臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七三○號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 李進成律師
黃勝文律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 任秀妍律師複 代理人 蔡瑜真律師右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十三日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二九一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人與上訴人於民國（下同）八十六年以台北市中山地政事務所中山字
第○○九七六○號收件，同年一月十八日登記就上訴人所有坐落台北市○○區○○路一小段一○七四地號、一○七四之一地號土地，面積各為四十九平方公尺、七平方公尺之土地（下簡稱系爭土地）之所有權移轉登記應予塗銷。
㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）伍佰伍拾壹萬元，並自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
一、先位聲明部分：㈠訴外人雷陞股份有限公司（下簡稱雷陞公司）與被上訴人間並無設定抵押之
合意，且亦無真正之債權存在，故關於「抵押權設定契約書」即使無雙方代理之問題，亦不能認為已為登記。蓋登記申請有兩種作用，一為完成物權設定，此為私法層面之作用，二為地政機關將申請事項完成登記，此為公法層面之作用。系爭土地抵押權於申請登記時，被上訴人在美國，不可能親自提出申請，而申請書上僅有被上訴人名字，並無代理之記載，於法不生效力，可見被上訴人並未完成私法上物權之設定，該抵押權設定行為無效。
㈡不動產所有權人之所有權，不因無效原因所為之移轉登記而失其存在。查系
爭土地雖經拍賣，被上訴人並非善意第三人，本件抵押權設定無效，被上訴人自無承受（買賣）受領之原因。被上訴人因拍賣而承受系爭土地所有權，受有利益，致真正所有權人（上訴人）受損，上訴人爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條等規定請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記。
㈢又訴外人鍾鳳環並未同意被上訴人就系爭土地設定抵押權，被上訴人係以故
意背於善良風俗之方法侵害上訴人之債權，為侵權行為，負有回復原狀之義務，上訴人依民法第一百八十四條第一項後段規定請求塗銷所有權移轉登記。
㈣按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵
押權行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘若害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤之」，最高法院五十一年台上字三五二八號判例定有明文。故即使系爭抵押設定行為係訴外人鍾鳳環同意後所為，被上訴人與雷陞公司間之抵押權設定有效，惟鍾鳳環所為此抵押權設定行為為無償，詐害上訴人之債權，上訴人依民法第二百四十四條第一項請求撤銷此無償行為。
二、備位聲明部分：㈠倘上訴人之侵權行為損害賠償請求權時效業已完成，依民法第一百九十七條
規定，被上訴人仍應依關於不當得利之規定，返還所受之利益於上訴人。㈡另上訴人依民法第二百四十四條第一項規定撤銷無償之詐害債權行為，縱除
斥期間業已經過，惟被上訴人受有利益，其間又無法律上原因，上訴人仍應依民法第一百八十二條第二項規定請求返還不當得利。
參、證據：除援用原審提出之證據外，補提：
一、臺灣臺北地方法院檢察署八十二年偵字一三六二七號起訴書；
二、王澤鑑民法債編總論第二三八頁為證；並聲請傳訊證人鍾鳳環、張月鳳。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴及上訴人假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
一、系爭抵押權之設定，係因被上訴人對訴外人雷陞公司有超過二千萬元之債權，經雷陞公司承諾而為。本件抵押權登記業已完成，由土地登記謄本記載明確可知，登記申請書僅係行政表格，應與「抵押權設定契約書」分別判斷其法律效果，登記申請書上縱有填載之疑義，亦不會影響抵押權設定契約書之效力，且屬土地登記規則第五十條書面可通知補正之事項，被上訴人未獲通知補正，且地政機關已依抵押權設定契約書完成抵押權之設定登記，並無上訴人指摘之抵押設定行為無效之情事。上訴人僅以檢察官之起訴書，逕謂被上訴人與雷陞公司並無設定抵押之合意云云，純屬斷章取義，蓋檢察官起訴書所載之事實並不正確，此可由被上訴人屢經地方法院、高等法院、最高法院判決無罪之結果可證。
二、被上訴人取得系爭土地之所有權，係因法院就該不動產踐行拍賣程序，經多次無人應買，被上訴人依法承受。且被上訴人取得系爭土地，有支付對價，即對於雷陞公司之債權於承受價格五百五十一萬元之範圍內消滅，故被上訴人取得系爭土地之所有權，並無上訴人所指不當得利之情形。
三、民法第七百六十七條規定主張權利之要件，請求權人應具「所有權人」身分，上訴人現時並非系爭土地之所有權人，有土地登記簿謄本可證，上訴人已非土地所有權人，援引該規定向被上訴人主張權利，顯與法律規定不符。
四、上訴人以檢察官起訴書內容，作為被上訴人應負侵權行為責任之依據，早於八十二年間上訴人就以被上訴人有侵權行為致伊受有損害為由，提起附帶民事損害賠償之訴，則上訴人侵權行為之損害賠償請求權應自八十二年間起算，迄今早逾二年時效而消滅。
五、上訴人依民法第二百四十四條規定撤銷詐害債權部分，依民法第二百四十五條之規定，早已逾一年除斥期間，且必須「聲請法院撤銷」，上訴人未先向法院聲請撤銷，直接援引撤銷法律效果主張權益，顯無理由。
理 由
甲、程序方面
一、查上訴人於原審訴訟時，基於民法第一百七十九條、第一百十三條等規定，先位聲明請求判令：被告應將系爭土地所有權全部移轉登記與原告，備位聲明請求判令：被告應給付原告五百五十一萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審卷四頁反面）。又查上訴人前曾於原法院八十二年度訴字第三三八二號刑事案件提起附帶民事訴訟，請求：塗銷系爭土地之抵押權設定登記、撤銷原法院八十二年度民執字第五六六六號強制執行程序；上訴人其後再於原法院八十四年度重訴字第一三三一號請求損害賠償事件中提起反訴，亦請求塗銷系爭土地之抵押權設定登記、撤銷原法院八十二年度民執字第五六六六號強制執行程序，惟本件訴訟與上開二訴訟之聲明均不同，並非同一事件，合先敘明。
二、本件上訴人於提起上訴後，先於八十九年八月八日準備書狀中，就先位聲明記載：１系爭土地所有權移轉登記應予塗銷，２系爭土地之抵押權設定登記應予塗銷，３原法院八十二年度民執公字第五六六六號強制執行程序應予撤銷（本院卷五九、六０頁）；其後再於八十九年九月二十五日、十一月二十一日書狀中（本院卷九八、一三八頁反面），就先位聲明僅記載：系爭土地所有權移轉登記應予塗銷，顯見：上訴人就八月八日訴狀中所載先位聲明２、３之部分業已撤回不再主張，被上訴人未於十日內聲明異議，視為同意撤回；而上訴人就先位聲明１之部分，與原審主張有所不同，為訴之變更，因上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：訴外人黃孝敏（即上訴人之夫）於八十一年七月十四日與訴外人鍾鳳環簽訂不動產買賣契約，約定由黃孝敏以一千萬元價格，向鍾鳳環買受訴外人雷陞公司所有之系爭土地，所有權移轉登記上訴人名下，黃孝敏已付清價金。系爭土地之所有權移轉登記手續委託訴外人張月鳳辦理，辦理移轉所有權移轉登記前，被上訴人之夫張忠雄竟自訴外人張月鳳處取走雷陞公司之印鑑、所有權狀等文件，於同年月二十四日搶先設定被上訴人為抵押權人、雷陞公司為抵押人、最高限額貳仟萬元之抵押權。然系爭抵押權設定未經雷陞公司同意，且申請抵押權登記手續時並無張忠雄代理被上訴人之記載，依法不生效力，且被上訴人對雷陞公司並無任何債權，被上訴人竟以此無效之抵押權設定聲請拍賣系爭土地，嗣經被上訴人以五百五十一萬元價格承受系爭土地，並於八十六年一月十八日辦妥所有權移轉登記。被上訴人係本於無效之抵押權登記，於拍賣中承受系爭土地，使上訴人受到損害，上訴人先位聲明部分：依民法第一百七十九條、第七百六十七條中段、第一百八十四條第一項後段及第二百四十四條第一項等規定，請求將系爭土地之所有權移轉登記塗銷。若請求塗銷系爭土地所有權移轉登記不能者，則備位聲明部分：依民法第一百八十二條第二項、第一百九十七條第二項等規定，請求被上訴人賠償系爭土地之價額五百五十一萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。
被上訴人則以：被上訴人與訴外人雷陞公司間之抵押權申請登記手續，雖非被上訴人視自為之，而由訴外人張忠雄代理為之，僅屬地政作業行政上疏失，不致使系爭抵押權設定行為無效，況被上訴人已出具授權書概括授權張忠雄辦理有關與鍾鳳環、雷陞公司間一切債權債務事宜，故張忠雄有權代理被上訴人，且該抵押權業已合法登記，此由土地登記簿謄本之記載可知。至被上訴人買受系爭土地之所有權，係自法院拍賣程序中承受，並無上訴人指摘之無效情事存在，亦非不當得利。上訴人現時並非系爭土地之所有權人，自不得主張民法第七百六十七條之權利。至於上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，已逾二年時效而消滅；上訴人主張撤銷詐害債權部分，亦已逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間，且上訴人未向法院聲請撤銷詐害債權之行為，直接援引撤銷後之法律效果，顯然無理由等語，資為抗辯。
二、查上訴人之夫黃孝敏於八十一年七月十四日與訴外人鍾鳳環簽訂不動產買賣契約，由黃孝敏以一千萬元價格買受系爭土地，黃孝敏業已給付價款，其後於八十一年七月二十九日辦妥移轉所有權移轉登記與上訴人，而系爭土地於辦妥所有權移轉登記前之同年七月二十五日設定被上訴人為抵押權人、雷陞公司為抵押人、最高限額二千萬元之抵押權登記，嗣被上訴人以其對於雷陞公司有債權為由向原法院聲請拍賣抵押物裁定，並聲請原法院拍賣系爭土地（八十二年度民執字第五六六六號強制執行事件），經多次拍賣無人應買，由被上訴人以五百五十一萬元承受系爭土地，並於八十六年一月十八日辦妥所有權移轉登記予被上訴人等事實，業據上訴人於原審提出不動產買賣契約書、系爭土地之登記簿謄本及原法院八十二年度民執字第五六六六號執行處通知書等多件為證（原審卷七至十、廿二至廿三頁），被上訴人未予爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：上開最高限額二千萬元之抵押權設定未得訴外人雷陞公司同意，且申請抵押權登記時未記載張忠雄為被上訴人之代理人，故抵押權登記應為無效，且被上訴人對於雷陞公司並無債權存在云云。
㈠按抵押權設定契約係於抵押權人與抵押人（債務人或第三人）間有設定抵押權
之意思表示合致（債權行為），並向地政事務所辦理抵押權登記（物權行為），故抵押權設定之債權行為是否成立生效，應就契約當事人即訴外人雷陞公司與被上訴人判斷，至於向地政事務所申請辦理登記手續，僅係行政程序之問題，與當事人間抵押權設定契約是否成立生效不生影響。
㈡經查本件抵押人（雷陞公司）與抵押權人（被上訴人）間就系爭土地設定最高
限額二千萬元之抵押權，抵押權設定契約書上雷陞公司之印文與該公司留存於臺北市政府建設局留存之印鑑證明相符，另被上訴人亦自認其上印章為真正，堪認抵押權設定契約書形式上為真正，並無偽造情事，此有抵押權設定契約書、臺北市政府建設局第一科證明書附卷足憑（原審卷十五頁反面、十六頁），並經證人鍾鳳環於原法院八十二年度訴字第三三八二號刑案中承認明確（原審卷被證八，該案八十三年二月十七日筆錄），復經原法院八十二年度訴字第三三八二號、本院八十三年度上訴字第三０四０號及最高法院八十四年度台上字第二０七三號刑事判決確定在案（原審卷三五至四六頁）。
㈢至於設定本件系爭抵押權之緣由，係因訴外人鍾鳳環對於雷陞公司有高額債權
，雷陞公司無力支付，遂將該公司所有之不動產所有權狀交付鍾鳳環，並授與不動產之處分權，若有需要雷陞公司印章時，雷陞公司即會補章；而鍾鳳環向外借款，其中有向訴外人張月鳳即被上訴人配偶張忠雄之妹借貸，張月鳳用以借貸之資金，實係被上訴人及其夫張忠雄所有，業據訴外人鍾鳳環、張忠雄、張月鳳等人於原法院八十二年度訴字第三三八二號刑事案件中陳述明確（原審證物被證八，該案八十三年二月十七日訊問筆錄）。觀之鍾鳳環於八十一年七月二十三日與張忠雄對帳時，書立承諾書記載：「三重市○○○路○○巷本人所購買房子（店鋪）八戶已售，而十四戶已設定二胎，另二戶未設定，於過完戶後優先設定給張忠雄先生，俟貸款出來優先償還」、「在本人名下或雷陞股份有限公司名下所有動產及不動產絕對優先償還或設定張忠雄先生名下」等語，有該承諾書在卷可憑（原審證物被證十一），足認雷陞公司確授權鍾鳳環處分系爭土地。雖鍾鳳環於刑案中翻稱承諾書所謂之不動產不包括系爭土地云云（原審證物被證九，該案八十二年十二月二十八日筆錄），惟查因三重市○○○路房屋多已出售或設定第二順位之抵押權，僅有二戶尚未設定，故第一段所指不動產之所餘價值不多，鍾鳳環因而再書立第二段以資補充，而第二段應係指第一段以外之雷陞公司不動產，系爭土地既為雷陞公司所有，自應在第二段記載範圍內，業經上開刑事判決認定明確（原審卷十九頁），故鍾鳳環翻稱之詞顯不足採。另本件被上訴人於八十一年四月十八日出境，直至同年八月十三日始出境，亦即被上訴人於辦理本件抵押權設定契約時被上訴人不在臺灣境內，實際上均由被上訴人配偶張忠雄所為，被上訴人確概括授權張忠雄辦理等情，業據被上訴人及張忠雄於原法院八十二年度訴字第三三八二號被訴偽造文書、詐欺案件中承認明確，有該刑事判決附卷可參（原審卷一八頁反面、二一頁），應堪採信。是故，本件抵押權設定契約係由（抵押人）雷陞公司授權之鍾鳳環與（抵押權人）被上訴人授權之張忠雄接洽所為，二代理人間有設定系爭抵押權之意思表示合致。
㈣觀之系爭土地抵押權申請書（原審卷十三頁）記載：「債權人即債權人甲○○
」、「義務人即債務人雷陞股份有限公司董事長程清文」、「右代理人甲○○」，可知：向地政事務所申請辦理登記時，於形式上被上訴人為自己與雷陞公司之代理人，似有法律上「自己代理」之情形。惟查本件向地政事務所申請辦理抵押權登記手續時，係由被上訴人配偶張忠雄為之，已如前述，雖與形式上記載不合，惟此僅屬行政程序之問題，對於本件抵押權設定契約之債權行為效力不生影響。
㈤又查被上訴人執有雷陞公司為發票人、面額共計七百八十萬元之支票三紙，屆
期後經被上訴人於八十一年八月十三日提示未獲付款，且被上訴人執有雷陞公司為發票人、面額三千五百萬元之本票一張等事實，有支票及退票理由單多紙（原審卷二三一、二三二、二三四、二三五頁）、本票（原審卷九六頁）在卷可憑，雷陞公司對上開票據之真正從未否認，自應認為真正。而系爭抵押權存續期間為八十一年七月二十四日至同年九月二十三日，被上訴人對於雷陞公司之上開支票、本票債權，均在本件抵押權存續期間內，堪認被上訴人對於雷陞公司有債權存在，且於最高限額二千萬元範圍內有優先受償之權利。
㈥綜上，系爭土地之抵押權設定並無上訴人所指無效情形，且被上訴人對雷陞公司確有債權存在。
四、上訴人另指陳：系爭抵押權登記為無效，被上訴人並非善意第三人，故被上訴人無承受之原因，伊就系爭土地之所有權不失其存在，被上訴人係以背於善良風俗方法，侵害伊之債權，且鍾鳳環所為抵押權設定行為，為無償之詐害債權行為，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條及第一百八十四條及第二百四十四條等規定，請求塗銷被上訴人之所有權移轉登記等情。經查：
㈠系爭土地之抵押權登記並無上訴人所指無效情事，且被上訴人對於雷陞公司有
債權存在，詳如前述，則被上訴人依法行使抵押權，並向原法院聲請拍賣抵押物，於多次拍賣後承受系爭土地之所有權，並無不合。故上訴人指自己仍為系爭土地之真正所有權人，依民法第七百六十七條規定請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，顯然無據。
㈡查系爭土地經原法院拍賣多次，均無人應買，最後由被上訴人以五百五十一萬
元價格承受，是被上訴人取得為系爭土地之所有權，並非無法律上原因。且上訴人受有喪失系爭土地所有權之損害，與被上訴人正當行使抵押權於拍賣程序中承受所有權，二者係不同之原因事實，核與不當得利之要件顯然有所未合。
故上訴人指被上訴人應負返還不當得利之責任，為無理由。
㈢上訴人另指摘：鍾鳳環並未同意被上訴人就系爭土地設定抵押權，被上訴人以
背於善良風俗方法侵害上訴人之債權云云。惟查系爭土地之抵押權設定為有效，已如前述，自無被上訴人侵害上訴人債權之情。且上訴人指被上訴人有侵權行為，係以臺灣臺北地方法院檢察署八十二年十月四日之八十二年度偵字第一三六二七號起訴書為憑，惟查上訴人於其後之刑事訴訟程序中業已提起附帶民事訴訟，因原法院判決被上訴人無罪而於八十三年四月七日裁定駁回上訴人之附帶民事損害賠償請求在案，有上開起訴書及原法院八十二年度附民字第七二０號刑事附帶民事訴訟判決各一件附卷可考（原審卷四七頁、被證八），可見：上訴人於八十二年十月四日至八十三年四月七日間業已知悉損害及被上訴人為侵權行為人等事實，則上訴人遲至八十六年八月八日提起本訴，顯逾民法第一百九十七條第一項規定之二年短期時效期間，上訴人縱有侵權行為損害賠償請求權，亦因已逾時效而消滅。故上訴人之主張，顯不可採。
㈣至上訴人所述：縱鍾鳳環所為抵押權設定行為有效，亦為無償之詐害債權行為
，爰依民法第二百四十四條第一項撤銷一節，並未舉證以實其說。況上訴人並未向法院聲請撤銷抵押權設定行為，已與民法第二百四十四條第一項規定有所未合；且上訴人早於八十二年十月四日至八十三年四月七日間知悉有關系爭抵押權設定之事項，則縱使本件確有撤銷原因，亦因已逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間，上訴人不得再行聲請撤銷系爭抵押權設定行為甚明。
五、上訴人基於民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四條及第二百四十四條等規定，先位聲明訴請被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，均為無理由。上訴人另基於民法第一百八十二條、第一百九十七條第二項等規定，備位聲明訴請被上訴人返還系爭土地之價額五百五十一萬元及法定遲延利息云云，惟依前開四、㈡㈢所述，本件與不當得利、侵權行為之構成要件均不符，則上訴人之備位請求亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件上訴人主張各節，均不足採。從而，上訴人先位聲明請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，備位聲明請求被上訴人返還五百五十一萬元及法定遲延利息，洵非正當，應予駁回，其就備位聲明假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其備位聲明之假執行聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件結論已臻明確，證人鍾鳳環已於原審證述，另一證人張月鳳已於刑案中陳述多次，有筆錄在卷可參，則上訴人聲請本院訊問上開二證人，核無必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。