臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八八一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張質平律師
高瑞錚律師陳在源律師被 上訴 人 乙○ 住台北縣新店市○○路一二○之一號右當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二四七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段十四份小段三○之五地號土地上門牌號碼台北縣新店市○○路一二○之一號鐵皮房屋（位置、面積如附件複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 部分）遷讓返還上訴人。
三、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被上訴人應自民國八十八年四月二十九日起至遷讓返還第二項聲明所示之房屋予上訴人之日止，按月於每月二十九日給付上訴人六萬元。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
六、右第二、三項聲明請准上訴人供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、原判決未敘明上訴人究係如何對被上訴人施用詐術及被上訴人如何陷於錯誤而簽訂系爭和解書，有理由不備之違法，且原判決亦未認定系爭和解書之意思表示業經撤銷而歸於無效。而縱有詐欺情事，被上訴人於八十八年十一月四日委託律師發函行使撤銷權，距簽訂和解書之八十五年底，早已逾一年之除斥期間，且被上訴人亦未證明係在「發見詐欺後一年內」為之。
二、系爭和解書載明「乙方（即被上訴人）同意於簽立本和解書後，『即刻』遷出」，契約文字已就被上訴人遷讓房屋之時點明白表示簽約後即為履行，原判決恝置該契約文字之明示，反以兩造口頭上未另為表示，否認被上訴人有即刻遷出之義務，與最高法院十七年上字第一一一八號判例有違，亦違當事人真意。
三、債務契約與夫妻同居義務為不同之法律關係，兩造得否或應否履行同居義務，均不足豁免被上訴人依和解書即刻遷屋之義務。
四、系爭和解書關於給付生活費之約定，就給付金額、期限及方式等必要之點均未約定，依民法第一百五十三條第一項、第二項反面解釋，顯然意思表示並未一致而不成立，惟該事後加註之生活費條款無效，並不影響前已有效成立之和解書。況被上訴人每月三萬元生活費之請求顯然過高，有權利濫用情事，其於原審之催告不生效力。而生活費條款與遷屋條款間並無對價關係，且被上訴人有先履行遷屋之義務，被上訴人自不得主張同時履行抗辯。
五、縱認被上訴人每月三萬元之生活費債權存在，上訴人亦得據債務不履行之損害賠償債權及不當得利債權與之抵銷。原判決以上訴人不能證明為「所有權人」，否認上訴人受有損害，及在未提示或詢問上訴人意見之情形下，逕以許水源所得稅結算申報書未載租金收入為由，為租約不存在之認定，其調查證據程序已有重大瑕疵。
六、退步言之，依民法第一千零零一條之規定，夫妻如有正當理由，雖於婚姻關係存續中，仍得拒絕同居。被上訴人對上訴人懷有深濃怨恨，非但唆使第三人毆打上訴人成傷，且在心態上欲置上訴人於死地而後快，對兩造婚姻早失維持意願，且在子女面前詆譭上訴人，誣指上訴人之弟將被上訴人殺人棄屍，在在均使上訴人深感恐懼，不克再與被上訴人同居。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：和解書草稿影本乙份、錄音帶二捲及其譯文、存證信函影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭和解書必要之點未達成意思合致，應屬無效：就共同居住並由上訴人負擔生活費用部分，兩造顯未達成意思表示合致之契約成立要件，而該項內容為被上訴人所堅持之契約必要之點，為契約不可分割之一部分，探求當事人真意，尤其被上訴人之真意，如該部分未有意思合致，被上訴人不可能接受此和解協議，依民法第一百五十三條之規定，系爭和解書尚未成立。又依一部無效而全部無效之法條明文，亦無可能於該部分不成立或無效之情形下，允許其他約定仍然有效。
二、退步言之，系爭和解書係出於上訴人有計劃之詐欺，被上訴人於訴訟進行中始知悉而主張撤銷意思表示。
三、再退步言，縱撤銷詐欺之意思表示已逾除斥期間，惟上訴人既未履行系爭和解書中給付生活費用之約定達數年，被上訴人主張依民法第二百五十五條規定解除系爭和解書之契約。
四、被上訴人已依系爭和解書交付價值達數千萬元之財產權狀予上訴人，而上訴人未安排共同生活與給付生活費用，則被上訴人主張民法第二百六十四條同時履行抗辯。且上訴人所為之請求有違誠信原則及夫妻相互扶持之義務，亦有權利濫用情事。
五、上訴人拒絕履行同居義務，並無正當理由，且竊錄被上訴人與女兒間之談話，係以違反通信監察及保護法取得之證據，委無足採。至上訴人主張被上訴人教唆傷害乙案，在八十九年九月三十日已為不起訴處分。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：民事起訴狀影本乙份、借據影本乙份、不起訴處分書影本乙份為證。
丙、本院依職權勘驗現場及函請台北縣新店地政事務所派員測量。理 由
一、本件上訴人主張：兩造於民國五十八年間結婚，現仍為夫妻，於六十年間伊以開車所得，與兄、姊各出資三分之一，購買系爭安坑段十四份小段三０之五地號面積約四百坪之土地，並信託登記於長兄許水源名下，嗣因交不出貸款，現已無三分之一之權利。八十三年十一、二月間，伊因經營石材需用，簽約以月租四萬元之代價向許水源承租該土地建造系爭鐵皮房屋，並自原木新路住處遷居該鐵皮房屋，被上訴人及兒子亦同時遷入。嗣被上訴人出家為尼，兩造其後和解，伊同意原登記於被上訴人名下之林地所有權確定歸被上訴人所有，且不再進行離婚訴訟，免傷被上訴人自尊，被上訴人始同意將原盜走之其餘土地所有權狀歸還伊，並同意「即刻」自系爭鐵皮房屋遷出，以便伊交還土地予長兄許水源，兩造乃於八十五年十二月廿八日在陳麗玢律師見證下，就上開內容簽署和解書，並撤回訴訟。乃被上訴人簽署和解書後，復要求伊給付生活費，又稱自己八十四年攜走之款項尚有一百餘萬元，近期內生活亦不虞匱乏，伊乃同意之，兩造八十五年十二月卅一日乃於和解書上加註「甲方（按即上訴人）願意負擔家庭生活費用」，兩造八十五年十二月廿八日所簽訂系爭和解書第一條明載：「乙方（按即被上訴人）同意於簽立本和解書後，『即刻』遷出甲方於八十四年間於新店安坑土地（安坑段十四份小段0000－0000地號）上興建居住之鐵屋。」惟簽訂迄今三年有餘，履經催告，被上訴人仍未履行，伊自得本於和解書請求遷讓。自簽訂和解書次日即同年月廿九日起，被上訴人既屬無權占有，而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人返還相當於租金之利益，爰求為判命被上訴人遷讓系爭房屋及返還不當得利如訴之聲明第二、三、四項所示之判決。
二、被上訴人則以：系爭和解書係上訴人以詐騙利誘等手段使伊簽字，伊業已為撤銷和解書之意思表示，伊與上訴人目前仍為夫妻，上訴人目前所居住之台北市○○區○○街之房屋拒絕伊遷入，板橋龍興街房屋之前已出租與人，上訴人又要求寫切結書始得遷入，伊除系爭房屋外，實無他處可搬遷，且與夫妻共同組成家庭之意旨有違，又上訴人於簽訂和解書後亦迄未履行給付生活費之義務，若認和解書未經撤銷，伊則主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人主張其於八十五年十二月二十八日與被上訴人訂立和解書，約定㈠（被上訴人）應於訂立和解書後，遷出如訴之聲明所示之不動產：：：㈣（上訴人）於簽立和解書後，即刻撤回離婚訴訟，復於同年月三十一日補訂「㈥上訴人願意負擔家庭生活費」之條件，此為被上訴人所不爭執，復有和解書影本一紙在卷可按，自堪採信。惟被上訴人自訂立和解書後，迄今尚未遷離系爭不動產，並以前揭理由為辯，則本件兩造爭執之要旨乃在於㈠兩造之和解契約是否基於上訴人之詐欺，被上訴人應否履行。㈡被上訴人是否有給付損害金或不當得利之義務。茲分述如下：
㈠兩造均不爭執於八十五年十二月三十一日和解契約訂立完成後，除第一、六項外
，其他均已履行完畢，就和解契約應履行之順序，上訴人固主張被上訴人應先遷出云云，惟證人即兩造和解契約之見證人陳麗玢律師在原審證述：和解書是八十五年十二月二十八日雙方在我辦公室簽訂的，第六條是八十五年十二月三十一日兩造與陳金雄又來補簽的，當時他們合意後由我書立條款再由二方簽訂的，並未表明履行前後，「即刻」、「即時」當時他們兩造沒有說的很清楚，是幾天或幾個月是由他們自行協調：：等語（見原審卷第一一五頁），足見兩造簽訂之和解書，均係經由兩造之自由意思而為，被上訴人之簽此和解書，並非基於上訴人之詐欺、利誘，其主張撤銷該和解之意思表示，尚非可採。
㈡按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零
一條定有明文。查兩造之和解書亦未明文排除兩造夫妻間同居之義務，上訴人徒以被上訴人曾二度出家為尼，而主張係屬不能同居之正當理由顯非得當，蓋兩造和解之條件中，即要求上訴人撤回離婚之訴訟，顯係兩造均有義務履行夫妻共同生活之權利與義務，是其對於和解前所發生不能同居之事由均因和解之成立而不得再行主張，足見被上訴人抗辯上訴人無履約之意願堪予採信。又上訴人自認和解後迄今未給付任何生活費，並抗辯：無約定數額無法給付云云。上訴人有不動產，已如前述，屬有支付能力之人，依民法第一千零二十六條規定，自應負擔生活費，又按夫應負擔家庭生活費用時，其費用之數額應按實際上之需要，與夫之經濟能力定之，最高法院二十一年上字第二五八０號判例已有明示。兩造間之和解契約既已約定上訴人應給付生活費予被上訴人，則上訴人所應給付者，自應依約履行，是上訴人以無約定數額主張無法給付及被上訴人催告每月三萬元生活費不合法而拒絕給付，顯非可採。被上訴人催告請求給付三萬元之生活費，尚稱合理，蓋參酌民國八十八年度財政部頒佈扶養親屬扣除額為七萬二千元，且依八十九年度臺灣省最低生活費標準中八十八年下半年及八十九年度之最低生活費為七千五百九十八元，有內政部八十九年二月十八日台八九內社字第八九０六０五二號函附卷可憑，又依中華民國臺灣地區八十七年家庭收支調查報告，臺灣省台北縣區八十七年度平均每戶人數為三．八五人，最終消費支出係六十八萬一千七百零七元（見卷附資料判即行政院主計處公布中華民國臺灣地區八十七年家庭收支調查報告－平均每戶相關係表清單），核算出每人平均每月消費支出為一萬四千七百五十六元（計算方式681707÷3.85÷12=14756，元以下四捨五入），而上訴人於被上訴人遷出系爭房屋後，又不願與其同居，亦不另行提供住處，被上訴人勢必自行租屋，以目前房租水準，每月一萬五千多元之租金，仍嫌不足，因此被上訴人認其得向上訴人請求每月之生活費為三萬元，並無不合。又生活費既係日常生活所必須，依一般經驗上，自應按月給付，上訴人自八十六年一月起既未曾給付，自己陷於給付遲延，甚而經被上訴人於訴訟中催告後，上訴人亦無履行之意，更需負遲延責任。兩造目前仍為夫妻，上訴人拒絕被上訴人於遷出系爭房屋後，搬至台北市○○區○○街一段四十八巷五弄六號八樓與其同居，而其另一所有位於板橋市○○街○○○巷○號屋前已租與攤販每月二萬元，上訴人堅持屋內亦須立切結書，被上訴人始得遷入，究其本意亦屬藉口拒絕被上訴人遷入該屋，上訴人更自承不願與被上訴人同住（見原審八十九年一月九日言詞辯論筆錄），則上訴人苟遷出系爭房屋將無處容身，上訴人自簽訂和解書迄今均未給付生活費，而被上訴人遷出系爭房屋又無處可住，兩造並無不能同居之正當理由，上訴人既不履行給付生活費之義務驗及安排住居生活，請求被上訴人遷出系爭房屋，顯然有違民法第一千零零一條夫妻互負同居義務之立法意旨及同法第一千零二十六條原則上由夫負擔家庭生活費用之規定，上訴人不履行其法律上及契約上之義務，片面要求妻自其向來之住居所遷出，亦與誠信原則有違，不應准許。
㈢退而言之，縱使被上訴人應依約應立即遷出，然查系爭房屋除被上訴人居住外，
兩造所生之子亦居住其內，彼二人均為上訴人占有系爭房屋之占有輔助人，則縱被上訴人依約遷出系爭房屋，仍有其子居住其內，上訴人仍應按月支付租金，實無請求被上訴人賠償損害或返還不當得利之可言。
四、綜上所述，本件上訴人依無權占有請求遷讓系爭房屋，並請求損害金或返還不當得利，均非有據，原審判決上訴人敗訴，雖非以此為理由，然其結果相同，仍應予以維持，上訴論旨，仍執陳詞斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。