台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八四○號
上 訴 人 甲○○送達代收人 何柔芬被 上訴人 乙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年四月五日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五四六號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院判決如左：
主 文上訴、及變更之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審（上訴及變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」，最高法院九十年度台抗字第二號裁定可供參考（同院九十年台抗字第二八七號裁定、同院九十年台上字第十六號判決亦採相同見解）。本件上訴人起訴主張：依兩造於民國八十六年十月十七日簽訂之「投資事務協議書」，被上訴人應給付上訴人七線行動電話折價新台幣（下同）十萬五千元、退還資遣費六十萬零一百七十八元及退還大陸投資案回收款四十五萬元，其於起訴狀陳明：㈠該行動電話折價款：依民法第一百九十九條、第三百六十七條買受人價金支付義務及民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律競合關係請求被上訴人給付；㈡退還資遣費部分：依民法第五百四十一條第一項委任法律關係及第一百七十九條不當得利之法律競合關係請求被上訴人返還結餘之資遣費二分之一；㈢大陸投資案回收款部分：依民法第二百二十九條第二項及第一百七十九條不當得利之規定請求返還。嗣於原審準備程序中，上訴人復具狀陳明上開請求權係以投資事務協議書內容作為請求之基礎。惟上訴人於本院上訴審程序中，將原起訴請求七線電話折價費用十萬五千元部分聲明，變更為：請求給付如附表所示之八線行動電話號碼，嗣於本院言詞辯論時，再將該項聲明變更為：請求給付如附表所示八線行動電話（含門號晶片），並請求被上訴人應協同向中華電信股份有限公司辦理附表所示行動電話門號之過戶手續。其聲明變更之基礎事實與原聲明之主要爭點，即投資事務協議書所訂上訴人得分配之行動電話之事實有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，故其變更訴之聲明與原訴之基礎事實顯屬同一。是上訴人於本院所為訴之變更，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：
（一）兩造於木豐建材有限公司（嗣改為木豐建材股份有限公司，簡稱木豐建材公司）及木豐建設股份有限公司（簡稱木豐建設公司）之實質出資額、股權比例為相等，且木豐建材公司為兩造所共同合夥，兩造均有出名；木豐建設公司合夥部分，則係以被上訴人為出名股東，上訴人為隱名股東之隱名合夥關係，兩造除此之外，尚有以各自單獨名義對外投資，但共享各半權利之其他投資案。而兩造於八十六年十月十七日就雙方歷年來之共同投資事項總結清後，達成協議，簽訂「投資事務協議書」後，結束兩造之合夥關係。依投資事務協議書所示，被上訴人乙○○及上訴人甲○○均將木豐建材公司之財產予以平均分配。其中：
１、投資事務協議書乙項第③款部分約定：「建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲（上訴人）乙（被上訴人）平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。」；另投資事務協議書附件二第九項亦載明建材公司：：行動電話五線即日交由甲○○，嗣甲○○另組公司成立後，依法辦理過戶手續。」，因兩造簽訂前開投資事務協議書時，建材公司共有二十二線行動電話，故依上開協議，被上訴人應將兩造合夥之木豐建材公司所有之十二線行動電話（含門號）交付上訴人。嗣被上訴人雖曾交付五線行動電話與上訴人，但又將附表編號八之行動電話取回，被上訴人屢經上訴人催告，迄今僅交付四線行動電話，從而，依上開協議書、民法第三百六十七條買受人支付價金義務、民法第一百九十九條，及民法第一百七十九條不當得利返還請求權法律競合關係，請求被上訴人應將附表所示之八線行動電話機（含門號晶片）交付上訴人，並與上訴人協同向中華電信股份有限公司辦理門號過戶手續。
２、投資事務協議書乙項之附件二，係約定兩造合夥投資之木豐建材公司股價買賣計算方式，先分列現金收入項及現金支出項，以現金收入總額減去現金支出總額盈餘之半數作為上訴人賣予被上訴人其在木豐建材公司股權之股價，並另於其上約定之後若現金收入項下之各項收入有差異則多退少補，而現金支出項下之各項支出若實際支出較少或呆帳有回收，則平均分配，是兩造於簽訂投資事務協議書之附件二時，均明知其上所列之各項現金收入及現金支出均僅為概算，若其後有出現收入或支出上之差異，雙方應再多退少補或平均分配。而依上開附件二第二項「現金支出項」下Ａ款資遣費支出，因上訴人並不知道實際上所需之資遣費為何，因被上訴人告知上訴人資遣費應支出一千五百萬元，兩造便約定以一千五百萬元計，並由上訴人給付被上訴人半數即七百五十萬元。後該項資遣費於八十六年底發放完竣，僅發放一千三百七十九萬九千六百四十四元，尚有結餘一百二十萬零三百五十六元。雖附件二第二項第Ａ款並未如附件二其他項款內有附加多退少補、平均分配之找補條款，但各項計算既均為概算，本Ａ款又非故意省略，則依此協議書乙項及其附件二之約定，與民法第五百四十一條第一項受任人收取物品交付委任人之法律關係，及同法第一百七十九條不當得利返還請求權等規定，此一百二十萬零三百五十六元之結餘，兩造仍應再平均分配之，被上訴人尚應給付上訴人前揭資遣費結餘半數共六十萬零一百七十八元。
３、投資事務協議書丙項約定：「甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。」，即表明附件三所列，不論係以被上訴人乙○○名義之對外各項投資（Ａ項）或係以上訴人甲○○名義之對外各項投資（Ｂ項），所有權均是其二人各二分之一，若於簽訂投資事務協議書之後即八十六年十月十七日以後，各項投資有所實現或轉讓，所得之款項，則兩造應平均分配。蓋附件三所列之投資案，係兩造以相同之比例，原共同出資百分之九十，另加百分之十員工出資合作之投資案，而以兩造其中一人之名義對外投資者。經查上開附件三Ｂ項以上訴人名義對外投資之大陸案，業經訴外人林龍夫於八十六年十二月二十四日自彰化商業銀行大安分行匯款一百萬元予被上訴人，是大陸案之投資確有一百萬元投資實現之回收。而上開一百萬元投資之回收款，扣除員工應分得百分之十之十萬元後，尚有九十萬元之回收款。故依上開投資事務協議書丙項之約定及民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定，被上訴人自應給付此九十萬回收款之半數，即四十五萬元予上訴人，被上訴人經上訴人催告，仍未給付，爰再依民法第二百二十九條第二項給付遲延規定，請求上開金額。
（二）至於被上訴人主張抵銷之抗辯部分，關於：１、被上訴人主張其為上訴人代墊投資款項五千二百五十萬元之投資款，上訴人以票面金額分別為二千二百五十萬元、五百萬元、五百萬元、二千萬元之四張本票返還該代墊款項，嗣經跳票仍未清償等節，均非事實，蓋各項投資案，不論以被上訴人名義或上訴人名義投資，均由兩造合夥共同出資，至被上訴人所提票載發票人為上訴人之四張本票，則皆為被上訴人所偽造。２、被上訴人主張應收帳款未收足之差異，上訴人應分攤半數而據以主張抵銷部分，因其提出之會計師查核報告書未依會計原則及會計帳證資料查帳，亦未查存貨所在地及處理情形，又漏列四千三百三十二萬二千五百二十元之應收帳款等瑕疵，故無證據證明有此部分未收足之帳款差異可供抵銷。３、被上訴人主張寶固、大鵬等三項工地虧損、呆帳部分應由上訴人分擔而抵銷云云，被上訴人係以會計師查核報告書所列年度營業費用推算虧損額，然營業費用係以營業額平均分擔，無法單獨提列計算，復未提示進貨憑證及計算分擔採用之基準，虧損之說並不可信；就呆帳部分，寶固公司未到期之支票發票日期分別為八十九年二月間至同年九月間，面額共計六百九十萬三千九百一十九元，迄今均已屆清償期，寶固公司應已清償，縱未清償，被上訴人亦未證明其確已催收而未能收取，故其主張抵銷亦無理由。４、退萬步言，縱使被上訴人可主張抵銷，上訴人亦以其對被上訴人另有一億零七百一十四萬五千五百一十元之債權對被上訴人主張之債權抵銷，從而，無論如何被上訴人均不得主張抵銷。
（三）並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人如附表所示之八線行動電話，並與上訴人協同向中華電信股份有限公司辦理門號過戶手續。㈢被上訴人應給付上訴人一百零五萬零一百七十八元，及自起訴狀繕本送達之日即八十八年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人主張八線行動電話部分，被上訴人否認兩造簽訂投資事務協議書時尚有二十二線行動電話待分配，其實僅有二十一線行動電話，且上訴人對於被上訴人應給付之行動電話並無選擇權，其主張應給付如附表所示八線特定之行動電話，並無理由。況協議書附件三第九項既約定「俟上訴人另組之新公司成立後，依法辦理過戶手續」，則上訴人自應證明其曾於八十六年十月十七日以後成立新公司，始符合約定之條件，且給付之對象為上訴人另組之新公司，上訴人直接請求給付與伊，更無理由。再依協議書附件二所載內容，僅第一條至第四條屬建材公司股價計算之約定，其他條款則係工地損益、呆帳、貨款抵建屋款、印章、支票及連帶保證事務之處理、車輛、電話之交付及過戶等之特約，並非買賣實物給付價金之約定，上訴人依民法第一百九十九條、第三百六十七條請求支付價金，顯無理由，且縱被上訴人有任何債務不履行之情事，其既未因此而受利益或致受損害，亦難認有任何不當得利規定之適用。
（二）上訴人主張資遣費退還部分，被上訴人否認兩造有提出資遣費。協議書附件二第二項Ａ款資遣費支出乃約定以一千五百萬元計，參照同項Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ款中，僅Ａ款資遣費支出未載明「多退少補」或「平均分配」之文句，可知雙方締約真意乃以一千五百萬元為資遣費總額計算股價，不另找補，縱實際發放資遣費少於該數額，依約上訴人亦無權請求餘額之半數。另結餘款項並非被上訴人受委任處理事務所「收取」之金錢、物及孳息，上訴人依民法第五百四十一條委任關係所為之請求自無理由，且該資遣費結餘款項為木豐建材公司所有，被上訴人並無不當得利可言。上訴人主張其曾提給付一千五百萬元之半數供發放資遣費，並非事實，應由上訴人舉證以實其說。
（三）上訴人主張大陸投資案回收款部分，民法第二百二十九條第二項乃「遲延責任」規定，並非獨立請求權，上訴人以該條為請求權基礎，於法有違。上訴人以債權人自居，卻主張「不安抗辯」及「同時履行抗辯」，其法律見解有誤，尤其短期內竟依同一份協議書不同款項，先後提起多件民事訴訟，顯見其濫訴。
（四）縱認上訴人請求之主張有理由。被上訴人另以下列各項對上訴人之債權主張抵銷，其結果不論何抵銷主張成立，上訴人均不得向被上訴人請求：
１、兩造合作十餘年，因被上訴人資力頗佳，投資時多由被上訴人出資墊付兩造之投資成本與其他友人共同投資，並約明所持股份比例，俟未來投資實現，扣還原始投資成本與被上訴人後，始由雙方分攤利潤或損失。上訴人並任木豐建材公司總經理，被上訴人則任董事長。八十六年間，兩造因認難再繼續合作投資，遂於八十六年十月十七日簽訂協議書後，結清歷年投資利得分道揚鑣，並於同月二十二日命木豐建材公司財務部許正信經理開發本票、支票，分別用印後，互為支付，被上訴人給付上訴人土地合建利得差額六千三百八十九萬元及建材公司股權作價四千三百五十二萬元，上訴人則以本票四張，給付被上訴人代墊山下段等案投資成本五千二百五十萬元，惟被上訴嗣於八十七年十二月三十一日到期時提示四張本票，均遭退票。故以被上訴人歷來為上訴人代墊之投資款五千二百五十萬元，或金額合計相同之四張本票債權向上訴人主張抵銷。
２、依投資事務協議書附件二第一項Ａ款載明：「應收未收款約一二、四００萬元，以八、０００萬元計，唯雙方應配合於十八個月內收足，若有差異時多退少補，平均分配之」，明確載明以收回款與八千萬元之差異計算，多退少補，平均分配，至於未收款項如何處理乙節，因該應收未收款原屬木豐建材公司之資產，而與兩造無關，兩造原無從置喙，渠等未另為特約，亦無任何可議之處。被上訴人依據該約定，於十八個月期限（八十八年四月十七日）屆至後，至八十八年六月七日止，經委託會計師查核，僅收回五九、二００、八六三元，依約上訴人應給付被上訴人該數額與八千萬元差額之半數，即一千零三十九萬九千五百六十九元。
３、依投資事務協議書附件二第五項所載，寶固公司大鵬等四工地（即寶固營造股份有限公司之大鵬一村重建工程、文山區萬隆里專案國宅建築工程、兆如老人安養中心、環南國宅等四件工地），由雙方共同負責。今大鵬一村重建工程、文山區萬隆里專案國宅建築工程、兆如老人安養中心三項工程均已完工，應予結算損益，而各該工地依上訴人在另件訴訟案件中自行核算（台灣台北地方法院八十八年度訴字第五五七號）之利潤僅八百四十五萬三千零五十五元；成本部分，經以八十六及八十七二年度之營業費用總額與營業收入總額比例，為該公司合約履行費用與收入之平均值，計算系爭三工地營業費用之基準。依木豐建材公司會計師查核報告書暨財務報表所載，營業費用占營業收入淨額百分之十四‧一，則將大鵬一村等三工地出貨金額（即營業收入）乘以營業費用占營業收入百分比所得數額，再由合約營業毛利扣除營業費用後，計算之淨損益，大鵬一村、萬隆國宅分別虧損四百四十五萬四千三百九十五元及七十五萬零五百二十一元，兆如安養中心則盈餘六十七萬二百七十四元，三工地合約合計損失五百一十三萬七千六百四十二元，兩造依投資事務協議書前述約款，上訴人應分攤一半，即二百五十六萬八千八百二十一元，是上訴人應給付被上訴人二百五十六萬八千八百二十一元。又寶固公司目前無支付能力，其給付貨款之支票極有可能跳票而成為呆帳，依協議書約定，此部分被上訴人亦應分擔負責半數而對上訴人給付。並聲明：上訴及變更之訴均駁回。
三、兩造簽訂之投資事務協議書記載：「立協議書人甲○○（下簡稱甲方）乙○○（下簡稱乙方）為歷年來共同投資事項協議如下：甲、有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲6,389萬元．．乙、投資建材公司部分：①甲乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價4,352萬元轉讓由乙方承受，自86年10月1日起甲 乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有經營。②雙方同意上述價款分八期由乙方開立支票交付甲方收受．．③建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。④木豐建材公司由乙方負責清理目前事務後予以結束營業或更名為乙方辦理。丙、甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。丁、本協議書自即日起生效力．．。」等語，有投資事務協議書可證，由此可知，雖以投資事務協議書為名，然細繹此協議書實質上之目的，甲項協議部分，乃有關兩造間前就不動產投資，以互易及價值找補之方式為清算；乙項協議部分，係有關雙方合作投資木豐建材公司之剩餘財產，包括動產、不動產及股權轉讓之清算；丙項協議部分，有關兩造前各以單方名義對外投資部分，則確認兩造對各該投資案，仍有二分之一之所有權，且嗣後若有投資利益或損失，均以對半平均之方式分配。易言之，附件三所列之投資案，兩造因均有二分之一之出資所有權並未結算取回，故尚未終止彼此間之合作關係。
是以，協議書之性質，甲、乙項部分為終止合作關係之清算協議，丙項部分則係關於兩造對各投資案仍保留投資所有權，及日後所生損益之分配請求之確認，並非合作關係終止之清算。至於附件之性質，附件一、二之約定，乃協議書甲、乙項清算事務之細目；附件三之約定，則列舉協議書丙項所確認投資權義之各項投資案。故而，本件兩造所定之投資事務協議書，應為上開三項協議之混合契約，就上訴人以協議書中乙項第③款後段請求八線行動電話（大哥大）之分配；以附件二第二項Ａ款記載請求返還提撥資遣費之半數結餘款；以協議書丙項請求大陸案投資回收款之利益分配，即應依各該協議之目的及性質作解釋，判斷上訴人有無上開請求權，合先敘明。
四、行動電話部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人主張：兩造依協議書約定上訴人較被上訴人多分配兩線行動電話，經簽協議書時行動電話為二十二線，上訴人應受分配十二線，只分配四線，尚欠八線，被上訴人應給付八線行動電話並協同辦理過戶登記等語，並認就此部分事實，或依協議書約定，或因協議書約定已成立買賣關係，依買賣價金及不當得利請求權法律關係請求。惟查：
（一）兩造所簽訂之協議書前言，明載：立協議書之兩造為歷年來共同投資事項協議，關於不動產、建材公司及對外投資項目等語，而其中乙項係有關雙方合作投資木豐建材公司之剩餘財產，包括動產、不動產及股權轉讓之清算，已如前述，其間關於行動電話多分配兩線予上訴人之約定，係在協議書乙項下第③款部分，雖乙項第①款、第②款部分，固約定同意依附件二方式計算，將上訴人投資建材公司股權作價四千三百五十二萬元轉讓由被上訴人承受，並約定價款支付方式，但協議書第③、第④款則分別關於建材公司所有生財車輛及堆高機及行動電話之分配方式，以及景豐建材公司之投資事務善後處理情事，與股權作價轉讓無關，復再參以附件二所載僅第一條至第四條屬建材公司股價計算之約定（即以附件二第一項所列現金收入項減第二項之現金支出項，剩餘四千三百五十二萬元，據此數額，為上訴人在建材公司股權價款，該股權賣予被上訴人），至附件二其他條款，則係工地損益、呆帳、貨款抵建屋款、印章、支票及連帶保證事務之處理、車輛、行動電話之交付及過戶等之特約，並非買賣實物給付價金之約定，可知上訴人解釋協議書乙項第③款分配行動電話為買賣契約關係，並不足採。
（二）上訴人主張：雙方於簽訂投資事務協議書時，共有二十二線行動電話，嗣上訴人僅分配四線，少分八線云云。惟被上訴人否認有二十二線行動電話，辯稱：僅有二十一線行動電話等語，上訴人並未提出任何證據證明有二十二線行動電話，且行動電話並非以被上訴人名義登記，為兩造所不爭執，上訴人據以主張被上訴人受有八線行動電話之不當得利，或依協議書之約定，被上訴人應給付八線行動電話，並移轉登記云云，已失憑據。
（三）況依兩造簽訂之協議書乙項第③款或附件二第九項約款，均只言及上訴人應較被上訴人多分配二線行動電話，協議書附件二第九項提及行動電話之分配，亦只論及五線行動電話即日交由上訴人，其餘俟上訴人另組立公司成立後，依法辦理過戶手續。由以上約款可知，兩造僅就建材公司訂約時現存之行動電話在分配時，應分配之數目比例、分配給付期限、方式有所約定，至於究應給付何線特定之行動電話，則未在協議書或附件之約定中予以特定。換言之，在分配時，只要最後給付結果在數目上，上訴人較被上訴人多分配二線，即符合兩造協議之意旨。此種行動電話分配之協議，屬數宗行動電話之分配給付事務中，約定得任意選擇其一給付之「選擇之債」。而按「於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」；又「債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之；由第三人為選擇者，應向債權人及債務人以意思表示為之」，民法第二百零八條、第二百零九條分別定有明文。次按選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付，最高法院七十八年台上字第一七五三號判例可供參照。本件兩造協議之行動電話分配事務中，既未就選擇權事項特別約定，揆諸前揭民法第二百零八條規定，即應由負責給付分配行動電話之被上訴人享有選擇權。被上訴人否認行動電話業已特定，被上訴人並未舉證以實其說，待分配之行動電話，不論為二十二或二十一線，均處於同等地位以待選擇，依前開最高法院判例之說明，在未經有選擇權之人特定前，債權人即上訴人無權請求給付。
（四）要之，上訴人主張：兩造簽訂協議書其分配行動電話之法律關係為股權買賣之一部分，被上訴人應負有交付行動電話以代價金之義務，於法未合；至其主張行動電話有二十二線，上訴人只分配四線，尚欠八線，由被上訴人不當得利等情，則未舉證證明；又其主張之八線行動電話尚未經有選擇權之被上訴人特定，亦不能請求，是故上訴人不論依上開協議書、民法第三百六十七條買受人支付價金義務、民法第一百九十九條或同法第一百七十九條不當得利返還請求權，請求被上訴人應將附表所示之八線行動電話機（含門號晶片）交付上訴人，並與上訴人協同向中華電信股份有限公司辦理門號過戶手續，均無理由，應予駁回。
五、資遣費部分：上訴人主張：其曾依投資事務協議書附件二第二項Ａ款交付七百五十萬元與被上訴人，供發放資遣費用，嗣資遣費發放完竣，尚結餘一百二十萬三百五十六元，請求被上訴人退還一半（即六十萬零一百七十八元），並認此之資遣費兩造間成立委任契約關係，被上訴人為上訴人處理委任事務，應將收取之金錢，依民法第五百四十一條第一項規定及民法第一百七十九條不當得利法律關係返還，或依投資事務協議書附件二第二項之約定整體真意，返還結餘部分：
（一）查兩造簽訂之投資事務協議書乙項及附件二約定之內容，其目的在將雙方歷年投資作一結算而締約，已如前述，而綜觀投資事務協議書及其附件一至三等文件內容，均未見上訴人有何委託被上訴人處理事務之意思，亦無具體委任事務之約定，故難認兩造就投資事務協議書附件二第二項Ａ款約定，有關資遣費之約定，有成立委任契約之餘地，上訴人解釋成立委任契約，並不足採。
（二）上訴人主張：依投資事務協議書附件二第二項約定，曾給付被上訴人一千五百萬元之半數七百五十萬元，以供資遣費發放云云。惟查上訴人於台灣台北地方法院八十九年訴字第五四五號案所提之民事爭點整理（二）狀主張，兩造各提出一千萬元之員工遣散費，有該爭點整理狀影本可證（證物外放，被上證六十七）。其金額之陳述已前後兩歧，復為被上訴人所否認，抗辯：兩造並未提出員工遣散費等語（見本院卷㈧第八十一頁）。上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應負舉證責任，上訴人就此並未舉證以實其說，自難信其主張為真實。上訴人既不能證明其曾實際支付資遣費七百五十萬元，則其主張：上訴人曾依投資事務協議書附件二第二項Ａ款交付七百五十萬元與被上訴人，供發放資遣費用，嗣資遣費發放完竣，尚結餘一百二十萬三百五十六元，請求被上訴人退還一半（即六十萬零一百七十八元）云云，依兩造簽訂投資事務協議書，或依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還結餘半數六十萬零一百七十八元，自無理由，亦應駁回。
六、大陸投資案部分：上訴人主張：依協議書附件三Ｂ項所載以上訴人名義對外投資大陸案七百三十萬元，因訴外人林龍夫匯回款項一百萬元予被上訴人，扣除員工應分得之十萬元，尚有九十萬元，依投資事務協議書丙項約定，雙方應平均分配，故依投資事務協議書及民法第一百七十九條不當得利法律關係，被上訴人應給付回收款半數，即四十五萬元予上訴人部分：
（一）查上訴人主張：訴外人林龍夫匯至被上訴人帳戶之一百萬元款項，乃兩造原投資共八百三十萬元，後記載於協議書附件三時，因已回收一百萬元，故記載為七百三十萬元之大陸投資案之回收款等語，業據提出匯款申請書影本（見原審第十七頁）及投資明細表影本各一份（見本院卷㈠第三十頁）為證，惟為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人既承認大陸投資案於八十五年元月份、八十六年九月間回收投資款一百萬元及四百萬元，卻謂八十六年十月十七日兩造訂立投資協議書時，僅回收一百萬元，故投資事務協議書將大陸案載為七百三十萬元，即屬矛盾等語。查證人林龍夫於本院調查時到庭證稱：附件三所示七百三十萬元之大陸投資案，確係兩造原共同投資一股八百三十萬元之投資案，該投資案匯一百萬元予被上訴人，係經上訴人指示先匯入後，再由上訴人自己與被上訴人核算分配等情，並參酌兩造將大陸投資案列為以「上訴人名義」投資之合夥案件，有投資事務協議書附件三可證，核與民法第七百條規定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之隱名合夥契約關係相符，其係隱名合夥關係，足堪信為真實。
（二）上訴人主張：被上訴人所受上開一百萬元之匯款，應扣除十萬元後，平分與上訴人四十五萬元云云，係以：該匯款屬協議書附件三Ｂ項所列，以上訴人名義對外投資之大陸案之回收款項，因附件三所列之投資案，依協議書丙項之約定，屬兩造共同出資，各享一半權利，而該投資案又有員工出資百分之十，故應依出資比例方式計算分配上開金額，為其論據。查兩造對協議書附件三所列之各項投資案，並未終止彼此間之合作關係，僅在投資事務協議書確認各自對投資案所享有之權利、義務，已如前述。上訴人主張四十五萬元金額之法律上基礎，不僅有兩造間簽訂之協議書丙項所列投資回收應平均分配之條款，尚包括兩造與員工間，就系爭投資案本已成立之事業經營投資之法律關係。就此法律關係之性質，上訴人雖未具體名之，僅主張：附件三所列諸項投資案，雖係由被上訴人或上訴人個人名義對外投資，但實際上乃兩造共同出資，權利各有一半，兩造均得依比例分受投資案所生利益或分擔所生損失等語，兩造間之大陸投資案係屬隱名合夥契約，已如前述，且該合夥關係中，出名合夥人為上訴人，隱名合夥人則為被上訴人及上訴人稱占有百分之十出資比例之員工。
（三）上訴人依協議書丙項約定、附件三Ｂ項第②款及民法第一百七十九條之法律關係，請求被上訴人返還前開分配之利益，其性質係請求隱名合夥事業經營利益之分配。而依上訴人主張，伊應為出名營業之合夥人，其請求分配利益之對象為隱名合夥人，故上訴人向被上訴人請求，乃出名營業人對隱名合夥人請求利益之分配。按民法隱名合夥關於經營期間事業所生損益之分配，雖僅於民法第七百零七條第一項規定有：「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之。應歸隱名合夥人之利益而未支取者，除另有約定外，不得認為出資之增加。」，屬隱名合夥人對出名營業人之利益分配請求權，與上開上訴人以出名營業人身分請求利益分配之情形不同。然隱名合夥人所得請求利益分配之成數，除契約有約定者外，應按照出資額比例定之（民法第七百零一條、第六百七十七條第一項參照）。換言之，倘事業經營期間，實際上之利益先交付隱名合夥人，致隱名合夥人已受較其應受分配成數更多利益者，亦應准許出名營業人類推適用民法第七百零七條第一項規定，對隱名合夥人有利益分配請求權，此乃隱名合夥與出名營業人間按成數比例分派利益之當然解釋，不因民法隱名合夥章節未規定出名營業人之利益分配請求權而有所差異。
（四）按隱名合夥人得向出名營業人請求利益分派之時期，依前開民法第七百零七條第一項規定，除契約另有訂定外，應於「每屆事務年度終計算營業之損益時」，始得請求。蓋隱名合夥與出名營業人間，除有利益分派之權利與義務外，就事業經營所受損失，亦有分擔之義務，此由民法第七百零三條規定隱名合夥人在出資限度內負分擔損失責任之規定即可得知，而民法第七百零七條第一項規定利益分派請求期間限制之目的，即在方便隱名合夥當事人間之計算，使隱名合夥人與出名營業人間之損益分配關係，經事務年度終營業損益之決算而確定，若經年度決算，營業利益大於損失者，始有利益分配之請求權。反之，營業損失決算大於利益者，不但無利益可請求分配，反須在計算上分擔該年度之損失，並避免每筆營業利得收入後直接分配，或每筆損失發生後直接計算分攤，造成損益核算上之困難。
（五）本件上訴人主張：隱名合夥之被上訴人受有一百萬元投資回收之營業利益，應依兩造及員工各自出資比例為分配，揆諸前開說明，應類推適用民法第七百零七條第一項規定「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益」。查本件兩造簽訂之投資事務協議書丙項雖有：「俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之」之約定，惟此約定不過強調投資若有實現獲利，或有損失及稅負時，均應按各半之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即不經年終計算程序，須逐筆分配或分攤，此由上訴人起訴狀自承該利益分配之給付並無確定期限，故於八十七年十二月二十八日以存證信函催告限期結清投資事務協議書附件三全部投資，被上訴人自催告期限屆滿時起始負遲延責任等語，有起訴狀及台北青田郵局第二九三號存證信函可證（見原審卷㈠第六頁背面、第二一頁至第二二頁），可見兩造對附件三所列各項隱名合夥之投資案，利益分配或損失分攤之時期，並未特別約定得不經決算程序，故仍應於每屆事務年度終計算營業之損益後，始得請求分配利益。查證人林龍夫證稱：「實際上是誰人出錢，我不知道。但是開股東會他二人（按指兩造）都有參加。第一次要退五十萬元的時候，是匯到何人帳戶我不知道，但是後來要分壹佰萬元，我有問要匯給何人？甲○○說匯到乙○○帳戶，他自己再與乙○○算。到了退八十萬元的時候，我就各自匯了四十萬給他二人」（見本審卷卷一，第七五頁）；「八十年投資共退了六八○萬，究竟分幾次詳細還得再查」（見本審卷第五三頁至第五六頁）（見本審卷卷一，第一四一頁）。故投資回收不只一百萬元該筆。上訴人主張被上訴人受有一百萬元投資回收之營業利益，應依兩造投資比例分配四十五萬元予上訴人云云，被上訴人否認有經計算程序（見原審卷第一四五頁），上訴人並未提出證據證明兩造對於大陸投資案已為「事務年度終」計算而有純益，上訴人未經年度計算之程序，逕就訴外人林龍夫匯回一百萬元，直接請求逕予分配，於法即有不合。
（六）要之，上訴人未經「事務年度終」計算，即不得逕依投資事務協議書丙項約定請求系爭一百萬元之分配；被上訴人在兩造未經損益計算確定應為如何之分配給付前，就單筆收入，即尚無分配之義務。縱經上訴人以存證信函催告，亦無何給付遲延責任可言。另查被上訴人帳戶收受此筆一百萬元之匯款，既經上訴人指示訴外人林龍夫匯入，以待日後決算，業如前述，則被上訴人受有此筆匯款，在經決算確實前，其持有該匯款即非無法律上之原因，上訴人依不當得利法律關係對被上訴人請求，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人以協議書及其附件，依協議書之約定、買賣關係、不當得利、委任之法律關係，請求被上訴人應給付行動電話（併協同辦理門號過戶手續）、資遣費之結餘款及投資案之結餘款，均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人上訴部分之請求，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不同，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。變更之訴部分，上訴人之請求為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，已失其依附，應併予駁回。
八、上訴人之請求，既均無所據而予駁回，自毋庸就被上訴人提出抵銷之主張及陳述，及上訴人就該抵銷之抗辯逐一審酌。本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴、變更之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
書記官 周 淑 靜~FO附表：
行動電話含門號
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