台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八八八號
上 訴 人 甲○○被上訴 人 乙○○右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十一日台灣士林地方法院八十八年度訴字第一二七二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰萬元及其利息部分，及其訴訟費用（除確定部分外）暨假執行之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
關於第一審反訴部分，除確定部分外，第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔；關於第一審本訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人之部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，請求判令：
１確認被上訴人對上訴人所有坐落於台北市○○區○○路四小段第五二七、五二八
地號建地面積分別為二百十九平方公尺、五十四平方公尺，應有部分各為三分之一，於民國七十九年三月二十日所設定新台幣貳佰萬元之扺押債權不存在。
２被上訴人第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用及第一審反訴部分之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：
壹、本訴部分：㈠被上訴人主張曾於設定前交付二百萬元之借款，自應就借貸事實負舉證責任。
㈡本件上訴人否認抵押債權之存在，被上訴人既認抵押權所擔保之債權為借貸關係，則自當就借貸金錢之交付負舉證之責。
㈢最高法院七十一年台抗字第三○六號判例係在說明一般抵押與最高限額抵押於抵
押權人聲請拍賣抵押物時，法院於形式審查時應否為債權存否之認定，此為非訟事件之處理方式，與本件上訴人業已提起確認抵押債權不存在之訴訟，並無關連尚無適用餘地。
㈣抵押權之設定，為物權契約，與抵押權所擔保之債權為債權契約，兩者並不相同
，故縱有抵押權之設定合意，亦不代表債權契約之必然存在，況且本件抵押權設定承辦之代書林國基於原審，亦稱有關本件借款及錢如何交付之事『他不知道』。
㈤就被上訴人所提『借據』，上訴人自始至終皆否認其真正，被上訴人自應舉證證明之。
㈥上訴人聲請鑑定，內政部警政署刑事警察局業已函覆『因借據上陳天良印文部分
欠明，歉難認定』，有該局九十年一月三十一日函可稽。就此印文欠明，以科學方法根本無從認定之借據，被上訴人又何足稱為陳天良以印鑑章所蓋，確為陳天良本意？是被上訴人欲以借據證明曾借貸陳天良二百萬元，全然不值採信。
㈦該紙借據內容與本件被上訴人主張之借款內容顯有出入，不足作為本件債權存在之證明，蓋：
１借據上未書立借款之貸與人為何人，無法證明陳天良係向被上訴人借款。
２借據上借款之清償日期本為『民國八十年四月二十七日』，與本件抵押權設定契
約書上書立之『債務清償日期中華民國八十年三月十八日』不同，顯非同一債務。
３借據上應清償金額為三百萬元，與本件債權為二百萬元，並不符合。
４借據上謂『因逾期未還，借款人同意設定抵押權』，足見該借據書立時（即八十年四月二十七日以前）應尚未設定抵押權。
５借據上書明『借款人及債權人共同使○○○區○○區○○段四小段地號五二七、
五二八地目：建字號之地權、屋權，直到債務還清為止』，然被上訴人於原審坦承從未使用上開房地，足見被上訴人並非上開借據上所稱之『債權人』，自不足以此借據作為本件借款之證明。
６借據上之文字並非陳天良所書立，此為被上訴人所自承。被上訴人雖稱「債務人
陳天良只會簽名，本即無書寫能力，故由案外人陳獻明代書」，然查陳天良乃國校畢業，亦曾任公車司機，閱讀書寫均無問題。
７再該借據確無陳天良之簽名，被上訴人既亦坦承陳天良會簽名，何以陳天良未在
借據上簽名？能簽名而未簽名，如此借據之真正豈非疑義重重？被上訴人或謂「未簽名及捺指印係因民間以為印鑑章為最重要之文件」，惟被上訴人此陳述並無實例可證，況且陳天良既於抵押權設定契約書上訂立契約人欄內蓋章處尚續於印文旁尚親自加簽姓名以示真正，則於如此關係重大之借據上，又何可能未簽名？由此足見上開借據之書立絕非出於陳天良之本意。
８被上訴人主張「所立被證一之書據，性質上既非借據亦非純然之同意書，而係對本案借貸之陳述」，僅為陳述。
㈧陳獻明為被上訴人乙○○之子，其證詞本為偏頗乙○○，自不足為有利被上訴人
認定。況陳獻明所述亦多與事實不合，此由陳獻明回答被上訴人訴訟代理人詢問時稱八十四年間陳天良因糖尿病臥床，渠每天都去替他注射胰島素，然事實上陳天良自八十三年之後即未再為糖尿病之治療，顯見陳獻明為故意配合被上訴人之供述，所言自不足採。而證人張文蘭雖稱「陳天良有向乙○○借錢之事，我是聽我先生說」，足見張文蘭於借款時並不在場，僅係「聽聞」有借款之事，自不足作為陳天良有向乙○○借款之證明。且陳天良與乙○○之債權債務，與張文蘭毫無關係，何以張文蘭會無緣無故向陳天良詢問「為何欠款不還」？㈨被上訴人乙○○於八十九年三月九日，曾至原審以證人身分陳述，然其陳述內容
與乙○○於本案訴訟前之聲請調解書上所撰借貸經過完全不合，顯見被上訴人稱曾借貸一節根本子虛。
㈩再者，八十三年間，陳天良辦理臺北市○○路○○○號房屋（即本件抵押設定土
地上之建物）變更納稅名義人及產權變更登記，尚由被上訴人指定其至友林國基代書（亦為本件抵押權設定承辦代書）代為處理，當時被上訴人亦提出印鑑證明配合繼承權拋棄證書。是依被上訴人主張，八十三年當時陳天良已向乙○○借款三百萬元，而僅以土地設定二百萬元，且屆期未還，則為何當時乙○○不趁辦理建物繼承登記之際，一併催討債務，抑或再辦理設定，並擴及建物以為擔保，何以單純配合提供文件，而就己身權益置之不顧？由此益見被上訴人稱陳天良有借貸不還之事實，根本子虛烏有，並非事實。
貳、反訴部分：㈠原審以被上訴人主張於七十九年四月二十八日借款一百萬之事實，業據其提出借
據附卷為證，而該借據亦係載明借款新台幣三百萬元，亦據證人陳獻明證述在卷，且被上訴人於七十九年四月二十八日，委請其女兒提款一百萬元交由被上訴人借予陳天良等情，亦據證人即被上訴人之女陳麗嬰到庭證述在卷，並有銀行之提款紀錄在卷為憑，而認被上訴人主張其有借款一百萬元予陳天良等情。
㈡被上訴人主張陳天良於七十九年四月二十八日，向其借一百萬元，自應就借貸契約意思表示之合致及借貸款項之交付負證明之責。
㈢被上訴人就與陳天良借貸契約之成立，提出未具日期借據乙紙及證人陳獻明為證
。惟該借據上訴人業已否認真正。且觀諸借據內容並不足證明被上訴人主張借款事實存在。
㈣被上訴人雖稱七十九年四月二十八日，曾由其女兒陳麗嬰領款一百萬元交付被上訴人交付陳天良，然查：
１陳麗嬰既為被上訴人之女，有自係偏坦迴護被上訴人而為有利被上訴人之陳述，故其證詞可否採信，值得質疑。
２陳麗嬰雖稱於七十九年四月二十八日當天，應其父親乙○○之電話請求自華南銀
行楊梅分行其帳戶中提領現金一百萬元送回家（指北投乙○○家）來，惟其自稱『將錢交給被上訴人後就走』，亦即其並未看見被上訴人交錢予陳天良，故縱其確有領錢交給被上訴人，亦不足證明陳天良確有收受此一百萬元之事實存在。
３再同日乙○○到庭聲稱『我是前一天告訴我女兒，我大哥急需用錢』，兩人陳述上前後矛盾，顯證陳述並不足採。
４一百萬非小數字，從楊梅回北投如此長之路途，危險性頗高，陳麗嬰捨匯款或轉
換台支之方式，一個女子自行提領巨額現金在外，顯與常理與經驗法則有違，顯為遷就存摺簿之記載所為之不實陳述，自不可採。
５被上訴人既陳其借予陳天良之一百萬元，係自於七十九年四月二十八日陳麗嬰帳
戶中提領交付，對此明顯之證據，被上訴人為何不於提起反訴請求一百萬時，即一併提出，反於反訴狀中陳述『陳天良嗣並於同年隔月即四月二十六日再向被上訴人借一百萬元』，兩者時間不符，益見半年後方才提出之陳麗嬰證詞，為嗣後臨訟湊合，顯不足採。
三、證據：除於原審所提證據茲引用外，補提：八十八年八月二日乙○○聲請調解書、台北市稅捐稽徵處北投分處函及台北市士林地政事務所函、乙○○八十三年七月八日印鑑證明書、繼承拋棄證書、台北市建物登記謄本為證。並聲請本院函○○○區○○段○○段○○○○號，七十九年三月二十日登記之他項權利人乙○○抵押權登記資料暨卷送刑事警察局鑑定借據上之印章與登記資料上之印鑑證明是否相同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
壹、程序部分：㈠本件上訴人起訴之目的，在排除對系爭抵押土地之強制執行，不依新修正之強制
執行法第十四條第二項提起債務人異議之訴，亦不依大法官釋字第一八二號解釋提起確認抵押權不存在或塗銷抵押權登記之訴，詎竟提起確認系爭抵押「債權」不存在之訴，與強制執行法第十八條規定之訴訟形式不合，不能據以聲請停止執行而阻抗強制執行之進行及終結，顯無即受確認判決之法律上利益，請逕駁回之。
㈡本件債務人提起確認抵押「債權」不存在之訴，縱獲勝訴確定判決，原執行名義既未破毀或被宣示不許強制執行，自無依第十八條裁定停止執行之適用。
貳、實體部分：㈠按任何人對於八、九年前之陳年往事，性質上又具重複性之事實（前後借貸三次
），在八、九年後突然回憶，本不可能無錯誤（何況被告已近七十歲），雙方又係至親，當年純係基於手足之情而予憫助，毫無防備之心，被告在申請調解時回憶八、九年前具重複性之往事，如謂能完全正確根本違反常情。
㈡再依審判實務經驗，可知確有不少當事人之陳述非再三予以適當之闡明，甚難明
瞭其真意之情形，同一問題如多問一次便會發現答話人之真意並非如此，其原因或係答話人誤解法官當庭問話之內容，或係本身當庭緊張或講話之習慣一時脫口而致詞不達意，或係因年老一時無法會意問題之真意，以固有思維脫口而答，凡此原因不勝枚舉。
㈢調解聲書係成立於起訴前，非在起訴後，有起訴狀可茲比對。證人陳麗嬰領現金
係基於事實上之須要，因陳天良要現款故未用匯款。系爭抵押權設定契約書為真正，除原審證人林國基代書結證明確外，並為上訴人自始至終所不爭，茲突又爭執其上印章之真偽，顯有矛盾而無必要。
㈣一般抵押權必先有「主權利」即債權之存在始可能設定抵押權，債權人之債權應認已有相當之證明。至債務人如主張已清償，應自負舉證責任，係另一問題。
㈤上訴人就原審卷內之借據文書，故意混淆是非，殊不足取。即上訴人自始至終從
未否認被上訴人為債權人，僅聲明不清楚其金額多少。借據上之清償日期「八十年四月二十七日」，係針對全部即三百萬元而言，抵押設定契約書載清償日「八十年三月十八日」係針對二百萬元而言。債務人陳天良只會簽名，本即無書寫能力，故由案外人陳獻明代書。
㈥案外人陳麗嬰既於七十九年四月二十八日，在陳天良宅前交一百萬元現款於被上
訴人，被上訴人旋入陳天良宅，原判決依當時之時間、地點、全卷證據（如存摺等）、供詞、依經驗法則予以認定，合情合理合法。又被上訴人交錢給伊妻張甜，再欲咬文嚼字，否認兩造之借貸關係，實無足取。又陳天良晚年臥病，故在伊生前被上訴人不忍討債，陳天良之所以在借二百萬元以後再借一百萬元，全係因被強力逼債（賭債），親友怕伊生命身體確有危險，被上訴人經親友一再代其拜託，始願借出。
㈦系爭一百萬元交付日為七十九年四月二十八日，被上訴人在原審初主張係同年「
四月二十六日」，係推算方式不同所致，蓋借據載「應於同年四月二十七日前還清」，究竟其文義有無包括「四月二十七日」當日？因解釋不同而致一年整之推算日期有二日之別。
㈧上訴人在起訴前，以原審卷內被證二存證信函，正式向被上訴人聲明對系爭債權
之存否「不清楚，請求以一百六十萬元和解」，則依訴訟誠信原則，伊在本案根本並無主張債權存否之餘地，如有否認債權存在之陳述，依民事訴訟法第一九五條第一項應屬無效，在訴訟上對造之性格係「中性」無色之性質，僅能請求法院確認系爭債權存否而已。
㈨上訴人之被繼承人所立借據，其上印章係陳天良所親蓋，有原審證人即當時在場
人陳獻明醫師證明在卷，陳獻明為北投小兒科名醫，豈會偽證？當時陳天良未簽名及捺指印，係因民間以為印鑑章為最重要之文件，代表一切。雖鑑定機關復函
鈞院以「印文不明，歉難鑑定」，惟並未否認其上印文之真正，被上訴人既舉出證人陳獻明為證，借據即堪認定為真正。
㈩系爭借款距今已十餘年，被上訴人當時之存摺已遺失，且銀行稱因年代已久，提
供證明極為麻煩，況當時借款並非全來自銀行，被上訴人已忘記當時提領之金額及提領之行庫，甚難請求開立證明。
證人張文蘭之所以會於探病時問陳天良為何欠我造三百一十萬元不還，主要係因
系爭借款當時係由伊配偶慫恿被上訴人出借，伊感覺有道義責任之故，伊如此詢問陳天良，至為正常。
三、證據：爰引原審所提證據。理 由
一、上訴人起訴主張：坐落於台北市○○區○○路四小段第五二七、五二八地號，建地面積分別為：二一九平方公尺、五十四平方公尺，應有部分均為三分之一之土地，原為上訴人之被繼承人陳天良所有，上訴人於八十八年三月七日繼承系爭土地，並於同年六月十四日完成繼承登記。上訴人之被繼承人陳天良於生前以系爭土地為被上訴人設定抵押權，擔保債權新台幣二百萬元，惟上訴人被繼承人陳天良雖有上開設定行為但確未向被上訴人借貸金錢，頃因受民事裁定強制執行，為此提起確認抵押債權不存在之訴。
二、被上訴人則以：系爭抵押債權二百萬元在七十九年三月十九日設定抵押權之前即已交付借款人陳天良，本案為一般抵押權且已設定完畢，依最高法院裁判亦推定系爭二百萬元已交付等語，資以抗辯。並以反訴主張陳天良生前又分別向其借款十萬元，一百萬元未還，請求上訴人給付壹佰壹拾萬元及其利息等語。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，反訴部分判命上訴人給付壹佰萬元及其利息，駁回被上訴人其餘反訴之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴。
三、上訴人主張伊之被繼承人陳天良，於生前並未向被上訴人借錢，所以系爭土地為被上訴人設定抵押權，擔保債權新台幣二百萬元之債權應係不存在云云，固有其提出之土地及建物登記簿謄本可稽。惟被上訴人則辯稱陳天良確曾向其借款二百萬元，並設定系爭普通抵押權登記等語。經查：
㈠被上訴人辯稱：上訴人之被繼承人陳天良向其借款二百萬元，並設定抵押權予被
上訴人之事實，業據其提出借據、土地登記簿謄本為證，上訴人對於系爭土地經上訴人設定抵押權乙節，並不爭執，雖主張並未借款云云。惟查本件系爭抵押權係屬普通抵押權，按普通抵押權與最高限額抵押權有所不同：⒈普通抵押權必先有債權存在，而後始設定抵押權，亦即抵押權之設定，應以債權存在為前提；最高限額抵押權之設定在擔保將來發生不特定之債權，故不以先有債權存在為必要。⒉普通抵押權擔保之債權在設定抵押時有一定數額；最高限額抵押權則否。⒊普通抵押權因債權已確定存在，故不生擔保債權應予確定之問題；最高限額抵押權之債權不確定，在行使抵押權前，就擔保之債權額必須確定。⒋普通抵押權所擔保之債權因清償或其他原因消滅時，抵押權亦隨之而消滅；最高限額抵押權則否。⒌普通抵押權因係就已確定存在之債權設定，故抵押權人行使抵押權聲請法院拍賣抵押物，不須提出債權證明；最高限額抵押權則須提出債權證明，否則法院無從准許（最高法院七十一年度台抗字第三０六號判例意旨參照）。本件被上訴人所主張之債權，上訴人之被繼承人陳天良已提供上開土地為被上訴人設定抵押權，有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件，附於原法院八十八年度執字第一一七九一號民事執行卷可稽，且上訴人對此一抵押權設定事實亦不爭執，其所設定之抵押權係普通之抵押權而非最高限額抵押權，揆諸前開說明，其必先有債權之存在，再為抵押權之設定，換言之，該抵押權之設定，係以先有債權之存在為前提，因此本件被上訴人所稱之債權存在，已有相當之證明，被上訴人辯稱本件抵押權借款二百萬元，即非無據。
㈡次按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必
先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院八十四年度台上字第二九二四號判決參照），換言之，倘被上訴人未交付上訴人之被繼承人借款，上訴人主張實際借款之債權不存在，自應就其主張負舉證責任，此乃舉證責任轉換之所當然。上訴人空言主張系爭抵押債權不存在，並未舉證證明其主張為真正，自無可採。從而，上訴人訴請確認系爭房地所設定新台幣二百萬元之抵押債權不存在，自屬無據，應予駁回。
四、被上訴人於原審反訴主張：上訴人之被繼承人陳天良自七十九年三月向其借得系爭二百萬元以後，陳天良嗣並於同年隔月即四月二十八日，再向被上訴人借一百萬元，於八十三年五月間，向上訴人借得十萬元，清償期為一年，其利息、遲延利息、違約金之約定與前一筆二百萬元之借款同，惟自借得上開十萬元以後即以缺錢為由，不再支付利息，爰反訴請求上訴人應給付被上訴人一百一十萬元及自民國八十三年六月一日起至清償日止依年利百分之五計算之利息，暨其利息總額逾期六個月以內另加收百分之十、逾期六個月以上另加收百分之二十之遲延利息及同額之違約金云云。上訴人則否認有此借款，並辯稱被上訴人上開請求並無依據，否認有上開借貸，且被上訴人所述借款時間，前後所述不一，難認反訴上訴人之被繼承人陳天良有向被上訴人借款等語。經查：
㈠被上訴人主張上訴人之被繼承人於七十九年四月二十八日，向其借款一百萬元之
事實，固據其提出借據為證，惟該借據係載明借款新台幣三百萬元，與被上訴人所稱先前所借二百萬元加上後來所借一百一十萬元等語不符，且據借據所載「．．．因其逾期未還，借款人同意設定抵押權．．．」等語，則若係有此一百萬元之借款，合計三百萬元，何以只設定二百萬元之抵押權，顯與抵押權與借據所載不符，已難採取。且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院四十七年度台上字第一七八四號判例參照），當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院四十一年度台上字第九七一號判例參照），本件被上訴人所提出之借據，上訴人否認為真正，且經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因借據上「陳天良」印文部分欠明，歉難認定，有該局九十年一月三十一日刑鑑字第八四○三號函可稽（見本院卷第一○三頁），證人陳獻明於原審雖證稱其上印章係陳天良所親蓋云云，惟查陳獻明係被上訴人之子，就本件借款與其父親即被上訴人有密切之利害關係，是其所為證言之信用性，衡諸經驗法則，自難令人信服，是上訴人主張其證言不足採，非無可取，被上訴人認其為北投小兒科名醫，豈會偽證云云？為其臆測之詞，即無可採。是被上訴人就本件借據之私文書，既未能證明其為真正，揆諸前揭說明，難謂具備形式之證據力。
㈡次按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立
之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院八十八年度台上字第一八五八號判決參照），本件被上訴人雖主張其於七十九年四月二十八日，委請其女兒提款一百萬元交由被上訴人借給陳天良等情，並由證人即被上訴人之女陳麗嬰於原審到庭證述在卷，並有銀行之提款紀錄在卷為憑等情云云。惟其所述借款時間，與提款時間不同，已難採取，且證人陳麗嬰係被上訴人之女，其所為證言無非為維護被上訴人利益之詞，並無可取。何況，縱使被上訴人之女果有提款一百萬元之事實，亦無從證明該款項，係借予上訴人之被繼承人，是被上訴人於原審反訴請求上訴人給付借款一百萬元及利息，難謂有據，上訴人此部分之抗辯，非無可取。
五、綜上所述，被上訴人本於借貸契約法律關係，請求上訴人給付壹佰萬元，及自民國八十三年六月一日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴敗訴之判決，並命為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求確認被上訴人對上訴人所有坐落於台北市○○區○○路四小段第五二七、五二八地號建地面積分別為二百十九平方公尺、五十四平方公尺，應有部分各為三分之一，於民國七十九年三月二十日所設定新台幣貳佰萬元之扺押債權不存在部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌與結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。