臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七八八號
上 訴 人 經周企業有限公司法定代理人 周莊寶桂上 訴 人 啟洋營造有限公司法定代理人 李文鳳右當事人間給付承攬報酬請求事件，兩造對於中華民國八十九年四月二十四日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一五二八號判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人啟洋營造有限公司後開第二項之訴及其假執行之聲請部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人經周企業有限公司應再給付上訴人啟洋營造有限公司新台幣壹佰零玖萬伍仟參佰陸拾陸元玖角及自八十六年十月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
啟洋營造有限公司其餘上訴及經周企業有限公司上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人啟洋營造有限公司負擔十分之一，餘由上訴人經周企業有限公司負擔。
本判決命再給付部分，於上訴人啟洋營造有限公司以新台幣參拾壹萬元供擔保後得假執行；但上訴人經周企業有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零玖萬伍仟肆佰元預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、經周企業有限公司（以下簡稱經周公司）方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決不利於經周公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分啟洋營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢駁回對造之上訴。
㈣如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴部分：
㈠啟洋公司之系爭工程款請求權附有停止條件，且該案件尚未成就：
當初啟洋公司之前手與經周公司因承攬工程有問題，經證人呂能芳介紹啟洋公司實際負責人黃志文與經周公司認識，經黃某之建議就系爭建築物向臺灣省建築師公會申請鑑定，俟鑑定報告完成後，兩造方依鑑定報告建議之修補方式訂定修補契約，並非謂兩造訂約後鑑定報告才出來。系爭修補工程進行中，經周公司發現施工品質不良，並有多處瑕疵，安全品質堪虞，兩造乃於民國（下同）八十六年九月間在經周公司處商議，黃志文當場承認施做工程之品質確有重大瑕疵，並表示將提出書面改善工作表及維修時間表，兩造並協議迨此二表提出後再協調工程款之付款方式。但黃志文並未提出系爭修繕進度表及改善計畫書，上訴人方於八十六年九月二十四日對被上訴人公司寄發存證信函，要求出具前述二表。
㈡各分項工程完工後須經經周公司會同驗收完成方給付該分項工程款，經周公司並未有按期（末期款除外）無條件付款之義務：
按依兩造簽訂之承攬契約第十七條第一、二款約定：「⑴本工程付款辦法，於合約簽立時甲乙雙方協定，依請款明細表以實際進度請款，乙方按期完工後應通知甲方會同驗收，驗收後三日內由甲方給付該期之現金票於乙方。⑵甲方有無條件按期付款之義務，甲方不得主張任何抗辯權拒付工程款。」應係指啟洋公司應依請款明細表按期完工後通知經周公司會同驗收，俟經周公司驗收後有無條件於三日內按期付款之義務，若各分期工程均未依契約辦理驗收，經周公司自得拒絕付款。此條之驗收，並非指全部完工後之驗收。故非整體工作尚未完成，自無所謂驗收可言，因此經周公司有按期（末期款除外）無條件付款之義務。如此則不論啟洋公司其施工品質之良窳，經周公司均須至少給付百分之九十之工程款，且不得提出抗辯，此種解釋顯不合理亦有違誠信原則。
㈢經周公司對於工程所生瑕疵，得主張請求減少價金及預計另行雇人修補費用等
原因應返還已給付之款項，共計有：⑴五樓地坪增建ＲＣ後續修補工程應返還十六萬八千六百九十二元。⑵地下室、一樓至五樓地坪修補工程應返還二十一萬七千七百七十二元。⑶內牆瑕疵粉刷修補工程應返還五十五萬八千七百一十一元。⑷地下室夾層增建ＳＲＣ瑕疵修補費用另行估計。⑸天花板水泥披土及輕鋼架修補工程應返還三十六萬五千八百六十六元。⑹屋頂加做空調機房水塔之修補費用另計。⑺外牆後續修補所搭鷹架費用六十三萬六千六百元。姑且不論上開款項依民法第四百九十四條規定應由啟洋公司負擔該數額達一百九十四萬七千九百一十一元，此部分主張與啟洋公司所請求之工程款予以抵銷。而經周公司此項主張，並無逾越一年之除斥期間。
答辯部分：
㈠ＢＦ、１Ｆ－５Ｆ地坪部分，須全部剔除重新施工，而重新施工時另須加計剔
除樓地板及打毛之費用，至於二樓已鋪設之石英磚，不論是因樓地板須剔除重新施工之原因，抑或是因二樓石英磚底層泥沙填入，沒有混凝土，內層空洞沒有貼著，均應一併全部剔除。此部分啟洋公司均應不得請求，並將已收受之工程款二十九萬四千六百六十元返還與經周公司。
㈡系爭工程之瑕疵及未完工部分處處可見，此種施工品質讓經周公司無法會同驗收，更何況啟洋公司從未通知經周公司就系爭工程辦理驗收。
㈢經周公司曾於八十六年九月二十七日寄發存證信函與啟洋公司，並列舉工作物
之瑕疵處所，催告啟洋公司修補而未獲置理，縱依原審認定本件係屬全面重大修繕，但已為終止契約之意思表示。既然工作物未經完工驗收契約即告終止，無論係經周公司或啟洋公司均不可能繼續辦理驗收或依約施工，故啟洋公司自不得請求驗收款。
三、證據：除爰用第一審所提證據外，並聲請訊問證人呂能芳。
乙、啟洋營造有限公司（以下簡稱啟洋公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利啟洋公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，經周公司應再給付啟洋公司新台幣（下同）一百四十九萬一千零七元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢願提供擔保，請准宣告假執行。
㈣經周公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴部分：
即就原審駁回啟洋公司請求一百四十九萬一千零七元及其利息部分：
㈠地坪修補工程部分：系爭地坪工程中鋪設石英磚者，僅有該建物第二層，
原審勘驗筆錄中關於該建物二樓部分，未見有任何石英磚浮空未貼妥之記載。而啟洋公司請求應扣除之地坪工程款中，並無一項與「二樓石英磚」有關，原判決以「二樓石英磚」工程瑕疵為由，扣除啟洋公司所請求地下室、一、三、四、五樓之地坪工程款，尤屬違誤。
㈡關於系爭工程未經經周公司驗收，不得請求驗收款部分：系爭工程施做時
，經周公司負責人之夫周國華均全程在場監工，施做完成後，又經周國華驗收認可，始行收工。並非如經周公司謂小包所稱驗收係指向啟洋公司為驗收。經周公司既未驗收，不得請求驗收款。另外其餘部分之所以未驗收，係因經周公司於地下室地坪養護期間便將機器搬入，造成地坪部分壓壞，既不搬走讓啟洋公司修補也不驗收，足見經周公司係故意拒絕，藉此拒付驗收款，卻仍安享啟洋公司修補後之成果。經周公司迄今已使用該建物
三、四年，且於拒付工程款時便已經發包進行各項水電設施及裝潢工程，足見經周公司正常使用系爭工程完工部分，且依裝潢後情形，啟洋公司也不可能再予以重做。
答辯部分：
㈠關於系爭承攬報酬請求權是否附有停止條件部分：
⒈系爭工程施做後，業經經周公司驗收後，即應無條件給付各期已完工之
工程款，不得主張任何抗辯。況經周公司已為驗收，則驗收款便應給付，啟洋公司豈可能自己於協商提出「停止條件」。
⒉啟洋公司欲進入工地施工，卻遭經周公司拒絕並另行發包找人，經周公
司未盡定作人之協力義務，使啟洋公司不僅無法進行修補工程，連原定工程亦無法繼續施工，之後經周公司發函終止契約，但並不影響已發生之報酬請求權，而契約既經終止，則亦無進行所謂「修補」。⒊瑕疵之修復，必須以瑕疵存在為前提，且應由定作人主張，絕無承攬人
自行主張瑕疵之理，系爭建物之鑑定報告早於雙方簽訂系爭修補工程契約前即已出爐，經周公司即已透過鑑定報告熟知系爭建物何處應修補、應以何法修補之事實。則經周公司隱瞞此項事實，主張不懂工程，乃意圖誤導法院錯認經周公司對系爭建物之修補毫無所悉而任由啟洋公司擺佈，但充其量經周公司不過不知如何修復而已。經周公司於協商前或協商中並未具體指出瑕疵，啟洋公司根本無從提出修復計畫表，然稍後經周公在寄給啟洋公司之存證信函中卻又洋洋灑灑列舉「十八項瑕疵」，且仍未提及啟洋公司應提出「修復計畫表」，此協商後才提出之瑕疵如此繁瑣，啟洋公司豈有可能一一對應列出修復計畫？況即便協商時曾提及列出修復計畫表後始予付款之提議，因雙方認知差距大，亦絕未被啟洋公司接受。
㈡經周公司依系爭工程契約是否有無條件付款之義務部分：
依雙方簽訂之承攬契約第十七條第二款，經周公司有無條件付款之義務，不得主張任何抗辯權；依同條第三款，如經周公司拒不付款，啟洋公司得主張暫停後續工程施工，經周公司不得主張工期遲延。經周公司主張之瑕疵並不存在，縱使存在，亦屬請求修補瑕疵之問題，不得據為拒付理由。
系爭承攬契約係約定分部交付，系爭工程並無預付款，啟洋公司需自行籌資購買工料及發包付款，俟完成所定各期進度後向經周公司請款，故經周公司自應於每部分工作完成時即為付款，不應主張尚須經其驗收始能請求報酬，否則啟洋公司投入資金豈不毫無保障。驗收乃全部工程完成後之問題，其尾款即驗收款為工程品質保障，經周公司已支付款項，共計一千零五十七萬五千九百八十三元，即足證明上述所言。否則經周公司一面主張十餘項瑕疵，一方面陸續支付千餘萬元款項，豈非矛盾。
㈢關於經周公司主張系爭工程有瑕疵，得請求減少價金部分：
⒈系爭工程並無經周公司所指瑕疵，退步言之，縱有瑕疵，經周公司於原
審一直主張修補瑕疵、解除契約或修補費用償還請求權三項，如今突然提出減少報酬請求權，早逾民法第五百十四條所定之法定期間。
⒉⑴五樓夾層增建ＲＣ部分，部分無法依約施工乃因應經周公司片面拒絕，另外石英磚改至二樓施作，亦係經周公司之指示，自不得主張扣除。
⑵地坪部分經周公司主張勘驗筆錄證明Ｂ１－５Ｆ皆無法使用與事實不符，且龜裂乃係自然現象，修補後經周公司並未表示異議，日後亦正常使用。至於樓地板、天花板龜裂部分，經周公司未依鑑定報告建議使用EPOXY 灌注再予披土，故之後再龜裂顯由經周公司指示不當所生，啟洋公司已盡告知義務，縱有瑕疵，經周公司亦無減少報酬請求權。⑶內牆粉刷工程係經周公司要求在鋁門窗處不要用矽力康施做防水工程，只要粉刷就好，因此嗣後內牆龜裂滲水實係鋁門窗裝置不良所致，與啟洋公司無關。⑷地下室夾層增建ＳＲＣ，其天花板以「浪型鋼架」支撐，產生龜裂係屬常態，既非瑕疵，自不得減少價金。⑸天花板披土龜裂係同前⑵之理由。⑹屋頂加做空調機房水塔工程，兩造並未約定內面粉刷，機房底部預留數公分未貼磁磚，亦是上訴人指示，並非瑕疵。以上各點縱有瑕疵，亦不得主張扣除全額工程款。
三、證據：除爰用第一審所提證據外，並聲請訊問證人黃志文。理 由
一、本件啟洋公司主張：經周公司位於台北縣○○鄉○○○路○號之辦公大樓，於興建後發現許多重大瑕疵，遂另行發包進行後續修補工程，由啟洋公司簽約承攬①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五樓夾層增建、③地下樓－五樓地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六項工程。後啟洋公司復以口頭方式與經周公司締約，承攬①廚房新做工程、②屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、③地下樓－四樓浴廁、茶水間工程、④地下樓天車區地坪等四項工程。啟洋公司承攬後即按期施工，其間經周公司經常變更施工指示，致施工期間一再拖長，唯啟洋公司仍耐心依經周公指示變更施工。又部分工程因原建物結構體重大瑕疵，啟洋公司建議須用特別材料或施工方式，經周公司為圖節省並未接受。整個施工過程均在經周公司指示下逐步完成，亦已依完工進度先後給付一千零五十七萬五千九百八十三元工程款，未表異議，詎部分工程完成後，經周公司竟拒絕驗收給付剩餘工程款，並拒依進度給付其他工程款，又拒絕啟洋公司等進入工地繼續施工，而將部分已交啟洋公司承攬之工程尚未施作部分另行發包施工，嚴重違約，啟洋公司以存證信函請求經周公司履約，亦未獲回應。已完工部分，如地下室地坪修補完工，經周公司在未通知啟洋公司驗收的情況下，即行放置機器開始營運，完工之輕鋼架亦配置電路使用，內牆修補後，經周公司即發包油漆，外牆竣工後，亦裝置鐵窗使用，然該等部分亦均拒付剩餘工程款。查「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部交付時，給付該部分之報酬」，經周公司拒付報酬，啟洋公司在原法院為此訴請㈠、先位聲明：（一）對造應給付啟洋營造有限公司新台幣（下同）三百三十五萬二千七百元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息。（二）對造應給付原審原告金錡工程有限公司四十五萬九千七百零一元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息。㈡備位聲明：（一）對造應給付啟洋營造有限公司三百八十一萬二千四百零一元，暨自本訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息。原審就備位聲明之訴判令經周公司應給付啟洋營造有限公司貳佰參拾貳萬壹仟參佰玖拾肆元及自民國八十六年十月十五日起至清償日按年息百分之五計算之利息，駁回其餘備位聲明及先位聲明，啟洋公司就備位聲明之訴被駁回部分提起上訴（見本院卷二○二頁），並表示撤回原審先位聲明之訴部分，核係不變更訴訟標的就事實及法律上補充陳述，而更正其聲明，又經周公司就其敗訴部分亦聲明上訴。
二、經周公司則以：與啟洋公司間除陸續簽訂有①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五樓夾層增建、③地下樓－五樓地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六份工程承攬契約書，及屋頂加作空調機房水塔工程合約外，並未再締結任何承攬契約。與啟洋公司簽訂之前開六份工程承攬契約，均係由啟洋公司提供之定型化契約，依該等合約書第十七條第一款約定：「本工程付款辦法，於合約簽立時甲乙雙方約定，依請款明細表以實際進度請款。乙方按期完工後應通知甲方會同驗收，驗收後三日內由甲方給付該期之現金票於乙方」，工程款須於每期完工後並經經周公司會同驗收方予付款，而非僅依第十七條第二款之約定謂經周公司負有無條件付款之責，倘啟洋公司主張經周公司負有無條件付款責任，則該等定型化契約顯有違誠信原則，應屬無效之規定。又啟洋公司稱已完工之部分工程，或有瑕疵，或經周公司並未予以定作，且啟洋公司就該等工程所為之施工品質有諸多瑕疵，經周公司尚須另行僱工予以拆除再重新施工，該等工程之施作對伊並無任何利益可言。再者，啟洋公司施作之工程或有因改用其他材料施作而生之差價應予扣除、或有應由啟洋公司負擔之瑕疵修補費可折抵、或經周公司對啟洋公司享有損害賠償請求權、或啟洋公司有溢領工程款之情，經計算後啟洋公司已無任何工程款可得請領，況兩造因啟洋公司施工品質不良曾於八十六年九月商議，由啟洋公司五日內提出書面改善工作表及維修時間表，迨此二表提出後再協調工程款之付款方式，然迄未提出，其請款之停止條件並未成就，工程款請求權尚未發生效力。又除未能如期提出前揭二表外，復避不見面，亦不繼續進場施做，經周公司已於八十六年九月二十四日以存證信函催告啟洋公司於五日內出具補正瑕疵工作時間表並補正瑕疵，並表明逾期未為處理即依約減少價金給付之旨，惟啟洋公司於同年九月二十七日收受該催告函後仍相應不理，故經周公司以有瑕疵之工程應扣除返還工程款或給付修補費用為抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人啟洋公司主張其向上訴人經周公司承攬系爭建物之①地下室夾層增建ＳＲ
Ｃ、②五樓夾層增建、③地下室－五樓地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六項工程，雙方並訂有書面承攬契約，復與經周公司另以口頭約定，由其承攬系爭建物之頂樓加做機房室及頂樓ＲＣ水塔工程等情，有其提出之前開六項工程合約書為證，經周公司就書面承攬契約並不否認，雖否認另有口頭契約情事，惟查：
（一）按承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，承攬契約之成立，無須任何方式，亦無須現實給付，故當事人雙方對於一定之工作及報酬達成合意，承攬契約即告成立。
（二）經周公司雖否認發包①廚房新做工程、⑵地下樓至四樓浴廁、茶水間工程、③地下樓天車區地坪等工程、④地下樓－五樓窗簾盒、⑤大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改之打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水修補、⑥電梯口及大門入口大理石角材加工等工程，並辯稱：係未經其同意即自行施工，且估價單所列價格高出市價二倍云云。然：⑴該等口頭約定工程業經啟洋公司轉包施作完成，施工時經周公司實際負責人周國華（即登記負責人周莊寶桂之夫）曾到場指示並監工等情，業據證人即施作上開工程之承包商李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男、李青松證述屬實；⑵經周公司於八十六年九月四日寄發予上訴人啟洋公司存證信函中所列舉之部分瑕疵即係口頭締約部分的工程，如該函第七點「地下夾層新增工程樓地板」屬地下樓天車區地坪工程範圍、第十一點「衛生間地板」屬地下樓－四樓浴廁、茶水間工程範圍、第十五點「整棟前面樓梯間磨石地板拌水泥」屬電梯口及大門入口大理石角材加工工程範圍；⑶經周公司曾在廚房、茶水間新做工程之估價單內簽註意見，表示廚房應分三、四、五樓分別開估價單、廁所部分應分開各樓層估價、浴廁改用防水輕鋼架等意見，有啟洋公司提出之該項工程估價單可證；⑷前開口頭契約與書面契約相同之施工項目，其單價又相同，業據核對無誤。綜上所述，足見經周公司辯稱啟洋公司所提價格比市價高出甚多，並不實在，且施工單價既已確認，總價即可求出，報酬應可確定，況經周公司負責人之夫周國華亦曾到場指示施工並監督工程施作，願見兩造就完成工作及報酬給付已達成合意，依前所述，該等承攬契約即告成立。至原審原告金錡公司主張前開口頭約定承攬契約中之①地下室－五樓窗簾盒、②大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水泥修補、③電梯口及大門入口大理石角材加工等三項工程係其與經周公司所締結，惟此已為經周公司所否認，辯稱：其僅與啟洋公司訂約，未與金錡公司締約。查啟洋公司與金錡公司之負責人皆為李文鳳，均設址於同一處所，二者相互援用辦公設備及文具實屬常見，尚難以啟洋公司提出者為金錡公司之估價單，即謂經周公司與金錡公司間有承攬工作物之合意；又工程款給付後，啟洋公司本應開立統一發票予經周公司，經周公司有發票可供報稅即可，衡情自毋須過問所開立之發票是何人所有，且一般公司為節稅之故，將金額分散為所經營之數公司開立發票亦為工程界常有之事，自亦難以啟洋公司所交付者為金錡公司發票，而認承攬契約存在於經周公司與金錡公司之間。證人林長宏雖證稱其曾供料與啟洋公司及金錡公司，要屬彼等間之交易行為，尚不足以證明金錡公司與經周公司間有承攬關係存在，嗣金錡公司在本院中已撤回其上訴，經周公司亦認為其係存在於啟洋公司間，啟洋公司亦已一併請求，已如前述，可見該等書面及口頭之承攬契約確實有效存在於經周公司與啟洋公司之間。
四、茲兩造對該承攬契約業經定作人即經周公司終止，且並無解除契約之問題等情。並不爭執，又對八十六年九月間協調時，雙方均未提出修補計劃表及修繕進度表亦未否認（按原審誤為啟洋公司已提出修繕計劃表）。茲所爭議者乃㈠啟洋公司主張依雙方所簽訂工程承攬契約書第十七條付款辦法約定，經周公司有不待驗收即無條件按期給付各分期完工之工程款，不得為任何抗辯而拒付工程款等語，但經周公司辯稱每期工程均須驗收，始能請求工程款。本院查依該契約第十七條付款辦法第一項：「本工程付款辦法，於合約簽立時甲（按指經周公司）乙（按指啟洋公司）雙方協定，依請款明細表以實際進度請款。乙方按期完工後應通知甲方會同驗收，驗收後三日內甲方給付該期之現金票於乙方。」第二項：「甲方有無條件按期付款之義務，甲方不得主張任何抗辯權拒付工程款‧‧‧」由第一項文義觀之，乙方即啟洋公司於各期完工時均須會同甲方即經周公司驗收，驗收後三日內給付款項，並非如上訴人啟洋公司所主張不必驗收即可請求款項，至第二項應係指符合第一項之條件即驗收後始應按期付款，不得主張任何抗辯而言，啟洋該項主張不可採。㈡啟洋公司主張該項工程業經驗收，有其下包商人可證云云。但既為定作人即經周公司所否認，辯稱周國華固為公司負責人周莊寶桂之丈夫，但其對工程係外行，雖偶在工地，不能算為驗收，否則就不必約定給付啟洋公司管理費之必要等語。本院查啟洋公司稱系爭工程業經驗收之證據，係舉證人李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男為證。但⒈該等證人均係啟洋公司之小包商，與經周公司並無契約關係，而與啟洋公司間有相互依存之關係，證詞難免有偏頗。⒉證人李金樹之證詞為「啟洋公司有來驗收，驗收後經周公司也有來看。」由此證詞，可看出係啟洋公司與證人驗收，經周公司係在其驗收後始行前往現場，驗收時不在現場，至現場未有另行驗收之動作。⒊證人鄭閔仁之證詞係「同李金樹一樣」，故亦無法證明經周公司有與啟洋公司驗收之事實。⒋證人胡泰瑋證詞為「有修補補後業主也沒有表示意見。」此亦無法證明經周公司有與啟洋公司驗收，因業主沒有對小包表示意見，並非即表示不需驗收，亦非表示接受系爭工程，至另一證人周俊男則無表示驗收之記載。再參之兩造因系爭工程之瑕疵，雙方由啟洋公司負責人李文鳳之夫黃志文、經周公司由其負責人周莊寶桂之夫周國華在系爭工程之介紹人呂能芳之協調下，對如何由業主或承攬人提出改善計劃加以爭執，該項修補計劃迄未提出等情，為兩造所不爭執，且經呂能芳、黃志文供承在卷（見本院卷一○三至一○五頁、一四七至一五○頁），可見上訴人即業主經周公司因系爭工程在未改善瑕疵前拒絕驗收且拒絕啟洋公司先給付百分之八十工程款之要求（見本院卷一四七頁），至上訴人啟洋公司主張經周公司若認工程有瑕疵，在現場時應隨時提出，不應等請款時再主張云云，但系爭工程確存有瑕疵，業經原審在現場履勘，記明在卷（見原審卷二二六頁），且該項主張亦無法解免其須經驗收後業主始須於三日內無條件給付工程款義務之條件。啟洋公司上開不須驗收即須給付分期款亦不足採信。
五、系爭工程經周公司業已陸續共給付工程款計一千零五十七萬五千九百八十三元，為啟洋公司所不否認，而系爭工程確有瑕疵，已如前述，在未改善經驗收前，業主即上訴人經周公司本有拒付款項之權利，在催告期限前改善不能時，亦可自行修繕，再向承攬人抵扣或償還該修繕費用或減少報酬，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定自明。茲據定作人即上訴人啟洋公司於九十年六月十八日所具民事補充上訴理由㈢所臚列請求減少報酬之金額共0000000元，除其中第二項編號第十六之蜂巢板隔間改採南亞塑膠隔間之材料差價一六○○○元外，其餘第二項所謂編號第十二至十五部分之取消工程款二七三九九六元，因啟洋公司並未請求，經周公司不應主張扣除，第二項編號六之地板石英磚由五樓改至二樓施作，但五樓則仍為地坪修補，亦不宜扣除四二五四二五元，其他各項據經周公司稱係預計將花費之估價款，尚未施作（見本院九十年六月十八日準備程序筆錄），依民法第四百九十三條規定意旨，尚不能主張扣除。惟系爭工程業經業主經周公司終止契約，為兩造所不爭執，依民法第五百十一條規定，經周公司自應賠償承攬人即啟洋公司因契約終止之損害，所謂損害，當然包括已施作之工程款，而既經終止，已無期待修補再予驗收之可能，即業主僅能自行延請修補或自行修補再予主張扣款，不能再以契約第十七條之約定主張須驗收再予給款之條件抗辯。惟因業主對分項工程有百分之十之保留款，待末期全部驗收完成始能給付，即該項保留款乃資為瑕疵抗辯所必需，為啟洋公司所不否認，而系爭工程確有瑕疵，已如上述，依誠信及公平原則，本件工程雖經終止，經周公司對該項百分之十之保留款應尚能主張之。茲查上訴人啟洋公司與上訴人經周公司締有地下室夾層增建ＳＲＣ、五樓夾層增建、地下室至五樓地坪工程、大樓外牆工程、內牆粉刷工程、天花板披土輕鋼架工程、地下室天車區地坪、地下室至五樓窗簾盒、大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改之打石水泥修補、二層夾層ＲＣ打彩光水泥修補、電梯口及大門入口大理石角材加工等十三項工程承攬契約，而尚有如附表所示之工程款項未給付，為經周公司所不否認，除扣除前開一六○○○元之隔間差價後，尚餘0000000元（0000000–16000=0000000），再扣除百分之十之保留款後該0000000‧九元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十月十五日起之法定遲延利息即為上訴人啟洋公司所得請求之款項，應予准許，逾此數額部分之請求即不應准許，原審就上開應准許部分，竟僅判准二百三十二萬一千三百九十四元及自八十六年十月十五日起之法定遲延利息，自應由本院再判令經周公司應再給付一百零九萬五千三百六十六元九角及自八十六年十月十五日起之法定遲延利息，故就該再給付部分，上訴人啟洋公司之上訴有理由，就前開不應准許部分，啟洋公司之上訴為無理由，應予駁回，就原審判令給付部分，因並無不合，上訴人經周公司之指摘為上訴無理由，應予駁回。兩造就前開再給付部，均陳明願供擔保，聲請准免為假執行之宣告，核無不合，爰併宣告之。
據上論結，本件上訴人啟洋公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人經周公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
書記官 李 卓 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。