台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八一六號
上 訴 人 甲○○複 代理 人 周裕偉被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認抵押權及其所擔保之債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月八日台灣板橋地方法院八十七年度訴字第一五六七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人對上訴人如附件一台北縣新莊地政事務所八十六莊字第○三九七一號他項權利證明書所載之抵押債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二所示之本金最高限額新臺幣 (下同)貳佰伍拾萬元正之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件為確認抵押權及其所擔保之債權不存在，而所擔保之債權，依被上訴人於原
審之主張，應為本票債權無議。因此本件，應有確認該本票債權不存在之性質及效果。而復依被上訴人於原審之主張，上訴人與被上訴人為票據之直接前後手，故被上訴人就其票據基礎之原因關係應負舉證責任無疑。
㈡就上訴人於原審已對系爭本票上之印文為真正乙節為自認，便使系爭本票上印文
為真正，簽名為真正，然本件本即在確認（本票）債權是否成立存在，並非對准許依本票強制執行之裁定提起抗告之抗告程序，故而並非僅認定本票是否為真正即得告了事。又查本件訴訟，上訴人所請求者乃消極確認之訴，是本應由被上訴人負擔舉證債權成立、存在之責任，㈢次查，原審判決以：「．．．系爭面額二佰萬元之本票一紙，其上之上訴人印文
為真正乙節，業經上訴人所自認，自堪信為真實。上訴人雖主張該印鑑章為其子吳享吉竊取後交付予被上訴人，本票係他人所偽造．．．，然上訴人就此未舉證以實其說，所辯自不足採信。」認定上訴人未盡其舉證責任而判決上訴人敗訴，然本件上訴人所請求者是確認「債權」不存在，且上訴人與被上訴人為系爭本票之直接前後手，是以被上訴人對於上訴人之原因債權如不存在，則本票債權又何所附麗！上訴人自得依票據法第十三條之規定，對於當事人加以抗辯。所以原因債權的存在與否，乃被上訴人得否依據本票債權請求上訴人給付之前提要件，換言之，本件關於被上訴人對上訴人主張有（原因）債權存在之舉證責任仍屬於被上訴人，原審認為上訴人須對本票真正存否負舉證責任，實誠屬誤會，蓋本票債權與原因債權在性質上本屬不同之債權，僅其間是否具有基礎之關係而已，是以，縱然上訴人對於本票之真正加以自認，並不當然解消被上訴人就原因債權所應負之舉證責任。因之，原審雖認定上訴人就本票真正與否未盡舉證責任，而判決上訴人敗訴，實難辭本末倒置之嫌。蓋被上訴人就原因債權之存在根本尚未能盡其舉證責任，則原審又怎麼能夠將敗訴之不利益轉嫁於上訴人呢？㈣抵押權設定的目的係為了擔保債權，是以抵押權乃具有從屬之性質。換言之，抵
押權之存在乃以債權存在為前提，若如被上訴人之主張，就系爭之不動產，其所設定者乃「最高限額抵押權」，而所謂最高限額抵押權與一般抵押權不同之處，乃最高限額抵押權非必有債權之存在，始得成立，是以，原審所指：「．．．抵押權設定之目的係為擔保債權，一般均有債權之成立，其後才設定抵押權，證人吳享吉證稱被上訴人係先於二月間設定抵押權，俟八十六年十月間開始其脅迫，其簽發系爭本票，此舉常情已有所違．．．」而認定證人吳享吉所言不足採信，其在立論上己有不足，是以，除非上訴人與被上訴人有密切之商業之交易行為，否則被上訴人何須就系爭不動產設定抵押權，更有甚者，被上訴人既然主張對於系爭土地有抵押權，基於抵押權之從屬性質，於本件訴訟，被上訴人仍須舉證其原因債權亦係存在，本件訴訟債權成立、存在與否之舉證責任本非應歸屬上訴人，因此原審所為上訴人不利之判決依法本即不當。
㈤本件上訴人雖然曾於訴訟進行中表示，對於票據上印鑑形式為真正的事實並不爭
執，然印鑑形式的真正並不即推定系爭本票即為上訴人所作成，或是上訴人委託吳享吉代其所簽發。真正情形乃是：系爭票據是被上訴人逼迫吳享吉盜蓋上訴人之印鑑張所作成，上訴人自無庸對該本票負擔任何票據上的責任。即系爭票據事實上是吳享吉在蘇能振等人之脅迫之下，以上訴人之名義所簽發。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：係爭不動產說明表、他項權利證明書、抵押設定契約書影本乙件、台灣板橋地方法院民事執行處強制執行分配金額計算書影本乙份、民事聲明異議狀影本乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件抵押權設定契約書所載「擔保權利總金額為本金最高限額新台幣貳佰伍拾萬
元整」、「權利存續期限自民國八十六年二月二十六日起至九十六年二月二十五日止」；故凡在八十六年二月二十六日至九十六年二月二十五日間，所發生之債權，皆為抵押權效力所及。又本件抵押權所擔保之系爭本票債權，其發票日為八十六年二月二十六日，到期日為八十六年七月二十六日，金額為新台幣貳佰萬元整；本件系爭本票係由上訴人所簽發，當然為抵押權效力所及，已至明顯。
㈡按上訴人主張印章為他人盜蓋，被上訴人否認之，而其並未舉證以實其說，其乃空言主張。
㈢上訴人之主張及證人吳享吉、溫珞廷等之證詞，不可採。
㈣按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任。本件系爭
本票既為真正，被上訴人自得主張票據上之權利。至上訴人主張應由被上訴人就原因關係舉證，顯有疑義。
㈤證人蘇能振、林源福及吳天麟所證稱，被上訴人對上訴人確有原因債權存在。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：最高法院七十年台上字第四三三九號判決意旨影本乙份、民事法律問題研究司法院第一廳研究意見影本乙份、印鑑登記及證明應附書件及注意事項影本乙份。
丙、本院依職權函調台灣板橋地方法院八十七年度執字七四二七號民事執行卷。理 由
一、本件上訴人經合法通知，無正當理由於言詞辯論期日未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年二月間以上訴人負債本金二百萬元已屆清償期未為清償為由，聲請拍賣扺押物，並經鈞院以八十七年度拍字第四五八號裁定准予拍賣扺押物在案。惟查，上訴人與被上訴人間並無以附表一所示之不動產設定本金最高限額二百五十萬元之扺押權之行為，且被上訴人提出之債權憑證─本票一紙亦非上訴人所簽發。實則本件係因上訴人之子吳享吉自八十五年六月間開始，陸續向昆泰汽車借款公司借款（該公司係由被上訴人與蘇能振等人共同合夥經營之地下錢莊），迄八十六年二月時止累計借款金額已達二百萬元，八十五年十月間被上訴人向吳享吉表示：借貸款項迄未清償，必須提供擔保，因吳享吉新購買之位於台北縣三重市○○路○段○○巷○○號十二樓之一房屋尚未取得所有權狀，無法辦理扺押權設定，被上訴人遂表示先將上訴人所有之系爭房屋所有權狀、印鑑章及印鑑證明等資料交予被上訴人暫時保管，以做為借款之擔保，俟吳享吉取得其所購買之三重房屋權狀後，再以該三重房屋提供予被上訴人設定扺押權，以換回上訴人之前述資料，其時上訴人適巧因病住院，吳享吉誤信被上訴人所言，利用上訴人住院不在家中居住之際，竊取上訴人所有之房屋所有權狀、印鑑章，並向戶政事務所申請上訴人之印鑑證明，將其交予被上訴人保管，惟被上訴人並未遵守諾言，擅於八十六年二月二十七日將吳享吉提供之上訴人所有房屋，設定本金最高限額二百五十萬元之扺押權。被上訴人對上訴人之本票債權既不存在，則基於從屬地位之扺押權自亦不存在。上訴人既未與被上訴人存有將上訴人所有之系爭不動產提供予被上訴人設定本金最高限額扺押權之合意，據此，被上訴人就上訴人所有之系爭不動產，在八十六年三月四日、於新莊地政事務所所為登記字號；莊登字第０一二一六四號，最高限額二百五十萬元之扺押權設定關係應不存在，被上訴人自應將上開扺押權設定登記塗銷，為此提起本件訴訟。
三、被上訴人則以：上訴人就本件扺押權設定契約書及相關文件、本票等之印文，其真正並不爭執，該等文件均應推定為真正，且依證人蘇能振、林源福、吳天麟之證詞亦足證兩造間確有債權及扺押權存在。上訴人以印章為吳享吉盜蓋為由，主張設定扺押權相關文件與本票係遭人偽造，被上訴人否認之，此一事實應由上訴人負舉證責任，於上訴人未證明前，其主張顯不可採。再者，本件上訴人訴請塗銷扺押權登記之建物及土地，業經鈞院民事執行處拍定並移轉所有權，上訴人之請求已無保護之必要等語，資為抗辯。
四、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文，而所謂即受確認之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之而言，故確認法律關係存在或不存在之訴，如不具備前開要件，即難謂有受確認判決之法律上利益，最高法院著有四十二年度台上字第一０三一號判例可資參照。又確認法律關係存在或不在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言，且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院八十八年度台簡上字第二四號判決意旨參照）。經查，系爭最高限額抵押權於本院言詞辯論終結前，因該不動產業經執行法院拍定予他人，已為塗銷，業據本院調取該院八十七年度執字第七四二七號執行案卷核閱無訛，本件上訴人起訴主張不存在之扺押權設定，已不復存在，上訴人就過去之法律關係請求確認不存在，顯欠缺權利保護要件，於法洵有未合。
五、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。是故，抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、設定抵押權契約可稽（見原審卷第二四至二七頁），則本件抵押債權是否存在，端視兩造間有無實際授受借款而定。且本票為無因證券，本票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍非法所不許（二十七年滬上字第二十七號、四十六年台上字第一八三五號判例參照）。被上訴人既辯稱本件本票係上訴人因本件抵押權之設定，向伊借款而簽發交付，以為清償方法，上訴人否認收受借款，消費借貸並未成立，且抵押權契約書亦載明「債務清償日期，依照各個債務契約所約定之清償日期」有前揭他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽，則就借款之已交付事實，即應由被上訴人負舉證責任。是本件縱使上訴人因抵押權之設定簽發系爭本票，被上訴人就借款之已交付事實，既未盡舉證責任，難謂本件抵押債權業已存在，是上訴人主張本件抵押債權不存在，非無可取。
六、綜上所述，上訴人請求確認如台北縣新莊地政事務所八十六莊字第○三九七一號他項權利證明書所載之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。請求確認如台北縣新莊地政事務所八十六莊字第○三九七一號他項權利證明書所載之抵押權不存在，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條，第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。