臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八五四號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲 ○右當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十六日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二二五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾伍萬肆仟叁佰肆拾柒元，及自民國八十八年十二月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾伍萬元或等值之銀行可轉讓定期存款單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰陸拾伍萬肆仟叁佰肆拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於後開第二項之訴暨該部分假執行聲請之裁判均廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣一百六十五萬四千三百四十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、右廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、請准上訴人供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保，宣告假執行
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、查原判決駁回上訴人原審之請求，係以上訴人所提之之證據不足證明除系爭許志朗等五人所支付被上訴人一百六十五萬四千三百四十七元外，已給付被上訴人酬金六百萬元，從而認定該一百六十五萬四千三百四十七元應屬上訴人已給付六百萬元酬金之一部份，而對被上訴人主張代繳增值稅一百三十八萬元或代付許厝道路補貼費用十七萬五千元部份未令被上訴人舉證，卻予採納，其判決自難令人甘服。
二、上訴人起訴狀所稱，應被上訴人甲○、吳武川律師要求已給付六百萬元酬金，為被上訴人所自承（見原證八），雖屬一大約之數目，惟非如原判決所載達六百四十二萬四千三百四十七元，是原審審認上開金額「正與兩造所不爭已支付報酬六百餘萬元相符」，亦屬無據。有關上訴人已付委任報酬六百萬元部分，經核對上訴人已付酬金及委託被上訴人代償債務或代繳稅款餘額抵付報酬之金額如左：
㈠因兩造就被上訴人、呂麗珍、吳武川律師等三人之四百七十七萬元部分不爭執，
故僅就有爭執之一百二十三萬元部分提出給付證據：⒈八十六年八月十一日給付被上訴人十七萬五千元，雖被上訴人辯稱係支付許厝道路補貼用，惟並未舉證證明，應不容採信。⒉八十六年七月十日給付呂麗珍報酬十五萬元（上證一）。⒊八十四年五月十五日給付三萬元酬金（見附卷ＰＸ0000000號支票影本及上證三支票存根），雖該支票背面僅載五０之二一四四九帳號未寫姓名，但不難函查台北國際商業銀行鶯歌分行即明該帳號所有人。⒋八十三年十二月一日交付一百零五萬元予被上訴人委託代償林敏男債務（見上證四）尚餘三十五萬元，為被上訴人所自認，惟被上訴人辯解以該餘款給付董萬得十萬元、王信友二十萬、代書費二萬元，並非真實。按董萬得十萬元係八十三年十一月、王信友二十萬元係八十三年五月給付，此有被上訴人提出之協議書（見被上證 三、四）可按，又代書費均於辦妥塗銷抵押權時收取，與三十五萬元結餘無關。⒌八十四年六月二十七日給付被上訴人三十五萬元支票（台北區中小企業銀行之帳號，票號0000000）委託代繳范俊雄等六人增值稅二十萬八千五百六十元，尚餘十四萬一千四百四十元抵付報酬（見上證五）。⒍八十五年八月六日給付被上訴人十七萬元支票（同前帳號，票號0000000）代繳陳瀛洲增值稅十三萬零八百三十四元，尚餘三萬九千一百六十六元抵付報酬（上證六）。⒎八十五年十一月二日給付呂麗珍二萬元代繳陳林增值稅一千八百九十一元，尚餘一萬八千一百零九元（見上證七）。⒏八十五年十二月十日匯三百八十八萬元予被上訴人，其中一百三十八萬元由被上訴人代繳詹炳昆等人增值稅一百三十萬二千二百一十六元，尚餘七萬七千七百八十四元抵付報酬。⒐八十五年十二月二十一日給付十一萬六千元支票代繳詹正行等六人增值稅四萬七千四百三十九元，尚餘六萬八千五百六十一元抵付報酬（見上證九）。以上合計一百零四萬五千零六十元，連同不爭執部分四百七十七萬元共計五百八十一萬零六十元，雖未及六百萬元，但六百萬元係大約之數目，而非確定。故如加上系爭代墊款即達七百四十六萬九千四百元，顯超過六百萬元甚多，足見系爭代墊款不計入被上訴人自承已收約六百萬元之內。
㈡至右開委由被上訴人、呂麗珍代繳增值稅之餘額，被上訴人主張均抵代書費云云
，亦非實在。查增值稅單被上訴人均未提出與上訴人，而係由被上訴人直接向上訴人說稅款多少，上訴人即按指示給付支票或現金，至代書費每件均於辦妥過戶手續取得所有權狀時當場付清，有經收款項明細表可證（上證十七）。設如代繳稅款餘額抵付代書費，則該經收款項明細表內必記載扣除稅額餘額若干，但該明細表內並未記載，況增值稅餘額有超過萬元以上者有數筆，又如何充抵每筆數千元之代書費？可證被上訴人之主張顯非事實。
三、上訴人補償許厝（即許富賢等）地上物補償款四百三十五萬元已由呂麗珍簽收轉付（見上證十），已包括所有補償在內，被上訴人主張十七萬五千元係補貼許厝道路費用，顯與事實不符。又被上訴人既不否認與上訴人就許志朗等九人土地增值稅款由上訴人代墊，俟被上訴人向許志朗等索回稅款後再返還之合意，則依約被上訴人既已收領許某等五人一百六十五萬四千三百四十七元之增值稅款，自應將該款返還上訴人。至被上訴人主張有利於己之事實，即上訴人已同意將該一百六十五萬四千三百四十七元代墊款抵付委任報酬之事實，依據民事訴訟法第二百七十七條規定負有舉證責任，在被上訴人未證明其主張屬實之前，依法仍應負給付義務。另兩造循前例，設上訴人要給付委任報酬，自可另開支票支付，不可能代墊稅款後再同意抵付報酬，況兩造於成立代墊合約之時亦未有將帶墊款抵付報酬之合意，是被上訴人之主張顯然不實。
四、查不論委任契約就酬金之計算應依據總面積或被占用面積計算（按契約附件土地謄本僅表示委任起訴排除侵害之標的與酬金之計算面積無關）。茲就委任契約所示三筆土地其中除六六四平方公尺，曾由吳律師起訴排除侵害（台灣高等法院八二年上字一六六０號）外，餘被占用面積均私下和解，由上訴人支付補償費解決，依據最高法院四十九年度台上字第一二八號判例意旨，本件被上訴人主張酬金依據土地總面積計算，顯違反誠信原則，不應採酌。
五、按委任契約受任人除被上訴人外，尚有呂麗珍、吳律師，三人間之酬金分配不一，有支票、匯票收據影本可證，其酬金應屬不可分之債權（上訴人不承認尚有未付報酬）非被上訴人一人所可主張抵銷其應給付上訴人之代墊款債務。
六、依據上訴人於另案請求板橋地院調閱該院八十二年訴字第一三四０號返還無權占有土地事件案卷，上訴人等委任吳律師起訴排除無權占用乙案，歷一、二、三審法院判決書所載，上訴人僅十人與上訴人所提出之委託契約同（按委任契約簽名中林天送「非共有人」，林明居未列入上訴人，而上訴人林錦銓、林光碧二人未在委任契約上簽名），約占共有人總人數六一分之十，總面積四八０分之一八六，有法院判決及土地登記謄本可按（附件五）。又判決書所示被占用面積依據二審確定判決主文所示，亦僅八五八平方公尺（案上訴人前書狀計算為六六四平方公尺係誤算），約計二五九點五四台坪。另三七之三地號土地受任人吳律師並未起訴，足見該筆土地未被占用。當時訂定委任契約時因未測量，而不知被占用之地號，故將三七之三地號亦一併附於委任契約內，足證被上訴人主張以委任契約附表所示四０之一地號（後分割為四十之一、四十之三）及三七之三地號二筆土地總面積為計算報酬基礎，顯非實在。抑有進者，依據委任契約第二條以下規定，委任人顯係委任律師依據訴訟程序排除占用解決紛爭。而被上訴人卻利用上訴人之無經驗，於一審判決勝訴提存擔保金聲請假執行之際，卻要求上訴人授權呂麗珍與無權占用人王信友（即王雙根之子）、盧永海和解給付補償費，致上訴人損失八十萬元，已有可議。復對未起訴占用人許富賢、許萬益、許仁州等占用二百平方公尺合計六十坪由上訴人支付五百五十萬元補償費和解，應不屬契約第七條規定「勝訴確定或達成和解」之範圍，依據最高法院四十九年度台上字第一二八號判例見解該部分面積被上訴人應不得請求報酬。換言之，依據委任契約簽名委任人十人持分面積佔四十之一地號、四十之三地號土地總面積四五九三平方公尺之四七八點三八坪，按每坪一萬元計算委任報酬僅四百七十八萬三千八百元，被上訴人等已超領酬金，自不得再主張將系爭代墊款充抵酬金，況受任人除被上訴人外，尚有二人。本件為兩造間之債權債務，要難單獨由被上訴人主張充抵酬金。至三七之三地號土地既未被第三人占用，受任人亦未起訴，自不應支付酬金。
七、被上訴人主張委任報酬係依據三筆土地總面積扣除未委任人持分面積餘一四四八點七坪計算酬金之根據，無非依委任契約後附有四十之一地號、三七之三地號土地謄本（按上訴人委任契約未附謄本）。惟觀之委任契約內並未明定報酬係依據附表土地面積為基礎計算，況依律師公會或代書同業執行業務所訂收費標準，被上訴人等已收取六百萬元酬金，顯已超收，依據民法第一百七十九條或第一百九十八條規定，上訴人亦無給付義務。
八、上訴人否認八十六年三月十五日被上訴人有向上訴人告知已收領許志朗等五人增值稅一百六十五萬四千三百四十七元及上訴人同意以該代墊款充抵被上訴人之酬金。被上訴人既未舉證以實其說，其主張上訴人同意以該款充抵酬金乙節，應不容採酌。且依據常理判斷，當日如上訴人已知許志朗等已匯款予被上訴人，上訴人應無代繳之必要，至被上訴人要求酬金固可另行請求，不可能以非整數之增值稅款充抵酬金，被上訴人之主張顯悖常理。又被上訴人之訴訟代理人八十九年十月十九日調查程序時稱「他們當天匯款給我們，我們有通知他們（指上訴人），他們下午還去繳，可見那筆錢是給我們的酬金」，可見上訴人並未明示充抵酬金，僅被上訴人自行如此認定而已。
九、被上訴人既不否認當初與上訴人就許志朗等九人土地增值稅款委由上訴人代繳納，俟被上訴人向許志朗索回稅款再返還之合意，則依約，被上訴人既已先收領許志朗等五人一百六十五萬四千三百四十七元之增值稅款，上訴人自得依借貸契約請求被上訴人返還。
十、被上訴人提出許富賢存證信函（被上證十六），為其給付許富賢利息之依據，初不論該信函被上訴人未告知上訴人，已違受任人義務，依據協議書第三項第二款約定：第二次款項俟上訴人通知乙方遷出建物始給付，換言之，付款日期係由甲方指定，自無遲延可言，況被上訴人故隱瞞上訴人之補償金額逕付許富賢利息，依據民法第五百四十四條規定上訴人自不必付該利息之損失。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人上訴理由狀所述之付款，詳細說明如下：㈠八十六年八月十一日給付被上訴人十七萬元，係用以支付許厝道路補貼用，有上
訴人簽名之協議書及許明琮簽名之計算表十六萬五千零十元可資佐證，另六千元交地鑑界費（被上證二），及四千元代書費用。
㈡八十六年七月十日給付呂麗珍報酬十五萬元，係呂麗珍收受轉付介紹人陳添富。
㈢八十五年十二月十四日給付三十萬元酬金並無證據，被上訴人否認。
㈣八十四年五月十五日給付三萬元：被上訴人未曾收受該酬金，其所提票據存根受款人亦非被上訴人。
㈤八十三年十二月一日交付一百零五萬元委託被上訴人代償林敏男債務塗銷抵押權
登記，尚餘三十五萬元云云，查尚餘三十五萬元並非抵付報酬，而系將其中十萬元支付董萬得拆屋及搬遷補償，有拆屋還地協議書之簽收證明可資佐證（被上證三），另將其中二十萬元支付王信友拆屋及搬遷補償尾款，有匯款單可資佐證（被上證四），另上訴人應支付提存法院酬勞及塗銷等代書費二萬元。
㈥另上訴理由㈢２至６所載交付之金錢，於繳增值稅後，剩餘款係用以支付印花稅
、土地登記規費及代辦費等項，詳如附表所示各項金額，並非用以支付整合系爭土地之報酬。
㈦上訴人補償許富賢等地上物補償款四百三十五萬元：該件補償爭議，係上訴人委
託呂麗珍代為處理，其中支付許富賢之補償款係二百三十萬元，有協議書可證（被上證七），支付許萬益之補償款係二百三十五萬元，有協議書可證（被上證八），合計支付總額為四百六十五萬元，逾付三十萬元，應由上訴人補足。上訴人稱包括十七萬五千元補貼許厝道路云云，實屬無稽，蓋所付四百三十五萬元尚不足補償許富賢等人，如何以其中十七萬五千元補貼許厝道路用。
二、另查被上訴人代付地上物補償與許仁州五萬元，有收據可稽（被上證九），另被上訴人代支付印花稅等費用三十六萬四千七百四十七元，詳如附表所示（被上證十至十三），上訴人尚未支付被上訴人。
三、上訴人與許富賢、許萬益於八十四年一月十七日達成協議，上訴人同意給付許富賢二百五十萬元，同意給付許萬益二百六十五萬元（協議書參被上證七及八），於當日各付同期日四十萬元支票，嗣後上訴人一直未再支付第二次款，許富賢於八十四年五月四日寄存證信函催告付款（被上證十六），上訴人延遲近二年，直至八十六年三月六日，始交付票載日八十六年三月六日，面額四百三十五萬元支票與呂麗珍轉交許富賢（參上證十），被上訴人待該支票兌現，及聯絡許富賢及許萬益二人，並分別交付現金及支票如前述，查係乙○○本人遲延交付第二次款，故許富賢及許萬益二人催告並要求補貼利息，係可歸責乙○○本人，則該逾付金額三十萬元之利息自應由乙○○負擔。
四、本件上訴人於八十九年八月二十八日上訴理由所載支付之金錢，被上訴人已於八十九年九月二十八日答辯狀一一說明，並無餘額抵付報酬，反之，上訴人另應付被上訴人代墊款四十六萬零一百零八元迄未付清。上訴人於其八十九年十月十九日準備書狀第四頁載明「有關十七萬五千元支票係上訴人給付酬金之一部份，支票發票日期為八十六年八月十一日票號˙˙˙與同日上訴人開給被上訴人返還借款五萬元支票˙˙˙，與同日給付吳武川律師酬金一百七十七萬元」云云，設依據上訴人所述八十六年三月十五日待墊款系爭一百餘萬元應由被上訴人返還，則上訴人為何於八十六年八月十一日雙方會算時，未主張返還或抵扣，反再交付十七萬五千元為報酬，及返還被上訴人五萬元借款，另又交付一百七十七萬元酬金與吳律師，如此豈不自相矛盾，可見上訴人所主張八十六年三月十五日代墊系爭一百餘萬元應由被上訴人返還等語，並不實在。
五、又上訴人八十九年十月十九日準備書狀所述及該狀所附上證十七號可證，兩造於每件辦理過戶時，均有會算經收款項明細表，故上訴人絕無多餘之金錢交付被上訴人，上訴人上訴後主張委託被上訴人代償保證債款或代繳土地增值餘額抵付報酬部分六十九萬零六十元云云，或本件代墊一百餘萬元（請求金額自起訴至今一再變更數額），皆無定數，事實上兩造就增值稅等大額金錢必有結算，否則上訴人豈可能沉默多年未予爭執。
六、就上訴人九十年五月一日陳述意見狀答辯如下：㈠上訴人代理人主張計算方式係依被占用之土地面積，各按共有人之持分比例計算
，而非以三筆土地之總面積計算酬金，故有關被占用土地面積若干，應以判決或經和解面積為計算基礎云云。惟為何於八十六年八月十一日雙方會算時，上訴人並未要求提出判決書或和解書計算占用面積為若干，及交付一百七十七萬元酬金予吳律師，而上訴人自始至終從未要求提出判決書或和解書計算占用面積若干，可見上訴人明知係依土地登記謄本計算坪數，並非依據占用面積，故無提出判決書或和解書之必要。又吳武川律師於另案板橋地方法院八十七年度訴字第二０四八號履行契約事件出庭證明酬金計算方式係依據謄本面積計算，鈞院可再傳訊吳律師出庭作證，以明真相。
㈡如後附表（被上證十七號）所示，林生、林錦銓亦係土地出售委任人，與其他地
主相同均依據土地謄本面積負擔提存金，亦有其收據可資佐證（被上證十八號），又林生、林錦銓為上訴人堂兄弟，上訴人為何懼怕傳訊渠等出庭作證？可見上訴人係恐怕證人說出真相。
㈢上訴人於上開書狀否認依據委任契約第三條約定給付每坪一百五十元與受任人云
云，為上訴人於其八十八年十二月十四日起訴狀第四頁第六行自承「如敗訴受任人不得請求報酬（另訴訟費用由上訴人等按比例分擔及每坪一百五十元之費用除外），有兩造委任契約可稽」云云，上訴人於起訴時自承有給付每坪一百五十元之費用，如今予以否認，係為防禦被上訴人所主張委任契約第七條與第三條意旨相同，均係依據土地謄本面積計算，可見上訴人一再反覆，連所陳述之內容均可自相矛盾，其訴訟上之陳述實不可採信。
㈣依據委任契約第三條約定「為求案件處理迅速，委任人同意按「每坪」新台幣（
下同）一百五十元支付受任人充作費用，委任人承諾不請求交還。」同契約第七條約定「委任人同意本委託事件勝訴確定或達成和解、占有人同意遷讓時，須按「每坪」一萬六千元給付於受任人以為酬金。」上開第三條及第七條約定所謂「每坪」之意義相同，均係依土地謄本計算坪數。此由簽約當時根本不管被占用面積多寡，依據第三條約定一率由各委任地主依據土地謄本所載持分面積每坪給付一百五十元充作費用，同理第七條所謂「每坪」一萬六千元為酬金亦係指依據土地謄本計算坪數甚明。
㈤本件上訴人於最初委任時，面積僅有七四點四三坪，根本不可能憑一己之力將一
千餘坪之土地整合出售，故上訴人與林明居、林茂雄及詹炳昆等委任被上訴人、呂麗珍及吳律師，聯合代書及律師共同整合土地出售，當初預估地主實得每坪一萬元，另由委任人依據委任契約共同支付每坪一萬六千元予被上訴人、吳律師及詹炳昆等四人平分賺取，若非地主有此共識，上訴人如何能憑一己之力將土地出售每坪十一萬元之差額，合計約四千多萬元，卻均先入上訴人帳戶中，上訴人事後不認帳，僅給付六百多萬元酬金予代書及律師，其餘三千餘萬元一人獨得，如今又一再以查帳為由延滯訴訟，且提出原審未主張之帳目及要求調查證據，惟據調查證據之結果，三十萬元係上訴人自行領現，可見上訴人對其明知之事實，事後稱不知悉，企圖混淆事實、模糊案情，僅需傳訊證人吳武川律師、呂麗珍、本件買賣兩造當事人、地主林生、林明居、林錦銓、詹炳昆等人到庭對質，自得證明上訴人確實應付之酬金是否已給付完全。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人與許雅國等九人共有四十之一號土地，於八十五年十二月間出售訴外人陳桃坤；許雅國等九人另筆四十之三地號土地則出售予訴外人許富賢，均委任被上訴人辦理過戶手續。關於許雅國等九人，應繳納土地增值稅共二百二十一萬四千六百六十三元，被上訴人央請上訴人代為墊付，俾利一併辦理過戶。嗣再由被上訴人向許雅國等九人收取返還上訴人。上訴人不疑有他，允為代墊繳納，並將稅單收據正本交付被上訴人向許雅國等九人收取系爭土地增值稅。上訴人既依約墊付及許雅國等九人復將款項匯入被上訴人帳戶，詎被上訴人竟不依約返還系爭墊款，且系爭代墊契約，性質應屬無名契約，且類於民法之借貸契約，故上訴人主張應類推適用之，爰本於類推適用借貸契約之法律關係（口頭代墊約定）及不當得利法律關係，請求被上訴人返還代墊款項二百二十一萬四千六百九十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
（原判決駁回上訴人之訴，上訴人僅就其中一百六十五萬四千三百四十七元本息部分上訴，即許豐彥等四人之增值稅部分未上訴）被上訴人則以許豐彥等四人之增值稅，合計五十六萬零三百四十六元，上訴人同意由前開出售土地之差價給付，故該四人毋庸負擔增值稅。另許志朗等五人應負擔之增值稅為一百六十五萬四千三百四十七元，由該五人自行負擔，並於八十六年三月十五日匯入被上訴人帳戶，被上訴人當日即向上訴人報告，經上訴人同意將該筆款項充作系爭委任契約酬金用，詳細帳目擇日再結算。是上訴人於八十六年三月十五日仍自行繳納系爭增值稅款二百二十一萬四千六百九十三元。關於系爭委任報酬之支付非單純涉及排除侵害，尚包含土地整合開發，故計算標準應按土地登記面積，以每坪一萬元計算酬勞（由被上訴人等三人平分）。即上訴人應給付被上訴人等三人之酬金應為一千一百零六萬元。即上訴人僅支付部分報酬六百餘萬元，包含八十五年十二月十日所匯三百三十八萬元，其中除一百萬元為給付報酬外，另一百萬元由上訴人委任呂麗珍代為向地主林雨露購買土地，餘一百三十八萬元則代上訴人繳納詹炳昆等人土地增值款用。又上訴人於八十六年五月二十七日匯一百萬元予被上訴人，另於八十六年六月二日交付一百萬元支票予吳律師，最後於八十六年八月八日再交付一百七十七萬元支票予吳律師，加上系爭墊款中一百六十五萬四千三百四十七元，共六百餘萬元。亦可資佐證前開墊款業經上訴人同意部分免除，部分抵充報酬等語，資為為抗辯。
二、查上訴人主張：上訴人經被上訴人請求代墊許雅國等九人增值稅，合計二百二十一萬四千六百六十三元，約定許雅國等九人於將代墊款項匯入被上訴人帳戶後，被上訴人應將款項返還。其中許志朗等五人部分為一百六十五萬四千三百四十七元。而許志朗等五人部分，業由彼等將同額款項匯入被上訴人帳戶等情，業據提出繳款書十八紙，交易明細表一份為證。被上訴人對於上訴人代墊前開款項及其中許志朗等五人應納款項已匯入伊帳戶一節，並不爭執，核與其所提出存摺明細相符，堪信為真。惟被上訴人辯稱：被上訴人取得許志朗等五人部分匯入款項後，即報告上訴人，經上訴人表示將該部分金額（即一百六十五萬四千三百四十七元）抵充應付被上訴人等之委任報酬，正確數額再做結算，該部分既經抵充，即無返還必要等語。是以本件兩造之爭點首在於：被上訴人所取得許志朗等五人之匯入增值稅款，是否經上訴人同意充作系爭委任報酬？（關於許豐彥四人所應給付之增值稅款部分，業經上訴人同意免除，上訴人亦未就此部分上訴，不再論述）
三、關於許志朗等五人所應給付增值稅款部分：被上訴人已自認收受許志朗等五人匯入增值稅款一百六十五萬四千三百四十七元，並有存摺一份為證，應認為真正。被上訴人雖辯稱：上訴人同意該部分金額，充作系爭委任報酬云云。經查：
(一)、被上訴人既不否認與上訴人就許志朗等五人土地增值稅款由上訴人代墊，俟被
上訴人向許志朗等索回稅款後再返還之合意，則依約被上訴人既已收領許志朗等五人一百六十五萬四千三百四十七元之增值稅款，自應將該款返還上訴人。
至被上訴人主張有利於己之事實，即上訴人已同意將該一百六十五萬四千三百四十七元代墊款抵付委任報酬之事實，依據民事訴訟法第二百七十七條規定，被上訴人對此有利於已之事實負有舉證責任，在被上訴人未證明其主張屬實之前，應受不利之認定，即依法仍應負給付義務。
(二)、上訴人已否認被上訴人所辯：八十六年三月十五日被上訴人有向上訴人告知已
收領許志朗等五人增值稅一百六十五萬四千三百四十七元，及上訴人同意以該代墊款充抵被上訴人之酬金云云。被上訴人既未舉證以實其說，其主張上訴人同意以該款充抵酬金云，已難採信。且依據常理判斷，當日如上訴人已知許志朗等已匯款予被上訴人，上訴人應無代繳之必要，至被上訴人要求酬金固可另行請求，並無以非整數之增值稅款充抵酬金之必要，參以之前關於酬金之給付上訴人均另開支票支付或直接匯款，況兩造於成立代墊合約之時亦未有將帶墊款抵付報酬之合意，是被上訴人之主張顯然有違常理。又被上訴人之訴訟代理人時自認「他們（指上訴人）當天匯款給我們（指被上訴人），我們有通知他們，他們下午還去繳，可見那筆錢是給我們的酬金」，（見本院八十九年十月十九日調查程序筆錄，第一卷一四三頁) 足見上訴人並未明示充抵酬金，僅被上訴人自行如此認定而已。
(三)、被上訴人雖辯稱：關於系爭委任報酬之支付非單純涉及排除侵害，尚包含土地
整合開發，故計算標準應按土地登記面積，以每坪一萬元計算酬勞（由被上訴人等三人平分）。即上訴人應給付被上訴人等三人之酬金應為一千一百零六萬元。而包含本件墊款上訴人僅支付部分報酬六百餘萬元，可證前開墊款業經上訴人同意部分免除，部分抵充報酬云云。惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條定有明文。足證抵銷以二人互負債務為前提，如一方為共同債權或共同債務，因其內部分擔比例如何不明，自不宜以當事人一人所生事項為抵銷。經查被上訴人辯稱抵充報酬之委任契約，受任人除被上訴人外，尚有呂麗珍、吳律師，三人間之酬金分配不一，有支票、匯票收據影本可證，而委任人更高達十人，即除上訴人外尚有九人，本件為兩造間之債權債務，要難單獨由被上訴人主張充抵酬金其應給付上訴人之代墊款債務。
(四)、況查兩造對於委任契約就酬金之計算，究竟應依據總面積或被占用面積計算（
上訴人主張依被占用面積計算，契約附件土地謄本僅表示委任起訴排除侵害之標的，與酬金之計算面積無關），爭執頗大，上訴人起訴狀所稱，應被上訴人甲○、吳武川律師要求已給付六百萬元酬金，為被上訴人所自承，雖屬一大約之數目，惟非如原判決所載達六百四十二萬四千三百四十七元，是原審審認上開金額「正與兩造所不爭已支付報酬六百餘萬元相符」，亦屬無據。有關上訴人已付委任報酬六百萬元部分，核對上訴人已付酬金及委託被上訴人代償債務或代繳稅款餘額抵付報酬之金額，兩造亦一再爭執不停，本院要求兩造各自提出憑據，由律師會同對帳核算，經上訴人訴訟代理人正式以律師函通知被上訴人，被上訴人卻仍拒絕提出資料對帳。則此部分尚有酬金請求權可資抵銷之有利於已事實，既應由被上訴人負舉證責任，被上訴人又拒絕對帳顯係未能舉證以實其說，自應受不利之認定，即應認被上訴人所辯：上訴人同意前開代墊款充作委任報酬一節為不足採信。
四、從而，上訴人本於契約關係及不當得利法律關係，請求被上訴人返還前開一百六十五萬四千三百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年十二月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。