臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七八九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭麗淑
指定送達代收人 郭疆平律師被 上 訴人 甲○○ 住台北縣板橋市○○路○○號四樓訴訟代理人 劉達安 住台北縣中和市○○路六二之二號三樓右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十二日台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一六八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，台灣板橋地方法院八十七年度民執字第一二九九二號拍賣抵押物強制執行事件分配表中，有關第四次序「被上訴人甲○○之債權原本：三百五十萬元及債權總額：四百六十三萬七千五百元部分，應依序更正為：二百九十二萬五千元；另利息期間：自八十七年三月二日起八十八年四月十四日、利率：每萬元每月二百五十元、及利息金額（應係違約金之誤）：違約金一百一十三萬七千五百元」部分，均應刪除。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人於原審所提出之借據載明「實領現金三百五十萬元」，係指雙方約定之借款金額為三百五十萬元，並非指被上訴人實際有交付上訴人三百五十萬元，無法據此推論被上訴人「實際交付上訴人三百二十八萬元」。亦與被上訴人主張其交付「三百二十八萬元」之事實不合，自不足作為被上訴人實際上有交付「三百二十八萬元」之證明。
（二）本件抵押權設定契約書上上訴人之印鑑章，係被上訴人之配偶劉達安以代辦大庭新村之所有權移轉登記及農民銀行貸款為由，向上訴人騙得後私自持該印鑑在抵押權設定契約書上蓋章，絕非由上訴人親自在已制作好之抵押權設定契約上蓋章。但辦理大庭新村之所有權移轉登記不是印鑑章沒錯。
（三）前開借據上無違約金之記載，顯見雙方並無違約金之約定存在。
（四）請求對兩造做刑事測謊。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）本件上訴人親書之借據「實領現金三百五十萬元」確係事實，否則若金額不符，以上訴人上校退役之身份，自不願立此借據。至於上訴人所指「實際交付三百二十八萬元」，乃於借款點清後，扣除預付之一百五十萬元之三個月利息十一萬二千五百元及二百萬元之二個月利息十萬元，所得數額三百二十八萬七千五百元（原審法院僅列整數）。
（二）本件抵押權設定所蓋之章，係上訴人另領印鑑證明之印鑑章，而非其於交屋時交給劉達安辦理產權登記所用之一般私章。且辦理交屋時，需何種證件，軍眷合作社均有公文通知各受配戶，上訴人亦已依規定於八十四年五月三十日交屋時附繳全部所需證件，可知上訴人對於辦理產權登記需用證件及印章知之甚詳，其「騙得印鑑（章）．．．」之說，顯不足採。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記申請書、抵押權設定契約書、刑事判決、交屋通知單、交屋手續流程表、民事裁定各一份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊曾於民國八十六年初及八十七年初，向被上訴人借款新台幣（下同）一百五十萬元及二百萬元，合計三百五十萬元，並提供伊名下所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號暨地上建物即門牌同市○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權四百三十萬元為擔保。嗣系爭不動產經查封拍賣後，被上訴人即以本金債權三百五十萬元，及按每萬元每月二百五十元計算之違約金（已減縮二分之一）請求列入分配。惟被上訴人前開借款，共巧取二十萬元介紹費及按月息二分半預扣之三個月利息，是伊實際取得金額僅二百九十二萬五千元，被上訴人自不得於本件強制執行事件以債權本金三百五十萬元請求分配。此外，兩造從未有「每一萬元每月五百元計算違約金」之約定，被上訴人於前刑事案件中亦自承不知有違約金，前開違約金約定顯為劉達安無權代理或雙方代理而擅為決定，應屬無效。退一步言，縱認前開違約金之約定為有效，惟按每萬元每月五百元計算，換算為年息百分之六十，而兩造間約定利息復達百分之三十，兩者相加高達年息百分之九十，顯然過高，且伊於八十六年四月至十二月間曾給付被上訴人三十三萬七千五百元，致被上訴人受有一部履行之利益，而在本件強制執行事件中，被上訴人可受分配之金額達三百六十五萬六千零四十八元，足供清償全數本金債權，難謂被上訴人受有何損失，若再予高額抵押權作損害賠償，顯違社會公益，應酌減為按年息百分之五計算為適當。爰依強制執行法第四十一條前段規定提起分配表異議之訴，求為判決被上訴人之債權原本：三百五十萬元及債權總額：四百六十三萬七千五百元部分，應依序更正為：二百九十二萬五千元；另利息期間：自八十七年三月二日起八十八年四月十四日、利率：每萬元每月二百五十元、及利息金額（應係違約金之誤）：違約金一百一十三萬七千五百元」部分，均應刪除。等語（原審於債權原本三百二十八萬元、債權總額四百二十二萬零二百六十七元、利息期間自八十七年三月二日至八十八年四月十四日止、利率年息百分之二十、及違約金九十四萬零二百六十七元之範圍內為上訴人勝訴之判決，餘為其敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴已告確定）。
被上訴人則以：本件借款伊除於交付借款時各預收三個月及二個月利息外（各給付一百三十八萬七千五百元；一百九十萬元），另約定給付違約金，係約定於抵押債權清償屆滿後，始應給付違約金，非如上訴人所稱兩者相加達年息百分之九十，且伊於請求時，已按原約定之違約金減縮二分之一計算，應屬相當。況自八十七年二月迄今已逾一年八月，伊不僅未取得分文利息、違約金，更無法收回本金，難謂並無受損。另伊之夫劉達安除於代辦抵押權設定時酌收代書費六千元，其後辦理抵押權變更登記，代書費則分文未取，並無上訴人所指巧取代書費二十萬元之情。另上訴人明知伊欠缺法律常識，且對本件貸款亦知伊全權委任劉達安代為處理，歷次庭訊（含刑事庭），上訴人竟屢以法律名詞或抵押權內容相詰，使伊不知所措，始無以為對。實則劉達安乃受伊全權委任，伊對借款細節不知情，並無背常情。而劉達安僅代理伊處理抵押權設定事項，上訴人部分則為其親自到場簽訂蓋用印鑑章，自無所謂雙方代理可言等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人以三百五十萬元為借款債權本金，自八十七年三月二日起至清償日止，按每萬元每月二百五十元計算違約金，向原法院民事執行處八十七年民執字一二九九二號拍賣抵押物強制執行事件陳報抵押債權額，並經該處以債權原本：三百五十萬元、債權總額：四百六十三萬七千五百元、利息期間：自民國八十七年三月二日起至八十八年四月十四日止、利率：每萬元每月二百五十元、及利息金額（應係違約金之誤）：違約金一百十三萬七千五百元列入第四順位分配表中等情，業據提出該分配表一件為證（見原審卷七頁），且為被上訴人所不爭執，並經原法院依職權調閱上開強制執行事件卷宗核對屬實，應堪信實。
三、上訴人主張：伊向被上訴人借款共三百五十萬元，惟扣除介紹費及利息，實僅取得二百九十二萬五千元云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱伊並未巧取介紹費二十萬元，僅各扣取三個月及二個月利息，故實際交付金額應為三百二十八萬七千五百元等語。查：
（一）按金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。本件上訴人雖主張伊僅收受被上訴人二百九十二萬五千元之借款本金云云，被上訴人則辯稱：本件消費借貸實際交付金額為三百二十八萬七千五百元云云，查被上訴人提出上訴人出具之本件借據載明：「茲向甲○○女仕借到新臺幣參佰伍拾萬元整：：：（實領現金），此据，借款人乙○○」等語（見原審卷二十頁、一一七頁），上訴人對其真正並不爭執。該借據既已載明「借到」新台幣三百五十萬元及「實領現金」云云，依上開判例所示，應認被上訴人已就交付上開借款之要物性盡其舉證之責。則上訴人主張伊僅收受被上訴人二百九十二萬五千元之借款云云，既未能舉證以實其說，即非可取。
惟上訴人主張：前開借款其中一百五十萬元部分，被上訴人於借款時已預扣三個月利息（按月息二分半計算）十一萬二千五百元；其餘二百萬元部分，則預扣三個月利息（按月息二分半計算）二十六萬二千五百元云云，被上訴人就其中一百五十萬元已預扣三個月利息十一萬二千五百元部分，並不爭執，應可採信；至上訴人主張二百萬元借款部分被上訴人預扣三個月利息二十六萬二千五百元部分，被上訴人則自認僅預收二個月利息十萬元，逾十萬元利息部分，則予否認，上訴人則迄未能舉證以實其說，是被上訴人辯稱：伊實際交付借款本金為三百二十八萬七千五百元云云，應堪採信；上訴人主張伊僅收受被上訴人二百九十二萬五千元之借款本金云云，即非可取。
按先扣利息之消費借貸，既自貸與金額中預扣利息，預扣部分實際未交付借用人，應屬民法二百零六條所謂以其他方法巧取利益，則關於被上訴人上開巧取利益部分，係屬違反法律禁止之規定，被上訴人依法自不得請求上訴人返還（最高法院四十四年台上字一一六五號判例參照）。是上訴人主張：本件被上訴人申報之債權額，本金部分應以實際交付金額為準，亦即本件分配表被上訴人之債權本金應由三百五十萬元更正為：三百二十八萬元（本應為三百二十八萬七千五百元，原審誤為三百二十八萬元，判決後被上訴人對之並未聲明不服）部分為有理由，其逾此部分之主張則屬無據。
（二）另上訴人主張：被上訴人之代理人劉達安（原審誤為劉安達）曾巧立名目收受伊二十萬元一節，既為被上訴人所否認，且上訴人亦未能舉證以實其說，則上訴人此部分之主張，即非可採。
四、另上訴人主張：兩造並未有違約金之約定，抵押權設定契約書上違約金之記載為被上訴人之代理人劉達安盜蓋伊之印鑑所為，縱伊曾授權劉達安代辦設定本件抵押權事宜，劉達安既同時代理兩造辦理為雙方代理，依法亦屬無效。退一步言，倘認系爭違約金之約定為有效，亦屬過高云云。惟亦為被上訴人所否認，並辯稱：本件抵押權設定約定書上印鑑章為上訴人親蓋，伊並未代上訴人保管印鑑章，豈有盜用可能，劉達安僅代抵押權人即被上訴人辦理抵押權借款設定事宜，並未同時代理上訴人（上訴人係親自到場），自無所謂雙方代理之問題，況伊已按約定「每萬元每月五百元」之違約金自動酌減二分之一請求，應屬相當而無再酌減之必要等語。查：
（一）兩造對於本件抵押權設定約定書上違約金欄係記載：「按每萬元每月五百元計算違約金」等字樣（見本院卷五八頁），且該抵押權設定契約書上抵押人即上訴人所蓋用之印文為其印鑑章一節，為兩造所不爭。上訴人主張：系爭抵押權設定契約書上伊之印鑑章係以代辦本件大庭新村房屋過戶及農民銀行貸款為由，向伊騙得印鑑及印鑑證明後，私自盜蓋，於事後一個多星期後才由伊之女兒寇先慧取回該印鑑云云，惟非但為被上訴人所否認，且查辦理房屋過戶及銀行貸款手續並不需印鑑章，僅需普通私章即可一節，為上訴人所不爭（見本院卷四二頁至四三頁），且有被上訴人提出通知大庭新村購宅人即上訴人之通知書一件載明上旨在卷可稽（見本院卷五五頁），證人即上訴人之女寇先慧雖於原審證稱：伊曾至被告（即被上訴人）處取回原告（即上訴人）印鑑章二次，一次在八十六年一月底二月初；一次是八十七年。第一次取回後何時再將印鑑章交給被告，伊不清楚。第一次交付是因劉達安通知我們可取回，我們才拿回，據我所知，是辦房子的事，到底辦什麼事，我也不清楚；第一次是委託辦理增貸，但辦不出來，我母親才叫我將印鑑取回。：：第一次為辦理軍眷的房子交屋，所以才將印鑑章交給被告訴訟代理人，八十六年一月底二月初時，是因被告訴訟代理人通知我們可以拿回，我們才拿回，據我所知，是辦房子的事，到底辦什麼事，我也不清楚，第二次是因委託被告訴訟代理人辦理增貸，但是辦不出來，我母親才叫我將印鑑拿回等語（見原審卷一四四頁至一四五頁），惟辦理產權登記與辦理交屋手續及向銀行辦理貸款手續，以普通私章即可，並非印鑑章，業如上述，則該證人謂係前往被告之夫劉達安處取回印鑑章云云，即與事實不符，要屬迴護之詞，不足採信。是上訴人此部分之主張要非可取。被上訴人辯稱：上訴人係親自於抵押權設定契約書及變更設定書上用印，應屬可信。又上訴人既於設定抵押權時親至現場用印，則其主張：劉達安代書於設定本件抵押權時，為雙方代理云云，亦非有據。
（二）上訴人另主張：被上訴人本人前被伊告訴偽造文書及背信案中（本院八十八年度上訴字第一九一五號），曾自承：「不知道有違約金之問題，是我先生（即劉達安）處理的」等語，可見兩造間確無違約金之約定云云，固據提出刑事訊問筆錄影本一件為證（見原審卷二四頁反面），惟查兩造對於劉達安為被上訴人之夫，系爭借款相關事宜均由劉達安代理被上訴人處理一節，並不爭執。衡情被上訴人與劉達安既為夫妻關係，劉達安復受被上訴人全權委任，被上訴人對借款細節不知情，核與常情並不違背，即代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，非如上訴人所稱以本人明知定其效力（民法第一百零三條第一項規定參照）。足見上訴人此部分之主張亦非可取。
（三）上訴人又主張：本件借據上並無違約金之記載，顯見雙方並無違約金之約定云云，惟非但為被上訴人所否認，且查兩造關於違約金之約定，係另於抵押權設定契約書上為之，法律並未規定須於借據上始得為違約金之約定，是上訴人此部分之主張要屬誤會。
另上訴人主張請求對兩造做刑事測謊一節，查刑事測謊係針對刑事被告偵查程序所為調查犯罪之方法，民事訴訟程序並非偵查犯罪，核無必要。
（四）按約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查本件兩造約定之違約金為：按每萬元每月五百元計算，換算年息為百分之六十，被上訴人依上開約定違約金之二分之一向原審法院民事執行處聲請列入分配，換算年息為百分之三十，爰審酌被上訴人雖減縮按原違金之半數請求，亦已超過民法第二百零五條所定最高利率按年息百分之二十計算之限制，認應予酌減至按年息百分之二十計算之違約金為適當，以兼顧兩造之利益。
至上訴人主張：伊於八十六年四月至十二月間曾給付被上訴人三十三萬七千五百元云云，惟非但為被上訴人所否認，且縱屬實在，該項給付既為未屆清償期前所為之給付，亦核與本件被上訴人請求給付之違約金（自清償期屆滿後之八十七年三月二日起算）無涉，難認前開給付使被上訴人受有一部履行之利益，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第四十一條規定，請求更正系爭強制執行事件分配表中第四次序原列被上訴人之債權原本：三百五十萬元及債權總額四百六十三萬七千五百元，各依序更正為：三百二十八萬元及四百二十二萬零二百六十七元（即0000000 X 0.2 X (1+13/30) = 940267; 940267 + 0000000 = 0000000）；另原列利息期間：自八十七年三月二日起至八十八年四月十四日止、利率：每萬元每月二百五十元、及利息金額（應係違約金之誤）：違約金一百十三萬七千五百五元部分，應更正為利息期間：自八十七年三月二日起至八十八年四月十四日止、利率：按年息百分之二十計算、及利息金額（應係違約金之誤）：違約金九十四萬零二百六十七元部分，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則非正當，應予駁回。原審就上訴人前開無理由部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。