美雪蘇阿招曾百基訴訟代理人 田鴻鈞律師被上 訴 人 廖定國
廖萬生周福成吳三富訴訟代理人 顏朝彬律師追 加 被告 周 清
周 石右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十日臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第八三號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院判決如左：
主 文原判決除減縮部分外，關於駁回後開上訴人請求被上訴人拆屋還地、損害金及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人廖定國應將如附表一所示複丈成果圖所載門牌為台北縣橋東街四一巷四五號之建物及遮雨棚（面積共九十九平方公尺）拆除，將使用現況所示占用同面積之土地返還上訴人及追加原告，並自八十九年三月三十日起至返還之日止，按年給付上訴人及追加原告新台幣陸仟壹佰陸拾貳元，被上訴人廖萬生應自上開建物內遷出。被上訴人周福成、追加被告周清、周石應將附表一所示複丈成果圖所載門牌同前巷四七號之建物（面積八十七平方公尺）拆除，將該建物使用現況所示占用同面積之土地返還上訴人及追加原告，及連帶自八十七年三月九日起至返還土地之日止，按年給付上訴人及追加原告新台幣伍仟貳佰玖拾柒元。吳三富應將附表一所示複丈成果圖所載為同前巷四九號門牌之建物、遮雨棚及水塔（面積共八十二平方公尺）拆除，將該建物使用現況所示（含空地）占用面積共九十一平方公尺之土地返還與上訴人與追加原告，及自八十九年四月十七日起至返還土地之日止，按年給付上訴人及追加原告新台幣伍仟陸佰捌拾伍元。
其餘上訴駁回。
其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人廖定國、廖萬生負擔四分之一，被上訴人周福成、追加被告周清、周石連帶負擔四分之一、吳三富負擔四分之一，餘由上訴人及追加原告負擔四分之一。
上訴人及追加原告分別以新台幣壹佰貳拾捌萬元、壹佰壹拾壹萬元、壹佰壹拾柒萬元為被上訴人廖定國、廖萬生，為被上訴人周福成、追加被告周清、周石，為被上訴人吳三富供擔保後，得假執行，但被上訴人廖定國、廖萬生，周福成，吳三富如於假執行程序實施前，分別以新台幣參佰捌拾肆萬元、參佰參拾肆萬元、參佰伍拾貳萬元為上訴人及追加原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，又「按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項但書、第二項分別定有明文。本件坐落於台北縣汐止茄苳腳段第一三之三一、十八、二十四、六、三二、二五、一九、二０、二六等九筆土地（下簡稱系爭土地）係上訴人及追加原告楊阿系、張楊純、楊惜、袁楊𤆬、蘇阿招、楊美雪、曾百基等八人所共有，上訴人以系爭土地共有人身分，行使物上請求權，起訴請求被上訴人拆屋還地等。嗣於二審追加其餘土地共有人為原告，核其等訴訟標的應合一確定，與首揭法條規定尚無不合。另上訴人等於九十一年八月二十八日追加請求⒈廖定國應將其在八十九年四月廿日向台北縣汐止地政事務所就坐落台北縣汐止市○○○段第十三之十八及十三之三一地號上所為汐止市○○○段第廿七建號之所有權登記塗銷，⒉周福成、周清、周石應將於台北縣汐止地政事務所分別在八十五年十月六日及三十八年十一月一日就坐落汐止市○○○段第十三之十九及十三之三二地號上第廿六建號之所有權登記塗銷。⒊吳三富應將其在台北縣汐止地政事務所八十九年五月廿九日就坐落汐止市○○○段第一三之十八及十三之三一地號上第廿五建號所有權之登記塗銷。被上訴人並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，合先敘明。又上訴人因系爭土地上房屋所有權人及上開土地人變動原因，先後追加、撤回系爭土地上占用人為被告，計有於九十一年十一月十五日追加被告廖萬祿、廖萬福、廖萬長、周清、周清萬、周石、李傳枝為被告，於九十一年一月十六日追加廖國隆、廖國濱、廖國年、廖國政、廖祐賢、廖月鳳、廖月娥為被告，於九十一年三月十五日追加廖國年、陳月桂、鄒廖培芬、陳昭芬、廖玉清、廖孟修、陳嘉修為被告，於九十一年五月八日撤回對李傳枝之訴訟，於九十一年六月十二日追加林博、李傳枝為被告，於九十一年八月八日撤回對林博之訴訟，並於九十二年二月十日撤回對廖國隆、廖國濱、廖國年、廖國政、廖祐賢、廖月鳳、廖月娥、陳月桂、鄒廖培芬、陳昭芬、廖玉清、廖孟修、陳嘉修、及李傳枝等十四人訴訟，末上訴人追加被告僅餘周清、周石，揆諸前揭法條規定，均應予以准許；另上訴人原請求被上訴人分別按年連帶給付上訴人新台幣（下同）六萬一千六百二十元、五萬三千零三十二元、五萬六千八百五十三元，亦減縮及追加為給付上訴人及追加原告申報地價計算百分之一即「各」六千一百六十二元、五千三百零三元、五千六百八十五元，嗣再減縮為共請求百分之一計算之損害金，另原請求廖萬生應拆屋還地及給付不當得利，嗣減縮請求其自台北縣汐止市○○路○○巷○○○號建物等遷出，於法均無違，合先敘明。
二、追加被告周清、周石受合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張坐落於台北縣汐止市○○○段第一三之三一、十八、二十四、六、三二、二五、一九、二０、二六等九筆土地係上訴人及追加原告楊阿系、張楊純、楊惜、袁楊𤆬、蘇阿招、楊美雪、曾百基等八人所共有，被上訴人、被上訴人廖定國之前手（無論為廖萬生、廖萬祿、廖萬福、廖萬長或其繼承人等），及追加被告周清、周石等並無任何權源，詎被上訴人廖定國之前手無權占有系爭土地興建台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號房屋、水塔及遮雨棚，於三十八年十一月一日為第一次建物保存登記時，無當時地主全體出具之同意書，嗣於八十九年四月二十日登記為廖定國所有，周清、周石、及訴外人周清萬亦無權占有興建，系爭同市巷第四十七號房屋、水塔及遮雨棚，嗣訴外人周清萬死亡，由被上訴人周福成於八十六年五月十四日完成繼承登記。而系爭同市巷第四十九號房屋、水塔及遮雨棚由訴外人李傳枝無權占有興建，並於八十九年五月二十九日將之贈與被上訴人吳三富，並已完成登記。廖定國、周福成、吳三富均自認舊房屋漏水，予以翻修，惟舊有建物因漏水致不堪使用拆除而消滅，應視為新建物，該等新建物於新建時，仍未依法取得上訴人等同意，亦係無權占有，另被上訴人雖提出租金之收據抗辯兩造間就系爭土地有租賃關係，然該收據並非真正，況即使兩造間確曾有租賃關係，然該租賃標的物亦已因年代久遠而達不堪使用之程度，此由被上訴人等已將該房屋拆除重建，且重建後之面積較原建物面積增加即可證明，故被上訴人等既已將原已不堪使用之建物拆除，兩造間縱曾有租賃契約，現亦已不存在，其等另建新屋自係無權占有。另廖萬生抗辯上訴人等前手楊買曾將前開四十五號基地約四坪半，以一千八百元出售予廖萬生，故此部分於請求不當得利時，應予扣除，惟該土地係坐落於十三地號連界「后進」之林地，而系爭土地則均為建地，足證該四坪半之土地與系爭建物之坐落並無關連。而廖萬生現仍住在四十五號建物，其無權源使用該建物，應自上開建物遷出，另廖定國、周福成、周清、周石無權占有土地興建建物，吳三富自無權占有人手中承買建物，則上訴人等自得依民法第七百六十七條請求其將系爭建物分別於八十九年四月廿日、三十八年十一月一日、八十九年五月廿九日於台北縣汐止地政事務所所為之所有權登記塗銷。另上訴人等無法律上之原因而使用系爭土地，顯已獲有相當於租金之利益，致土地所有權人（即上訴人）受有損害，基於民法第一百七十九條不當得利之法律關係及依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，請求依申報地價之百分之一計算損害金。爰聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部份：⒈被上訴人廖定國應將其在八十九年四月廿日向台北縣汐止地政事務所就坐落台北縣汐止市○○○段第十三之十八及十三之三一地號上所為汐止市○○○段第廿七建號之所有權登記塗銷，並將如台北縣汐止地政事務所八十八年六月三十日八八北縣汐止地二字第六五九二號函檢送複丈成果圖附表所載第四五號門牌之建物及遮雨棚拆除，並將該門牌分別如各使用標示所占用面積之土地返還上訴人及追加原告，及自八十七年三月九日起至返還之日止，按年給付上訴人及追加原告六千一百六十二元之損害金。被上訴人廖萬生應自上開建物內遷出。⒉被上訴人周福成、追加被告周清、周石應將於台北縣汐止地政事務所分別在八十五年十月六日及三十八年十一月一日就坐落汐止市○○○段第十三之十九及十三之三二地號上第廿六建號之所有權登記塗銷。並應連帶將如汐止地政事務所八十八年六月三十日八八北縣汐止二字第六五九二號函檢送複丈成果圖附表所載第四七號門牌之建物拆除，將該建物分別如使用標示所占用面積之土地返還上訴人及追加原告，及應連帶自八十七年三月九日起至返還土地之日止，按年給付上訴人及追加原告五千三百零三元之損害金。⒊被上訴人吳三富應將其在台北縣汐止地政事務所八九年五月廿九日就坐落汐止市○○○段第一三之十八及十三之三一地號上第廿五建號所有權之登記塗銷。並應將如台北縣汐止地政事務所八十八年六月三十日八八北縣汐止地二字第六五九二號函檢送複丈成果圖附表所載第四九號門牌之建物、遮雨棚及水塔拆除，將該建物分別如使用標示所占用面積之土地返還與上訴人及追加原告，及自八十七年三月九日起至返還土地之日止，按年給付上訴人及追加原告五千六百八十五元之損害金。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人等則以系爭房屋皆係民國七年即存在之房屋，於民國三十八年實施第一次土地總登記時，即已辦理所有權登記完成，依當時土地登記規則，系爭三間房屋所使用之土地均獲得土地所有權人之同意，蓋若未獲得土地所有權人之同意並提出證明文件，則無法辦理建物之所有權登記。合理推斷，系爭三間房屋當時之所有權人與該等房屋所使用土地之土地所有權人，存在有租賃關係，並從而取得土地使用同意書而完成建物所有權登記。被上訴人等（或其前手）在系爭建物居月開徵，且該屋自五十四年起即已裝表供電，部份上訴人與被上訴人比鄰而居數十年之久，足證被上訴人非無權占有土地興建系爭房屋，否則上訴人理當於早年即應該向被上訴人等提出異議，且系爭土地原為楊買及楊玉所有，楊買之妻楊鴛鴦曾代理其夫楊買將吳三富所有系爭四十五號建物座落之土地出租與被上訴人吳三富，嗣楊買死亡後，其繼承人楊阿系之媳許玲媛及繼承人楊惜之媳蘇如蒨亦曾分別代收被上訴人廖萬生繳納之租金，是被上訴人等與上訴人間確有租賃關係存在。又系爭四十五號建物坐落之汐止市○○○段一三之三一號土地分割自原段一三之二地號，該地原為楊買、楊玉所共有，五十八年一月十四日楊買將前開土地約四坪半出售予被上訴人廖萬生，嗣後被上訴人廖萬生又補償另一共有人楊玉一萬元，依其上開買賣契約，被上訴人廖萬生對該屋坐落之基地依法亦應有使用之權源（縱認有無權占有，在計算損害金數目時，應扣四坪半面積而為計算）。況被上訴人等和平、繼續使用系爭土地皆已逾二十年以上，且係以在他人土地上有建築物而使用上訴人之土地，依法被上訴人等皆已因時效取得地上權，從而被上訴人等使用系爭土地，自屬於法有據，再由本件系爭三間房屋及其他房屋所有人，曾於八十二年八月間，與系爭土地全體共有人訂立「房屋拆除分屋協議」，全部土地共有人承認協議書面上所載各該建物係建築於系爭土地之上，雙方同意將各該建物拆除，與建商合建大樓後分配建坪暨停車位予各建物所有人。由此協議書上載之內容可證明，系爭土地共有人已承認系爭三間房屋（均明載於該協議書面上）之所有權人即被上訴人係合法享有土地使用權者，否則上訴人等毋庸在與建商合建大樓後還必須分配予被上訴人（該協議書上甲方之周清萬，被上訴人周福成係其繼承人之一；甲方之廖定國則是代表廖萬生，廖定國係廖萬生之兒子）各貳拾伍建坪以及各擁有一個停車位。易言之，被上訴人是合法享有土地使用權者，才能獲得如此之待遇。另被上訴人等僅係就原有房屋加以整修擴建，並非全部拆除重建，故無上訴人所指房屋已達不堪使用之情事，上訴人在第二審所追加部份即請求被上訴人塗銷建物所有權登記，惟上開登記早在三十八年間即已完成，而依照土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記有絕對效力。」，故系爭房屋之所有權登記，除非經依法撤銷，否則上訴人不得逕行主張塗銷所有權移轉登記等語置辯。並聲明㈠駁回其上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、追加被告周清、周石未於任何期日到場，亦未提出書狀供本院斟酌，故無事實及聲明可資記載。
六、本件上訴人主張系爭土地均係上訴人及追加原告楊阿系、張楊純、楊惜、袁楊𤆬、蘇阿招、楊美雪、曾百基等八人所共有，而系爭台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號、四十七號、四十九號房屋分別坐落於系爭土地上，且四十五號房屋登記所有權人為廖定國（原始所有權人為廖萬長、廖萬福、廖萬祿、廖萬生）、四十七號房屋所有權人為周成福（嗣由周清萬繼承而來）、周石、周清，四十九號房屋登記所有權人吳三富（原始所有權人為李傳枝，嗣贈與予吳三富）之事實，為被上訴人所不爭執，並經原審法院會同汐止地政事務所測量人員勘驗無誤，有勘驗筆錄及複丈成果圖、土地登記謄本及建物登記謄本在卷可按（見原審卷第十二頁、第一四一頁至一四三頁、第一五五頁、本院卷三第十三至十五頁），自堪信此部分之主張為真實。
七、上訴人主張系爭房屋係新建房屋，被上訴人則以係舊屋修建而已等語置辯，經查：
㈠台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號：
系爭四十五號建物原為民國七年所建之磚石造房屋，此有台北縣稅捐稽徵處瑞芳分處八十北縣稅瑞二字第四五０七四號函影本及台北縣汐止鎮公所八七北縣汐建字第四００二三號函影本附卷可稽，嗣經被上訴人廖萬生、廖定國於民國八十七年間加以整修，其整修部分包括：⑴屋頂之翻修：系爭房屋屋頂原為木製，因年代久遠改為輕鋼架，此有原審法院八十九年二月十五日現場勘驗筆錄記載：「屋頂原為木造，今已拆除，換上輕鋼筋。」及被上訴人所提照片編號②、③、④、⑫屋頂部分足證。⑵牆壁及門窗之整修：系爭房屋原有之磚牆並未拆除，僅在其表面敷上水泥並鋪設新壁磚，並換裝新鋁門窗，此由同上勘驗筆錄記載：「大門貼上新磁磚，牆上有不鏽鋼之門窗。」「又將大門磁磚敲開，可見其內為紅色磚牆。」及被上訴人所提照片編號②、③、④、⑨、⑫之牆壁部分皆保留舊有磚牆，即可證明（見原審卷第二八一頁），至上訴人主張前揭第③、⑫號照片中屋頂之輕鋼架自地至頂，故系爭牆壁已改建為ＲＣ結構等語，經查該屋頂所搭設之輕鋼架雖有數根延伸至地，惟其舊有磚牆並未拆除，自不得因此即謂系爭房屋已改為ＲＣ結構，上訴人之主張自屬誤會。
㈡台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號：
系爭四十七號建物原為民國三十一年六月所建之磚造房屋，此有建物所有權狀影本在卷可證，嗣經被上訴人周福成於八十六至八十七年間，將系爭房屋加以整修，其整修部分包括：⑴屋頂之翻修：系爭房屋屋頂原為木製，因年代久遠改為輕鋼架，此有被上訴人所提編號⑬屋頂石膏版內部之照片足證。⑵閣樓地板翻修：此有原審法院八十九年二月十五日現場勘驗筆錄記載：「經本院勘驗，閣樓是新木板裝潢。」可證。⑶牆壁及門窗之整修：系爭房屋之舊有磚造牆壁並未拆除，僅在其表面敷上水泥，並為防潮而在水泥外再貼上淺黃色之木板條，此由同上勘驗筆錄記載：「與門牌四十五號相鄰之牆，以手拍打，顯為木板，目視結果，應係貼有淺黃色木板條。」「被上訴人為舉證，將石膏板卸下一塊，為證明內部乃輕鋼架及舊有之牆面。經觀察，可見內部有水泥牆。」（見原審卷第二八二頁），及被上訴人所提照片編號③、⑤、⑥、⑧、⑩之牆壁部分與⑪、⑫顯示其大門內側牆壁係舊水泥牆外加木板，即堪證明。此外，被上訴人周福成並於舊有木製窗戶外加裝鋁窗並換裝鋁門，此亦有被上訴人所提編號①、②、④號照片足證。
㈢台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號：
系爭四十五號建物原為民國七年所建之磚石造房屋，此有台北縣汐止鎮公所八七北縣汐建字第四００二四號函影本附卷可稽，嗣經被上訴人吳三富於民國八十七年間將系爭房屋加以整修，其整修部分包括：⑴屋頂之翻修：系爭房屋屋頂原為木製，因年代久遠改為輕鋼架，此有被上訴人所提編號①、②、③、⑦、⑧、⑨、⑩號照片之屋頂部分可證。⑵牆壁及門窗之整修：系爭房屋原有之磚牆並未拆除，僅在其表面敷上水泥粗坏，並換裝新鋁門窗，此由同上勘驗筆錄記載：「經被上訴人吳三富雇工敲開大門邊牆緣之水泥粗坏，可見內部之紅色磚牆。」（見原審卷第二八二頁背面），及被上訴人所提照片編號①—⑤、⑩、⑪、⑬、⑭之牆壁部分足證。此外，被上訴人吳三富並換新鋁門窗，此亦有被上訴人所提之編號①、②、③、⑥、⑨、⑩、⑫照片足資證明。
㈣由前揭各該房屋整修之狀況可知，被上訴人等人之修繕皆不外屋頂翻修為輕鋼架
及牆壁之粉刷貼磚或鋁門窗之設置，其房屋之舊有牆壁皆未予拆除，室內隔間亦未更改，故就整體建物而言，其基本結構仍與原建物相同，雖其於外觀上有所更新改變，該修繕後之房屋與舊有建物仍具有同一性，自不得謂原建物已因被上訴人等重建而歸於消滅。又台北縣政府工務局八七北工使字第Ｂ—二一八二號函雖認定系爭台北縣汐止市○○街○○○巷四十五、四十九號建物之屋頂翻修未申請建築執照，屬於違章建築，然並未認定系爭房屋已經被上訴人等全部拆除重建，此由其特於該函說明四註明「違建部分為屋頂翻修」即可證明。至系爭房屋於整修後面積較原有建物面積增加，則為是否增建之問題，無妨於系爭建物同一性之認定，故被上訴人等所為之修繕行為僅屬「翻修改建」，而非將舊有建物「拆除重建」，從而，現系爭土地上之門牌號碼台北縣汐止市○○街○○○巷四十五、
四十七、四十九號之三間房屋，即為建物登記謄本上台北縣汐止市○○街○○○巷四十五、四十七、四十九號之建物，上訴人辯稱原台北縣汐止市○○街○○○巷四十五、四十七、四十九號房屋業因不堪使用而經被上訴人拆除重建，該舊有建物已不存在云云，尚非可採。
八、系爭四十五號房屋登記所有權人為廖定國、四十七號房屋所有權人為周福成、周清、周石、四十九號房屋登記所有權人吳三富已如前述，被上訴人抗辯系爭房屋皆係民國七年即存在之房屋，而於民國三十八年實施第一次土地總登記時，即已辦理所有權登記完成，依當時土地登記規則，系爭三間房屋所使用之土地均獲得土地所有權人之同意，被上訴人等（或其前手）在系爭建物居住皆已逾數十年以上，而被上訴人吳三富所有建物，其房屋稅亦於六十二年十二月開徵，且該屋自五十四年起即已裝表供電，部份上訴人與被上訴人比鄰而居數十年之久，足證被上訴人非無權占有土地興建系爭房屋，否則應向被上訴人等或前手提出異議，況系爭土地原為楊買及楊玉所有，楊買之妻楊鴛鴦曾代理其夫楊買將吳三富所有系爭四十五號建物座落之土地出租與被上訴人吳三富，嗣楊買死亡後，其繼承人楊阿系之媳許玲媛及繼承人楊惜之媳蘇如蒨亦曾分別代收被上訴人廖萬生繳納之租金，是被上訴人等與上訴人間確有租賃關係存在云云。經查：
㈠按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項定有明文。
㈡按系爭土地所有權人，於三十五年辦理土地登記時，系爭土地共有人為楊英、楊
買二人，應有部分各為二分之一，此為被上訴人所不爭執，並有土地謄本在卷可按（見本院卷㈠第一三九頁、一四二至一四九頁），系爭建物於三十八年間辦理保存登記時，原始所有權人廖萬長、廖萬福、廖萬祿、廖萬生（四十五號）、周清、周石、周清萬（四十七號）、李傳枝（四十九號），申請書卷內之「建築改良物情形填報表」上，系爭四十五、四十七號建物部分，僅有地主一人楊買蓋章（見原審卷重複編卷之第一六０、一五六頁），而系爭四十九號建物部分，地主部分明載行方不明（見原審卷重複編卷之第一四七頁），則建物所有權人於興建之初未得地主同意或僅得地主一人同意，復未能舉證證明有何分管契約，則揆諸前揭法條說明，尚難認已得土地所有權人全體之同意而興建系爭建物，上訴人雖於長時間後始起訴請求拆屋還地，亦難認已經同意被上訴人占地使用云云，所辯自無足採。另被上訴人抗辯吳三富房屋稅亦於六十二年十二月開徵，且該屋自五十四年起即已裝表供電云云，惟此係稅捐等之行政管理，亦難即認已得地主同意而為興建。
㈢被上訴人復抗辯系爭土地向來由楊買一房所領取租金，其過世後輪流由媳蘇如蒨
代楊惜領取（八十五年）、媳許玲媛代楊阿系領取云云（八十六年），（見原審卷第九十九、一００頁），業據上訴人否認在卷，被上訴人未能證明系爭土地有分管協議已如前述，則縱其主張向來由楊買一房收租無訛，對另一房之其餘共有人亦不生拘束力，被上訴人該部分抗辯亦無足採。
㈣被上訴人又抗辯系爭四十五號建物坐落之汐止市○○○段一三之三一號土地分割
自原段一三之二地號，該地原為楊買、楊玉所共有，五十八年一月十四日楊買將前開土地約四坪半出售予被上訴人廖萬生，嗣後被上訴人廖萬生又補償另一共有人楊玉一萬元，依其上開買賣契約，被上訴人廖萬生對該屋坐落之基地依法亦應有使用之權源云云，並舉不動產買賣契約書、協議書、收據影本為證（原審卷第五十頁至五十二頁），惟查本件系爭土地地目為建地，有原始土地登記簿謄本可按（見本院卷一第一四二頁），而上開買賣等文書係記載坐落於十三地號連界「后進」之「林地」，則上訴人主張被上訴人抗辯之四坪半之土地與系爭建物之坐落並無關連，即非無據。
㈤被上訴人再抗辯系爭三間房屋及其他房屋所有人，曾於八十二年八月間，與系爭
土地全體共有人訂立「房屋拆除分屋協議」，全部土地共有人承認協議書面上所載各該建物係建築於系爭土地之上，雙方同意將各該建物拆除，與建商合建大樓後分配建坪暨停車位予各建物所有人。由此協議書上載之內容可證明，系爭土地共有人已承認系爭三間房屋（均明載於該協議書面上）之所有權人即被上訴人係合法享有土地使用權者，否則上訴人等毋庸在與建商合建大樓後還必須分配予被上訴人（該協議書上甲方之周清萬，被上訴人周福成係其繼承人之一；甲方之廖定國則是代表廖萬生，廖定國係廖萬生之兒子）各貳拾伍建坪以及各擁有一個停車位。故被上訴人是合法享有土地使用權者，才能獲得如此之待遇云云，並提出該協議書影本為證（見原審卷第八十八至九十三頁），惟上訴人主張該協議書係應欲與建商合建之和解讓步等語，查該協議書當事人除被上訴人及地主外尚有訴外人蘇萬金、郭水木、李篤雄、楊裕明等人，而其等房屋在系爭土地之上，為合建順利進行，須將坐落系爭土地上之房屋拆除，故上訴人與追加原告主張為求合建順利，而與被上訴人等訂立協議書，約定分配建坪，核與常情無違，尚無從以該協議書而得逕認被上訴人及追加被告有合法使用系爭土地之權源。
㈥被上訴人等復抗辯其等和平、繼續使用系爭土地皆已逾二十年以上，且係以在他
人土地上有建築物而使用上訴人之土地，依法被上訴人等皆已因時效取得地上權，從而被上訴人等使用系爭土地，自屬於法有據云云，惟查被上訴人係抗辯或向地主楊買、楊玉買受土地，或抗辯有繳納租金依法成立租賃關係，則其等使用系爭土地是否以行使地上權之意思而使用已非無疑，況被上訴人長期占有系爭土地，縱或合於因時效取得地上權之要件，然其於上訴人起訴前並未依法為地上權登記申請，自不得於上訴人起訴後再執時效取得地上權對抗上訴人，被上訴人之抗辯洵無足採。
九、上訴人主張被上訴人及追加被告並無權源使用土地，上訴人及追加原告訴請地上建物所有權人廖定國，周清、周石、周福成，吳三富拆除附表一所示複丈成果圖所載第四五號、四十七號、四十九號門牌之建物、遮雨棚、水塔，將該門牌分別如各使用標示所占用面積之土地返還上訴人及追加原告等為有理由。而被上訴人廖萬生居住於系爭四十五號房屋，此為被上訴人所未爭執，上訴人及追加原告請求其自上開建物內遷出，俾廖定國拆屋還地，為有理由，應予准許。次按「無法律上之原因而使用系爭土地，顯已獲有相當於租金之利益致土地所有權人（即上訴人）受有損害，有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照，次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」、又「第九十七條第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第一百零五條、九十七條分別定有明文。又「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第一百八十五條第一項亦定有明文。查系爭土地系座落汐止市，系爭土地於八十六年之申報地價金額如附表二所示，（見原審卷第十二頁至第十九頁、一六四至一八四頁），而上訴人及追加原告僅請求依百分之一計算如附表二所示相當於租金之不當得利，於法無違，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷一第一０一頁，僅爭執應扣除前開四坪半土地部分，惟此不可採，已如前述），故請求被上訴人廖定國、吳三富分別給付及周福成、追加被告周清、周石連帶給付如附表二所示之金額為有理由，應予准許。（上訴人及追加原告請求周福成等三人逾每年應給付五千二百九十七元部分，為無理由，不應准許）。此部分另上訴人等八人之持分除楊阿系、張楊純、楊惜三人各為六分之一外，其餘五人均為十分之一，惟其等為求計算之方便，據其陳明共請求百分之一損害金（上訴人及追加原告原請求各百分之一，嗣減縮為共百分之一），附此敘明。
十、上訴人及追加原告復主張被上訴人及追加被告即廖定國，周福成、周清、周石，吳三富等人係無權占有土地，則上訴人等自得依民法第七百六十七條所有權排除侵害，請求其將系爭建物分別於八十九年四月廿日、三十八年十一月一日、八十九年五月廿九日於台北縣汐止地政事務所所為之所有權登記塗銷云云。惟查系爭房屋係分別由廖萬長、廖萬福、廖萬祿、廖萬生，周清萬、周清、周石，李傳枝等人出資興建，故其等登記為房屋所有權人，於法無違，嗣因買賣、繼承、贈與等法律關係，所有權發生變動，四十五號房屋移轉與廖定國所有權，四十七號房屋由周福成繼承登記為共有權人，四十九號房屋贈與予吳三富所有，亦無錯誤，依土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記有絕對效力。」，上訴人等並未說明並舉證證明房屋所有權之登記對其土地所有權使用收益權能之侵害，雖被上訴人及追加被告等其無權源而使用系爭土地，惟系爭房屋所有權既屬被上訴人等所有，縱或該房屋所有權登記之始於登記行政規章有未合之處，亦屬另一問題，上訴人等於本件訴訟尚不得主張塗銷上開所有權之登記，故此部分請求為無理由，不應准許。
、綜上所述，本件上訴人及追加原告主張本於所有權、不當得利請求權訴請廖定國應將附表一所示如台北縣汐止地政事務所八十八年六月三十日八八北縣複丈成果圖所載第四五號門牌之建物及遮雨棚拆除，並將該門牌分別如各使用標示所占用面積之土地返還上訴人等，廖萬生應自上開建物內遷出。周福成、周清、周石應連帶將附表一所示複丈成果圖所載第四七號門牌之建物拆除，將該建物分別如使用標示所占用面積之土地返還上訴人等，及應連帶自八十七年三月九日起至返還土地之日止，按年給付上訴人及追加原告五千二百九十七元（原請求五千三百零三元）之損害金。吳三富應將附表一所示複丈成果圖所載第四九號門牌之建物、遮雨棚及水塔拆除，將該建物分別如使用標示所占用面積之土地返還與上訴人等為有理由，應予准許。惟廖定國係於八十九年三月三十日買受系爭土地，而吳三富係於八十九年四月十七日由李傳枝贈與，有建物登記簿可按（見本院卷三第十
三、十五頁）。則上訴人及追加原告分別請求廖定國、吳三富自八十九年三月三十日起至返還土地之日止，按年給付上訴人及追加原告六千一百六十二元之損害金，及自八十九年四月十七日起至返還之日止，按年給付上訴人及追加原告五千六百八十五元之損害金，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，不應准許。上訴人及追加原告就勝訴部分陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定擔保金額准許之。被上訴人四人亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。而敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審（除減縮部分外）就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨仍執陳詞求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人及追加原告追加請求廖定國應將其在八十九年四月廿日向台北縣汐止地政事務所就坐落台北縣汐止市○○○段第十三之十八及十三之三一地號上所為汐止市○○○段第廿七建號之所有權登記塗銷，周福成、周清、周石應將於台北縣汐止地政事務所分別在八十五年十月六日及三十八年十一月一日就坐落汐止市○○○段第十三之十九及十三之三二地號上第廿六建號之所有權登記塗銷。吳三富應將其在台北縣汐止地政事務所八十九年五月廿九日就坐落汐止市○○○段第一三之十八及十三之三一地號上第廿五建號所有權之登記塗銷，為無理由，不應准許。另上訴人原請求被上訴人廖萬生應拆屋還地及給付不當得利，嗣減縮請求其自系爭四十五號建物等遷出，另上訴人原請求按年連帶給付上訴人六萬一千六百二十元、五萬三千零三十二元、五萬六千八百五十三元，嗣減縮及追加為給付上訴人及追加原告申報地價計算百分之一即「各」六千一百六十二元、五千三百零三元、五千六百八十五元，嗣再減縮為共請求百分之一計算之損害金，減縮部分為撤回訴訟，不在本院審究範圍，併此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，均不影響判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表二┌────┬──────┬──────┬────────┬────────┬──────┬──────┬───┐│被告姓名│占 用 地 號 │ 占用面積 │八六年申報地價㎡│ 面 積 乘 地 價 │百 分 之 一│請求年損害金│考 備│├────┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────┼──────┼───┤│廖定國 │十三之三一 │五一平方公尺│ 七、七六○元 │三九五、七六○元│三、九五八元│六、一六二元│ ││ │十三之十八 │二七平方公尺│ 七、七六○元 │二○九、五二○元│二、○九五元│ │ ││ │十三之二四 │ 九平方公尺│ 五二○元 │ 四、六八○元│ 四七元│ │ ││ │十三之六甲 │ 四平方公尺│ 五二○元 │ 二、○八○元│ 二一元│ │ ││ │十三之六乙 │ 八平方公尺│ 五二○元 │ 四、一六○元│ 四二元│ │ │├────┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────┼──────┼───┤│周福成 │十三之三二 │四六平方公尺│ 七、七六○元 │三五六、九六○元│三、五七○元│五、二九七元│ ││周 清 │十三之十九 │二一平方公尺│ 七、七六○元 │一六二、九六○元│一、六三○元│ │ ││周 石 │十三之二五 │一五平方公尺│ 五二○元 │ 七、八○○元│ 七一元│ │ ││ │十三之六丙 │ 五平方公尺│ 五二○元 │ 二、六○○元│ 二六元│ │ │├────┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────┼──────┼───┤│吳三富 │十三之二○乙│六九平方公尺│ 七、七六○元 │五三五、四四○元│五、三五四元│五、六八五元│ ││ │十三之二○甲│ 三平方公尺│ 七、七六○元 │ 二三、二○八元│ 二三二元│ │ ││ │十三之二六 │ 七平方公尺│ 五二○元 │ 三、六四○元│ 三六元│ │ ││ │十三之六丁 │ 九平方公尺│ 五二○元 │ 四、六八○元│ 四六元│ │ ││ │十三之六戊 │ 三平方公尺│ 五二○元 │ 一、五六○元│ 一五元│ │ │└────┴──────┴──────┴────────┴────────┴──────┴──────┴───┘