臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七五三號
上 訴 人 丁○○上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 丙○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第四五四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
㈠ 分配表異議之訴，係異議未終結前，為異議之債權人或債務人，向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起，且應於分配期日起十日內提起，否則視為撤回其異議之聲明。本件被上訴人於民國八十八年三月十二日，對系爭八十七年度民執公字第一一二０三號返還不當得利強制執行事件之分配表聲請異議，而遲至民國八十八年八月三十日，始提出分配表異議之訴，顯已逾法定期間，應視為撤回其異議之聲明。
㈡ 本件原審判決理由以被上訴人於台灣台北地方法院檢察署告訴上訴人偽造文書案件，業經檢察官以八十八年度偵續㈠字第二六六號起訴，並引用該起訴偵查卷資料作為判決之依據。惟上開刑事案件現仍繫屬於台灣台北地方法院刑事庭（八十九年度易字第四七一號樂股）調查中，上訴人是否構成犯罪尚屬不明，因本件被上訴人對訴外人陳長酉取得執行名義，係於民國八十七年二月十二日，而上訴人與訴外人陳長酉之不動產買賣契約係於民國八十一年四月十日所訂立，並於八十一年四月十四日設定抵押權，兩者間差距甚大，依前述民事訴訟法第一百八十三條之規定，應有停止訴訟之必要，惟原審未待該案判決確定，即遽予判決，其判決於法亦屬有違，且損害上訴人之審級利益，極為明甚。
㈢ 本件訴外人陳長酉與上訴人丁○○、甲○○等人間之不動產買賣契約，係於民國八十一年四月十日所訂立，抵押權之設定係於八十一年四月十四日，而本件被上訴人提起民事訴訟主張訴外人陳長酉應返還所獲得之一百六十六萬餘元之利益係於八十五年間，該案經三審獲得勝訴確定判決，係於八十七年二月十二日。是依經驗法則言，上訴人如何能於八十一年間，即預知設定虛假之抵押權以避免被上訴人所欲主張之前述權利？更何況訴外人陳長酉尚有其他之財產可供執行，其又何必僅以系爭房地作虛假之債權？且被上訴人何不向執行法院請求執行前開陳長酉名下之財產，卻無端空言指摘上訴人等虛設債權，殊屬非是。況本件上訴人等就系爭房地之買賣及款項之給付，前均已於刑事案件敘述極為清楚，並有上訴人所提存摺簿影本附卷，及證人即代書陳一中到刑事庭結證屬實，被上訴人仍以臆測之詞，反覆推測上訴人就系爭買賣契約及抵押權設定契約為虛偽，尚乏積極之證據可資佐證。
㈣ 本件系爭房地原係登記為訴外人陳長酉之配偶陳許郁端名義，並向保證責任第五信用合作社貸款設定抵押權，後系爭房地於民國七十六年十一月間被游松文、陳萬利與潘阿源等人共同詐騙，首先由陳萬利於七十六年十一月四日，將陳長酉交付與代書游松文保管之房地資料取得，並連同買賣移轉契約書送交台北市中山區地政事務所，同月六日將上開房地所有權移轉登記與潘阿源，陳萬利與潘阿源為製造善意第三人之假象，二人復夥同被上訴人之父洪祈旺，共同基於概括犯意，先於七十六年十一月四日，由潘阿源與洪祈旺、黃祺福訂立內容不實之抵押權設定契約書，於同年月六日以前開房地為洪祈旺、黃祺福設定三百萬元之最高限額抵押權，復於同年十一月二十三日由潘阿源、洪祈旺訂立不實買賣契約，連續矇騙，使不知情之台北市中山區地政事務所之承辦公務員，將此不實之抵押權設定及買賣事項，登載於職務上所掌管之土地登記簿及建築改良物登記簿公文書上，均足生損害於地政登記業務之正確性及陳長酉、陳許郁端，經台灣台北地方法院檢察處檢察官於七十七年五月七日將游松文、潘阿源、洪祈旺、黃祺福等以七十七年偵字第二一八四、二三二Ｏ、五四Ｏ四號共同詐欺等提起公訴，並經台灣高等法院以七十八年上易字第九九五號判處游松文、潘阿源共同詐欺，而被上訴人之父洪祈旺則以偽造文書判處有期徒刑十月確定，另潘阿源與洪祈旺之房地所有權移轉登記等，亦經最高法院判決應予塗銷確定，則本件被上訴人之父洪祈旺明知其非真正之所有權人，而係惡意取得系爭房地，亦非真正之抵押物第三取得人，其就債之履行應無利害關係，更無給付之義務，其於被起訴後代為清償，一方面係製造假象，另一方面則係清償後其可另向彰化銀行設定抵押權貸款四百五十六萬元，此觀諸建物謄本內之抵押權設定，極為明甚。更何況洪祈旺因違反票據法罪，經法院判刑後，合併定應執行有期徒刑五年六月，於民國七十五年九月二十七日始假釋出獄，嗣因票據法廢止刑罰，於七十六年七月一日執行完畢，其根本無資力，何來款項出借、購買房地及代為清償？前述系爭房地輾轉移轉至被上訴人之父洪祈旺之名義，訴外人陳長酉乃對洪祈旺等，提起所有權移轉登記塗銷之訴，經判決勝訴，於民國八十一年三月間取回系爭房地。由於纏訟經年，訴外人陳長酉家內又急須款項，無奈之餘，乃於民國八十一年四月十日，以當時較低之價格求售，後以總價新台幣（下同）壹仟貳佰萬元出售予上訴人甲○○、丁○○，渠等亦知悉系爭房地尚有部分抵押權塗銷登記在訴訟中，未能立刻辦理所有權移轉登記，但陳長酉又急須使用款項，因此乃先設定最高限額一千萬元之抵押權以供擔保已付之價金，且預定可能於八十四年四月初應可解決，故存續期間乃預設在斯時。殊不知前開塗銷抵押權之訴訟，卻遲至民國八十五年十月間始予判決確定，惟系爭房地卻於民國八十五年八月五日，即被中賢企業股份有限公司假扣押（台北地方法院八十五年度民執全宙字第二三五七號），訖至八十五年十一月十四日始發函囑託塗銷查封登記，復於民國八十五年十一月二十二日，又被被上訴人假扣押至今，以致上開所有權移轉登記遲遲無法辦理。上訴人與訴外人陳長酉間應無通謀虛偽之情形，迨無疑義。
三、證據：除援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
㈠ 八十八年十一月二十九日上午九時四十五分，陳長酉在一審隔離庭中說：其中三百萬是當天丁○○匯給我，匯到我北市○○○○○路之存摺，另三百萬是現金在陳一中處當場點清給我，三百萬是還沒簽約前先匯的．．．簽約之前就約定好了，所以先匯款。約前匯三百萬，當天匯三百萬，當天現場又收三百萬現金，與合約中之第一期應付款共六百萬元者不符。即多了三百萬元，顯違情理。又說：收到的錢拿來還欠我太太的姐夫蔡財澤款項。但查蔡財澤早己死亡，竟拿一個死亡
的人來作證。
㈡ 八十七年十月九日證人陳一中在偵查庭說：八十一年四月十日付第一期款，即在茲約日付六百萬，我本意並不是叫他們拿現金來，結果他們竟拿現金來。（見八十年偵續字第四二九號卷五十八頁被上證二），但在八十九年六月十四日刑庭卻說那天他見到丁○○、甲○○拿現金三百萬元與匯款三百萬。查匯款三百萬是當天下午十四時四十七分五十四秒匯，兩者先後不符。
㈢ 丁○○在一審八十八年四月二十八日庭中說：甲○○拿出三百萬元，我拿了七百萬元買陳長酉之房子。但丁○○在八十七年五月十三日偵查庭中卻說：我是和甲○○合買，一人一半。兩者顯有不同。
㈣ 八十八年九月六日丁○○說提領八百萬元是於陽明信合社。但查盡丁○○的銀行紀錄，卻全未發現有這一筆款項，連合計的都沒有。㮀
㈤ 甲○○是在市場賣雞的小販，還要養丁○○這個同居人的生活，他有這個能力嗎？再八十九年八月二十五日刑庭法官問丁○○她的錢由何而來，她說是甲○○給她的，說明她沒有職業，沒有收入，是個純消費者，她的錢究由何來。
㈥ 丁○○說當時陳長酉有把房中一小間給她住，但在法院先後二次假扣押現場查封時，其妻陳許郁端均說房子是自住，並無他人居住。
㈦ 第二期付款是陳長酉由他第三信用合作社戶中在四月十三日取出當天存入丁○○陽明山信用合作社的戶中，供其次日再匯給陳長酉。
㈧ 第三期付款是要有土地增值稅單與房屋契稅單，但都未見到即己付款。
㈨ 房屋拍賣至今，歷經二、三年，未見丁○○請求法院交屋。
㈩ 一般交易契約，都是當事人各一份，中間人一份。但本件僅只正本一件，一審刑庭法官曾問陳代書手中有無契約正本，陳當庭答無。
被上訴人先父洪祈旺在七十七年八月二十三日，為陳長酉代償台北市第五信用合作社抵押權一百六十六萬餘元執行筆錄。說明被上訴人之債權成立於上訴人之抵押權設立登記（八十一年七月十日）之前。上訴人明知必將損害於被上訴人，為了協助陳長酉避此債而虛偽設立登記此抵押權。
三、證據：除援用原審提出者外，補提八十九年六月十四日刑事庭訊問筆錄、原法院民事執行處通知、偵查筆錄、匯款單、申貸書、七十七年八月二十三日筆錄、八十一年四月十四日匯款單為證。
丙、本院依職權向台灣台北地方法院調閱八十七年度執字第一一二○三號返還不當得利民事執行卷宗。
理 由
一、被上訴人主張：其先父洪祈旺於七十七年八月二十三日，為原審被告陳長酉代償其向台北市第五信用合作社借貸之款項一百六十六萬零七十三元，經法院判決陳長酉應償還上開金額，及自七十七年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予被上訴人，嗣被上訴人聲請原法院以八十七年度執字第一一二０三號強制執行上訴人陳長酉所有系爭房地，然上訴人於八十一年四月十四日，以系爭房地設定系爭抵押權予丁○○、甲○○，其二人聲請參與分配，上訴人丁○○並於八十八年三月二日，以八百九十六萬元聲明承受房地，經原法院民事執行處於同年七月十五日製作分配表，被上訴人之債權全部未能受償，乃依法聲明異議，求為判決原法院八十七年度執字第一一二０三號民事強制執行事件，於八十八年七月十五日制作之分配表，上訴人丁○○、甲○○之分配金額應予刪除等語（被上訴人於原審起訴請求判決原法院八十七年度執字第一一二０三號民事強制執行事件於八十八年七月十五日制作之分配表，上訴人丁○○、甲○○之分配金額應予刪除；及上訴人暨原審被告陳長酉應連帶給付被上訴人新台幣二百六十萬八千六百三十二元，及自八十八年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決原法院八十七年度執字第一一二０三號民事強制執行事件於八十八年七月十五日制作之分配表，被告丁○○、甲○○之分配金額應予刪除，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，提起上訴。）
二、上訴人則以：分配表異議之訴，應於分配期日起十日內提起，否則視為撤回其異議之聲明。本件被上訴人遲至八十八年八月三十日，始提出分配表異議之訴，顯已逾法定期間。且被上訴人告訴上訴人偽造文書案件，雖經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵續㈠字第二六六號起訴，惟上開刑事案件現仍繫屬於台灣台北地方法院刑事庭（八十九年度易字第四七一號樂股），上訴人是否構成犯罪尚屬不明。本件被上訴人對訴外人陳長酉取得執行名義，係於八十七年二月十二日，而上訴人與訴外人陳長酉之不動產買賣契約，係於八十一年四月十日所訂立，並於八十一年四月十四日設定抵押權，是依經驗法則言，上訴人如何能於八十一年間，即預知設定虛假之抵押權以避免被上訴人所欲主張之前述權利？更何況訴外人陳長酉尚有其他之財產可供執行，而上訴人就系爭房地之買賣及款項之給付，前均已於刑事案件敘述極為清楚，並有上訴人所提存摺簿影本，及證人即代書陳一中到刑事庭結證屬實，就系爭買賣契約及抵押權設定契約並無虛偽，再系爭房地原係登記為訴外人陳長酉之配偶陳許郁端名義，並向保證責任第五信用合作社貸款設定抵押權，陳萬利與潘阿源等於七十六年十一月六日，非法將上開房地所有權移轉登記與潘阿源，再於同年月六日以前開房地為洪祈旺、黃祺福設定三百萬元之最高限額抵押權，復於同年十一月二十三日由潘阿源、洪祈旺訂立不實買賣契約，將此不實之抵押權設定及買賣事項，登載土地登記簿及建築改良物登記簿，被上訴人之父洪祈旺，以偽造文書判處有期徒刑十月確定，則本件被上訴人之父洪祈旺明知其非真正之所有權人，而係惡意取得系爭房地，亦非真正之抵押物第三取得人，其就債之履行應無利害關係，更無給付之義務，其於被起訴後代為清償，一方面係製造假象，另一方面則係清償後其可另向彰化銀行設定抵押權貸款四百五十六萬元，此觀諸建物謄本內之抵押權設定，極為明甚。訴外人陳長酉乃對洪祈旺等，提起所有權移轉登記塗銷之訴，經判決勝訴，於民國八十一年三月間取回系爭房地。乃於民國八十一年四月十日，以當時較低之價格求售，以總價一千二百萬元出售予上訴人，因尚有部分抵押權塗銷登記在訴訟中，未能立刻辦理所有權移轉登記，乃先設定最高限額一千萬元之抵押權，以供擔保已付之價金，系爭房地為被上訴人假扣押至今，以致上開所有權移轉登記遲遲無法辦理，上訴人與訴外人陳長酉間應無通謀虛偽之情形等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張之事實，業據其提出最高法院八十七年度台上字第二三０號民事判決、本院八十六年度上字第四六三號民事判決、原法院八十五年度訴字第五０四六號民事判決、民事執行處通知、建物、土地登記謄本、聲明參與分配狀、買賣契約書、台北市中山地政事務所北市中地一字第二○九六八號函、拍賣筆錄、聲明異議狀、執行 (調查)筆錄等影本為證。並經本院調閱八十五年度民執字第二三五七號卷宗查核屬實，且上訴人對被上訴人之異議聲明已為反對之陳述，有分配筆錄及陳述狀附於上開卷宗可稽。復為上訴人所是認，堪信為真正。上訴人則以前詞否認通謀虛偽所設定之抵押權，而係為擔保買賣價金及系爭買賣房地之移轉，而設定本件一千萬元之最高限額抵押權等語置辯。經查：
㈠上訴人抗辯其向陳長酉買受系爭房地，系爭抵押權係擔保渠等已支付之價金一千
萬元，並稱上訴人丁○○、甲○○分別出資七百萬元、三百萬元，上訴人丁○○自陽信商業銀行（原名陽明山信用合作社）社子分行0000000000–三帳戶先後匯三百萬元、二百萬元（另十萬元係上訴人陳長酉之借款），於八十二年十二月三十一日，提領二百萬元現款，在台北市○○區○○街○○巷○號二樓住處支付陳長酉；上訴人甲○○係在陳代書處以現金支付上訴人陳長酉云云。陳長酉則稱：上訴人在陳一忠代書處簽訂買賣契約，之前上訴人丁○○已匯款三百萬元至伊設於誠泰銀行民生東路分行（原名台北市第三信用合作社民生東路分社）帳戶，另上訴人當場支付現款三百萬元，其後上訴人丁○○再匯二百萬元至上開帳戶，伊又至上訴人丁○○住處領取現金二百萬元等語。惟被上訴人否認上訴人丁○○、甲○○各該提存及匯款，係上訴人本於履行買賣約定義務之真意，及有各該款項之往來及抵押權之設定，經被上訴人向台灣台北地方法院檢察署告訴上訴人偽造文書案件，業據檢察官以八十八年度偵續一字第二六六號提起公訴，有被上訴人提出起訴書影本附卷可稽，檢察官於八十六年一月八日訊問，上訴人丁○○陳稱：尚未交屋（見八十五年度偵字第二六六七三號偽造文書八十六年一月八日訊問筆錄，影本外放）。八十七年五月十三日，上訴人丁○○陳稱：伊與上訴人甲○○各出資一半；是（有借陳長酉一千萬元）；無（利息）。陳長酉陳稱：系爭房屋目前供伊居住（見八十七年度偵字第八三○九號偽造文書八十七年五月十三日訊問筆錄，影本外放）。八十七年六月三日，上訴人丁○○陳稱：是（有一千萬元給陳長酉），銀行對帳單顯示八百萬元，存摺顯示提領二百萬元（見前揭卷八十七年六月三日訊問筆錄，影本外放）。八十七年九月二十二日，陳長酉稱：因無法過戶，故設定系爭抵押權。上訴人丁○○稱：以現金一千萬支付陳長酉，伊付七百萬元，上訴人甲○○三百萬元；伊使用系爭房屋中之一個房間；八十七年十月二日，陳長酉稱：八十一年四月十日早上在陳一中代書事務所簽約，伊原出價一千五百萬元。上訴人丁○○、甲○○稱：陳長酉原出價一千四百五十萬元。上訴人丁○○稱：伊與上訴人甲○○各拿三百萬元現金，在陳一中代書事務所交給陳長酉，另四百萬元分二次，由伊於八十二年十二月三十一日，及八十一年間在陳長酉住處交付渠；八十七年十月九日，證人陳一中證稱：八十一年四月十日簽約時付六百萬元，伊本意不是要渠等拿現金來，渠等竟帶現金來（見八十七年度偵續字第四二九號訊問筆錄，影本外放）；八十八年十二月三日，上訴人稱：簽約時甲○○以現金，上訴人丁○○匯款，共付六百萬元；嗣因陳長酉急需用錢，允諾辦過戶，並騰出一房間給上訴人丁○○，故上訴人丁○○於八十二年十二月三十一日，自其在陽明山信用合作社開立之0000000000–三帳戶提領二百萬元給陳長酉。陳長酉稱：因訴外人中賢企業股份有限公司假扣押系爭房地，故無法過戶（見八十八年度偵續㈠字第二六六號偽造文書八十八年十二月三日訊問筆錄，影本外放）。前後所述付款之原因及付款之方式不符，且原法院八十五年度執全字第二三五七號中賢企業股份有限公司聲請假扣押系爭房地事件，係八十五年八月二日始實施查封程序，上訴人有充裕期間辦理移轉登記手續。原法院八十五年度民執全地字第三四四０號被上訴人聲請假扣押系爭房屋之執行事件，於八十五年十一月二十二日下午三時至系爭房屋實施查封程序時，陳長酉之妻許郁端再次表示該房屋供自住等語（見原法院八十五年度執全字第三四四○號假扣押民事執行卷第八十五年十一月二十二日執行筆錄）。原法院八十七年度民執公字第一一二０三號強制執行事件，於八十七年十月二十日上午九時之調查筆錄記載陳長酉稱：系爭房屋其中一房間租給劉乃榮等語。均未曾敘及上訴人丁○○有使用之情事，有筆錄附於各該卷內可稽，是其所述亦不相符合，上訴人之抗辯自無可採。
㈡至於上訴人甲○○、丁○○之帳戶往來明細，及原審向華泰商業銀行士林分行函
查，經該分行以八十八年十二月十七日 (88)華泰銀士字第八八一七四七號函檢附借款申請書、定期存單明細表等影本，顯示上訴人甲○○於八十一年四月十日提領之三百萬元，原係其以週轉之名目，質押定期存單向華泰商業銀行士林分行借款，約定期限十個月，經該分行於當日以擔保放款名義存入。上訴人丁○○於八十一年四月十日先存入三百一十萬元後即轉帳三百萬元予陳長酉，四月十三日先存入二百萬元後，翌日轉帳予陳長酉。而陳長酉上開帳號000000000000甲存帳戶於四月十三日提示兌現二百萬元，四月十四日提示兌現一百萬元，有支票存款對帳單影本附於八十八年度偵續一字第二六六號偵查卷第一０七頁可稽。甲○○隨即於八十一年四月十四日，以現金清償貸款本息，有上開華泰商業銀行士林分行來函同時檢附之收入傳票影本可稽（見原審卷㈡第五七至頁）。是各該款項往來時點雖屬吻合，惟甲○○既於短短四日內即以現金清償貸款，何不要求陳長酉於四日後再支付三百萬元，反而採取複雜之貸款方式而損失利息？實與社會常情大相逕庭。且陳長酉所稱：盧金玉於八十三年七月十一日向其借用二百萬元云云，並提出借據及本院八十五年度上訴字第三００四號刑事判決等影本為證。惟查，該借據及判決理由均顯示貸款人係訴外人陳怡岑，且借貸日期距上訴人間存款往來日期約一、二年，難認與上訴人因系爭買賣關係所作之資金往來（見原審卷第一三三至三七頁刑事判決），是上開資金往來資料，縱認屬實，亦無從認定支付陳長酉之價金。
㈢再就上訴人與陳長酉所簽訂之不動產買賣契約書所載，本件不動產總價款為一千
二百萬元，付款約定：第一期：簽訂本約時付六百萬元；第二期：八十一年四月十三日付二百萬元；第三期：賣方申報移轉，於自用增值稅開徵時付二百萬元；第四期：登記完成並交屋時付清尾款，且陳長酉應於收受第第二期款後辦理洪祈旺及五信之抵押權塗銷登記，有上訴人所不爭之不動產買賣契約書可稽（見原審卷㈠第證四），惟陳長酉迄未塗銷洪祈旺及五信之抵押權登記。且經檢察官於偵查上訴人偽造文書案件時，向台北市稅捐稽徵處中南分處函查，經該分處以八十八年十二月四日北市稽中南乙字第八八○三六一九三○○號函覆：系爭買賣無申報課徵土地增值稅或契稅之資料，有該分處函可稽（見八十八年度偵續㈠字第二六六號偵查卷第八二頁），而上訴人丁○○、甲○○亦未曾催告陳長酉依約履行，而於八十二年十二月三十一日付第三期款二百萬元，有陳長酉簽收之上開不動產買賣契約書可稽，顯然與系爭買賣契約約定不符，且有違情理，益足證渠等與陳長酉共謀阻礙被上訴人之債權獲得滿足，始通謀虛偽訂立買賣契約及設定抵押權，至為明顯。
㈣上訴人另辯稱其與陳長酉間之不動產買賣契約，係於民國八十一年四月十日所訂
立，抵押權之設定係於八十一年四月十四日，而被上訴人提起民事訴訟主張訴外人陳長酉應返還所獲得之一百六十六萬餘元之利益，係於八十五年間，該案經三審獲得勝訴確定判決，係於八十七年二月十二日，上訴人如何預知設定虛假之抵押權以避免被上訴人所欲主張之前述權利？且陳長酉尚有其他之財產可供執行，其又何必僅以系爭房地作虛假之債權云云。惟查原審被告陳長酉代償其向台北市第五信用合作社借貸之款項一百六十六萬零七十三元未還，洪祈旺於七十七年八月二十三日代為清償，嗣經法院判決陳長酉應償還上開金額，及自七十七年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為陳長酉所明知，嗣被上訴人聲請原法院以八十七年度執字第一一二０三號強制執行上訴人陳長酉所有系爭房地，並無不合，至於陳長酉是否尚有其他可供執行之財產與本件異議之訴無涉，上訴人所辯亦無可取。
㈤本件被上訴人於原審起訴，原依侵權行為法律關係，請求上訴人應將台北市中山
地政事務所於八十七年四月十四日以中山字第一０七二三號，就上開房地設定之抵押權登記塗銷。嗣於八十八年三月十七日具狀，及同年七月十九日於原審當庭變更訴訟標的為不當得利法律關係，聲明請求上訴人連帶返還二百五十三萬三千五百四十二元，及其中一百六十六萬零七十三元部分自八十八年三月三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。嗣因本件強制執行程序終結，原法院制作分配表，被上訴人於八十八年八月五日具狀聲明異議，原法院民事執行處於八十八年八月十七日通知被上訴人應提出分配表異議之訴之證據（見執行卷第二五三頁），被上訴人於八十八年八月二十四日具狀陳報其民事庭案號為八十八年度重訴字第四五四號，並附起訴狀繕本（見執行卷第二六四至二七○頁）。是其具狀追加依強制執行第四十一條規定，提起如訴之聲明第二項之訴即本件異議之訴，而強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第四十一條第四項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院八十八年度台抗字第一九一號判決參照），是被上訴人於十日內表示業經起訴，亦無不含，上訴人抗辯其異議之訴逾越十日之期間，亦非可採。
㈥上訴人復抗辯本件系爭房地原係登記為訴外人陳長酉之配偶陳許郁端名義，被上
訴人之父洪祈旺，與潘阿源、黃祺福訂立內容不實之抵押權設定契約書，及不實買賣契約，其根本無資力，何來款項出借、購買房地及代為清償云云，惟查本件被上訴人本於代償前述借款，業經判決確定，並本於確定判決聲請強制執行，並非主張行使所有權或抵押權，且於本件強制執行程序終結後，對分配表聲明異議所提起之分配表異議之訴，核與前案被上訴人之父洪祈旺，因偽造文書判決有罪確定案件無關，上訴人以此為抗辯，亦無可取。
㈦按民法第八十七條第一項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
其意思表示無效。且債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，（最高法院六十七年度第五次民事庭庭長推總會議決議㈡參照），查上開買賣契約之簽訂及系爭抵押權之設定，均係上訴人與陳長酉通謀虛偽所為，有如前述，而被上訴人聲請強制執行之系爭不動產業經強制執行程序終結，被上訴人因而變更請求塗銷抵押權登記之訴，提起分配表異議之訴，主張各該契約為無效，上訴人就該分配表所受之分配金額部分應予塗銷，自非無據。
四、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於強制執行法第四十一條規定，提起本件分配表異議之訴，請求判決將原法院八十七年度執字第一一二０三號民事強制執行事件，於八十八年七月十五日所制作之分配表，有關上訴人丁○○、甲○○之分配金額應予刪除，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述並所提之證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。