臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第九三號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第八十號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決所命給付金額逾新台幣壹佰參拾肆萬元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用外，並補稱：
一、依據兩造所簽訂之協議書第二條各項之記載，係對協議標的之配方說明，使用層次說明，可研發產製品之說明，並非兩造所約定系爭塗料配方必須具配之效用。亦即產品可視實際需求調整使用材料之品質、加工製造過程及設定條件等，而非任何實驗條件，必會產生三百度之溫度。況產品如何使用需依上訴人所交付之配方說明書記載而非依協議書第二條之說明。
二、台科大進行實驗時，並未予上訴人表達意見之機會，亦未依配方說明書所指示之生產流程進行，而依台科大之報告可知，其成品之未依規定施作絕緣處理及再檢測，而樣品功率密度已超過規定三倍多，造成負荷過重而發生內部斷路現象而故障，故其壽命試驗毫無意義，又台科大樣品並未標示成份配分比，顯然實驗草率。且台科大前次鑑定時所使用之材料均係品質最差之劣等品，自然影響產品之功效，又其起始之歐姆值係一一四．八，二十四小時候歐姆值升至一二八自為合理。故自不得以前開錯誤之實驗報告，作為本件判決之依據。上訴人依系爭配方製作三件不同樣品，委由中山科學研究院化學研究所 (下稱中科院) 另為測試結果，均顯示系爭配方足以生產兩造預定開發之產品，而具有契約預定之效用。
三、依最高法院十九年上字第一五五四號判例可知，違約金應係以被害人之損害為認定賠償之標準，而本件原審認定被上訴人並未依協議書之履行受有損害，縱令屬實，然被上訴人並未受有任何損害，復以被上訴人僅以四十二萬元少數之價款，卻持有上訴人所交付之技術，衡諸情事可知，上訴人應不須賠償任何違約金。
四、兩造所訂之協議書係移轉技術及合作生產之複合契約，且合作之產品非僅限於前開三項產品，而二造尚未就合作方式部分磋商即解除全部契約，自有未洽。
五、被上訴人係以上訴人所提供之配方調配之塗料，根本無法達到所保證之效用：：不具所謂之抗濕性：：：布料經此處理已無法製成衣服等原因而主張解除契約，然原審判決理由中並未認配方完全或根本不具協議書第二條約定效用，自與被上訴人起訴主張之原因不同。且台科大報告亦未認定系爭配方完全不具協議書第二條約定效用，僅表示在使用某種配方下所顯現的情形，自難遽認系爭配方完全不具協議第二條之約定效用。
六、上訴人於鈞院八十九年四月二十日庭訊時，當場以系爭配方說明書中「配方一」之塗料所製作之耐熱磁磚進行溫度測試，經過五分鐘後，溫度即達九十五度，足見系爭配方足以生產協議書所約定共同開發之產品，而具契約預定之效用。
七、被上訴人於簽約當日取得配方說明書，經兩造簽約後一、二週內依照配方說明書密集實驗，被上訴人對於實驗後之效用甚為滿意，乃分別於八十四年十一月十日起，至八十五年二月十日止每月十日分別給付上訴人二十一萬元之權利金，可知被上訴人認配方無瑕疵。
八、依協議書第五條規定，被上訴人應於簽約時應給付上訴人之現金、支票及本票，惟被上訴人並未依前開於定交付現金或票據，依協議書第十條之約定，上訴人亦得請求三百萬元之懲罰性違約金，並得以此主張抵銷。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提中山科學研究院化學研究所技術服務報告及鍾瑞江著國際投資之技術移轉第五頁為證，並聲請詢問台科大化工系就原審鑑定報告製做過程及結果等問題點加以說明。
乙、被上訴人方面：經合法通知未於言詞辯論期日到場，然據其以前到場所為：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、依兩造雙方交易過程，被上訴人於簽約前，根本無法得知配方內容。上訴人以配方之主要功能、效益擬定協議書內容，被上訴人依據其記載之內容評估後認為可行方為投入資金，是以上訴人強辯協議書之記載係「說明」而非「必須具備之效能」云云，自不足取。迄兩造簽訂協議書並支付費用後，上訴人才將配方表和製程交付被上訴人試作，而被上訴人依系爭配方表和製程不斷實驗才發現，與當初合約書所描述之功能、效益完全不符，方要求解除契約請求回復原狀及損害賠償。
二、依據協議書之約定可知，本件係包含技術移轉及合作開發商品兩部分，而被上訴人所購買之配方係發熱溫度從常溫至三百度之技術配方，被上訴人取得配方後欲研發何種產品，均為被上訴人自行決定，合約並無限制，並非被上訴人只能研發協議書中之三項產品，或不能生產發熱溫度可達三百度之產品。
三、 )又依協議書之記載可知，該產品「處理的配方和製作方法可隨意整」，故可調整者非為上訴人所稱之「使用材料之材質、加工製造過程及設定條件」，而如協議書上記明上述複雜條件，被上訴人根本不會購買該配方。
四、本件系爭配方實際製作不符合原合約書內容所描述的功能和效益－
(１)該配方發熱溫度依台科大化工系實驗結果最高為通電三分鐘之一百度而已，未達得升溫至三百度。
(２)每次塗刷使用壽命應有二萬小時之效用，然係台科大化工系實驗結果可知，該塗料僅得使用一次，無法有二萬小時之壽命。
(３)系爭配方應不易氧化而具強抗濕性，惟依台科大化工系實驗報告可知，其僅在控製箱中二十四小時，已無法通電發熱，故無法另作發熱溫度測試，則本件塗料可說完全沒有防潮性可言。
五、有關防潮性部分，依協議書內隻字未提有關防潮的字眼，顯係絕緣處理僅為安全性考量，上訴人之主張，顯與協議書之內容不相符合，依協議書中描述該配方防潮效果極佳，不易被氧化所以壽命長達二萬小時，然上訴人竟謂台科大鑑定之塗料係因吸水而破壞，足證上訴人之塗料無法提供合約所載之效能。
六、上訴人於當庭勘驗所提出物質，是否係本件系爭配方不得而知，即令相符，經持續通電後所達到最高溫度亦未達到一百度，而與協議書規定之三百度相去甚遠。
七、至上訴人所提出之中科院研究報告僅對上訴人所提出之樣品測試，對系爭配方是否具有效能之爭點並無任何證據力可言。退萬步言，假設中科院報告係就本件系爭配方塗料作測試，惟依其測試報告之內容，所有測試均未超過一百度，遑論達到約定之三百度，仍未達協議書約定之效用，應無疑義。
參、證據：援用原審所提立證方法。
丙、本院依職權命上訴人至本院實際勘驗其電熱塗料之功能效用。
理 由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所互之情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人在原審起訴主張：兩造於八十四年十一月間就「在常溫下固化的電熱塗料配方」成立技術移轉及共同生產協議，被上訴人並交付合計八十四萬元之支票四紙，做為權利金予上訴人，上訴人乃將前開配方報告及說明交付被上訴人。惟被上訴人依其所提供之配方調配塗料時，發現無法達到協議書第二條上訴人所保証之效用，遂於八十五年四月十七日以臺北古亭郵局第六四五號存證信函通知上訴人解除契約 (上訴本院後則主張系爭塗料因無法達到協議書所約定之效用，自屬給付不能，其仍依契約所約定之解除權來解除契約─見本院卷第八七頁) ，請求返還已付之權利金八十四萬元，並依協議書第六條、第十條之約定，請求上訴人給付損害賠償金二百五十二萬元及違約金三百萬元及法定遲延利息之判決等語。 (原審就被上訴人請求二百零四萬元及法定遲延利息部分，判決准許被上訴人之請求，其餘部分駁回其請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲不服而告確定)。上訴人則以：兩造所訂之協議書，並未約定「須生產發熱攝氏三百度之產品」，雙方係約定由渠將「常溫固化的電熱塗料配方及技術」移轉予掇被上訴人，並由兩告合作開發「冬日高爾夫球運動服之溫熱裝置研製」「電日按摩墊研製」「浴室除霧鏡研製」等產品，故本件應著重者乃「本件電塗料是否通電後可以發熱」「所產生之熱能是否可被利用」，至於電塗料之功能是否可達攝民三百度、其熱度之增減、使用之條件及產品之包裝等，已非協議之重點，本件配方技術確實通電後可發熱，也可以應用在前揭協議書第四條所約定之產品上，故上訴人並未違約，至於製造材料的選購、成本、包裝及使用等問題，係視兩造隨意調整，並不失本件技術轉讓之精神。至台科大之實驗結果，因其實驗過程中有瑕疵，自無可採。況被上訴人至今仍未舉證證明其受有何種損害，則以其僅支付八十四萬元之價款，即持有上訴人所交付之技術資料，卻訴請上訴人給付損害賠償金二百五十二萬元及違約金三百萬元，顯屬過高等語，資為抗辯云云。
三、被上訴人主張兩造於八十四年十一月四日簽立「技術移轉及共同生產協議書」，約定由上訴人就研發成功之「在常溫下固化的電熱塗料配方」及其利用技術與利用前開配方所得開發之各種相關產製品，願與被上訴人共同開發並將有關配方及使用技術之所有相關權利移轉與被上訴人，被上訴人共計應給付價款二百一十萬元，嗣後上訴人已將配方交付被上訴人，被上訴人則僅交付八十四萬元等情，業據其提出協議書、常溫固化電熱塗料原理配方製作方法各一件為證，並經上訴人所自認，自堪信為真實。
四、至被上訴人主張上訴人交付之上開電熱塗料配方，經兩造會同實驗多次，均未達於協議書所約定之效用，上訴人之給付即屬未依債之本旨而為，依契約即得解除契約等語，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)依據協議書第二條第一項約定：「在常溫下因化學反應固化形成具有半導性的塗料，無需高溫處理。在塗模的兩端備上電極通電後即可發熱，發熱溫度從常溫到約三百Ｃ，處理的配方和製作方法可隨意調整」、第六項約定：「每次塗刷使用壽命約兩萬小時以上」，可見系爭電熱塗料經通電後，應具有發熱效能，溫度則從常溫到約攝氏三百度，且使用壽命達兩萬小時以上，惟經原審委請臺科大以「合成牌耐熱磁磚」為基材，使用之化學材料為鈦白粉、水玻璃、石墨粉及氧化銻，用毛刷均勻塗布在耐熱磁磚上，塗布厚度約０．五ｍｍ，電極採用銅網帶，試驗時環境溫度三十七度Ｃ等條件下，就「發熱溫度」、「使用壽命」進行實驗結果：於通電一分鐘後發熱溫度達七十二度Ｃ，通電二分鐘後發熱溫度達八十五度Ｃ，通電三分鐘後發熱溫度達一百度Ｃ，通電四分鐘後發熱溫度達九十六度Ｃ，通電二十四分鐘後發熱溫度達五十八度Ｃ，通電六十分鐘後發熱溫度為四十度Ｃ，顯見發熱最高僅達一百度Ｃ，未能達到契約所指之三百度Ｃ，且於通電三分鐘以後即有發熱溫度遞降之情形，自亦無法達使用壽命二萬小時之效用。又該配方經臺科大學將前開同一樣品靜置三天後再通電測試，於通電一分鐘後發熱溫度達三十七度Ｃ，通電三分鐘後發熱溫度達三十七度Ｃ，通電十分鐘後發熱溫度為三十八度Ｃ，通電三十分鐘後發熱溫度為四十度Ｃ，六十分鐘後發熱溫度為三十九度Ｃ，足見該配方塗料於實驗中經過發熱後靜置三天後，再行發熱之最高度亦僅達四十度Ｃ而已，顯無法達到前述之發熱至三百度Ｃ及使用二萬小時甚明。
(二)再依協議書第二條第四項約定：「塗料塗製方法簡單，可以刷塗、噴塗或印刷等方式製備在發熱基體材料表面。在平面或曲面上可任意塗製，並各作成各種圖案，厚度為零點五至一公厘，一次成模，塗層在電熱狀態下不易被氧化而具強抗濕性」，惟經臺科大之測試，將已經塗布完成之高溫玻璃樣品試體放入恆溫恆濕控制箱中（溫度二十三加減一度Ｃ，濕度百分之八五），二十四小時後樣品之電阻值已達一百二十八歐姆（即遠大於前開第二項「使用壽命」之樣品初始十六．二歐姆），而歐姆值越大即代表電阻值越大越不易導電發熱，故臺科大不另做發熱溫度之測試，堪認本件塗料配方根本不具有協議書所稱之強抗濕性。
(三)雖上訴人表示熱塗料因其面積大小、產品材質之不同，對熱度需求亦不同，高爾夫球衣所需之熱度不可能超過一百度，而且塗料使用之厚度，所用之電壓均會影響溫度，台科大使用一一０伏特之電壓太強，以致產品達一百度後即燒壞了，且台科大拿燒壞的產品去做潮解性測試，是無法測出正確結果云云，然查，本院在法院實際勘驗上訴人所親自攜帶塗有配方塗料之磁磚，在本院實際加熱約五分鐘後，溫度上升至攝氏九十五度，之後再加熱，其溫度僅達八十餘度，始終未達協議書所約定之三百度之事實，業據本院當庭勘驗在卷，並制有勘驗筆錄 (見本院卷第六十頁) ，則在上訴人自行依其配方塗料施作之結果，亦無法達到協議書所約定之功能，其所辯稱，自無足採信。
綜上，亦可証上訴人所提出之質疑，對於台科大之實驗結果，不生影響。
(四)上訴人雖辯稱：臺科大所作之實驗結果，係因設定之實驗條件為一一四．八度初始歐姆值、石墨粉採用二百目最低級品及未作「絕緣處理」與「再檢測」等條件所致，並對台科大之實驗提出質疑云云，惟查依上訴人所提供之「常溫固化塗料原理配方製作方法」，其內並未要求實驗條件應設定初始歐姆值為何，至於石墨粉採用二百目，亦符合上開製作方法中所列之「≧二百目」之最低條件。至於上訴人指摘系爭實驗未符合何種實驗條件云云，然據台科大之回函稱 (見本院卷第一四三頁)：
(a)有無作絕緣處理及再檢測?按絕緣處理只是為防止觸電之安全措施，且依配方說明書有關絕緣處理並無任何說明或警告，會影響發熱溫度，使用壽命、潮解性等相關特性，故可忽略絕緣處理，且經詳閱配方說明書內文，亦如委託人所言，沒必要為此製程費時，因此除要求製造，實驗過程安全性外，同意忽略絕緣處理製程，當然，再檢測絕緣處理製程亦自然忽略。
(b)功率密度限制?按實驗報告乃本系根據第四頁、配方表四製作、試驗後之數據，如同配方說明書內文第二頁、二、功率密度與溫度的關係，第一行所述「單位面積的功率和基體表面發熱溫度的關係是通過實驗得到的」，至於是否超過規定，無法置評。
(c)實驗有無實益?實驗數據的取得和流程，必須根據實驗目的設計，本系乃根據熱溫度、使用壽命、潮解性等三項要求設計實驗流程。：：：，當第一循環結束進入第二循環時，溫度已無上昇跡象，本系認為繼續作第二循環已無意義。
(d)材料來源疑問?材料來源驗証是實驗前必要程序，本系詳閱配方說明書內文第三、四頁有關材料規格，再參閱第九、十頁來源限制，發現在每一材料說明後面皆註明「一般化工原料商店均有售」非指定製造廠，因此，本系乃據此逐一驗証材料來源，有無不合規格，詳委託檢驗報告所附發票照片所示，結果符合，材料來源沒問題。至於，所用測試材料等級問題，此乃委託人自行決定，本系無立場表示意見，而且與本次檢驗無關。
綜上所述，本件既係有關「know how」之化學技術之移轉，有其相當之專門知識，而且被上訴人係在簽訂協議書付款後始能取得該配方，自應於配方內將其技術加以詳細載明，如涉及技術之移轉，亦應由上訴人加以配合，以利被上訴人之利用及開發，然事實上，被上訴人屢次依其配方均無法製作成功，即使通知上訴人亦無法解決上揭問題，已如前述，足証上訴人所提供之配方及技術，無法達到協議書所約定之效用甚明，至上訴人另提出中山科學研究院化學研究所之測試報告主張經加熱測試後長達三十五天仍可持續發熱，且發熱溫度甚至比第一次測試之溫度高云云 (見本院卷第七二至七五頁) ，然本院既無法知悉上訴人所提出測試之各種電熱塗料是否與其配方內之記載有所不同，自難採為有利上訴人之証明。
五、末查，兩造所簽訂之協議書第十條定有「甲乙雙方如有違及本約約定條款者，應給付他方新台幣三百萬元之懲罰性違約金，：：：他方得不經催告逕行終止或解除本約」，而由上訴人提供上開電熱塗料配方，確未能達到兩造所簽訂協議書第二條約定之效用，則依前開協議書第十條之約定，被上訴人自有權解除契約，其雖曾於八十五年四月十七日寄發存證信函與上訴人 (見原審卷第二六至二九頁)，表明解除契約，惟既未附具回執，無法確知上訴人是否業已收受送達，惟本件被上訴人於起訴狀中亦表明解除契約之意旨，上訴人於八十六年一月二十二日收受繕本之送達，堪認被上訴人於收受起訴狀繕本時，被上訴人已合法有效解除契約。兩造契約既已解除，被上訴人依兩造契約書第六條之約定，請求上訴人將已收權利金八十四萬元返還被上訴人，自應准許。
六、至被上訴人基於契約書第六條約定，請求上訴人給付權利金三倍之損害賠償金一節。綜合觀察契約書第六條約定：「甲方（按指上訴人）應擔保配方及使用技術之可行性，並同意於立約日提供配方及塗料供乙方（按指被上訴人）測試三十日，如測試結果無法達成：：：並給付權利金三倍之損害賠償金予乙方（按指被上訴人）」、第十條前段訂明：「甲方雙方如有違反本約約定條款者，應給付他方新台幣參佰萬元整之懲罰性違約金，並應賠償他方因此所支出之研製費用等一切損害及所支出一切費用」等語，可知第六條中所定者，係於上訴人提供之配方無法達到契約所定之效用時，上訴人所應賠償被上訴人因此而產生之損害，應屬損害賠償預定額；至於第十條前條所約定者，既已言明為「懲罰性違約金」，此顯然係當事人有違約事由時應給付之「懲罰性」性質之違約金，而與前開之損害賠償預定性質有異。本件被上訴人基於契約書第六條約定，請求上訴人賠償損害二百五十二萬元，雖屬損害賠償預定額性質，被上訴人仍應就其所受損害負舉證責任後始得請求，然被上訴人並未舉出任何證據證明其因此而受有損害，從而，被上訴人基於契約書第六條約定，請求上訴人給付損害賠償金二百五十二萬元，自不應准許。
七、再查，依契約書第三條約定：「甲方應於立約同時將前條規定之技術指標、詳細配方及製作方法以書面作成資料交由乙方保管」，而簽約當日被上訴人已約定給付上訴人二十一萬元之情，業經上訴人陳明在卷，顯見被上訴人係依約有先為給付二十一萬元價款之義務，於被上訴人給付此部分款項後，再依契約書第三條約定即應由上訴人交付有關系爭塗料配方及製作方法之資料，被上訴人其後始再負有給付餘款之義務，故上訴人指稱：被上訴人僅繳納少部分價款而知悉上訴人之所有配方，有違誠信原則等語，尚有未洽。
八、末按，民法第二百六十條規定，契約雖經解除，其原依契約所生之損害賠償請求權，則不失其存在，是在契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而隨同消滅（參照本院六十一年台上字第二九二二號判例）；違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理 (參見最高法院六十一年台上字第二九二二號判決要旨) 。本件依據協議書第十條約定甲乙雙方如有違反本約約定條款者，應給付他方新台幣三百萬元之懲罰性違約金，依其文義可知是項違約金係屬懲罰性違約金，上訴人既有上開所述之違約情事，則被上訴人依據系爭協議書約定，本已享有懲罰性違約金之請求權，自不應其解除契約而隨之消滅，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害情形以為酌定，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例明揭此旨。本院斟酌本件系爭協議之總價金僅為二百一十萬元，而被上訴人僅支付其中之八十四萬元，即已取得上訴人之系爭電熱塗料配方，認被上訴人所得請求上訴人給付之違約金應以五十萬元為適當，超過部分尚嫌過高，不應准許。
九、綜上，被上訴人請求上訴人給付一百三十四萬元（000000 +五○0000）及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內請求上訴人給付，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審所命給付超過前開應准許金額部分，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至前開應准許之部分，原判決並無不合，上訴論旨指摘其不當，求予廢棄改判，為無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。