臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第九五九號
上 訴 人 力宜科技股份有限公司法定代理人 黃崇仁訴訟代理人 葉文博律師
楊淑珍律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 唐琪瑤律師右當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十四日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第七三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌拾壹萬玖仟壹佰陸拾玖元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、如受不利之判決，請准上訴人提供擔保而免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、原審判決認定上訴人應給付被上訴人系爭報酬，其理由不外如下數端：本件契約係因上訴人擬增建建物而與被上訴人約定，由為建築師之被上訴人負責契約第一條所約定之事項，並依工作完成之順序給付第二、三條所約定之報酬，是系爭契約之性質應屬承攬契約，即兩造約定由被上訴人為上訴人完成規劃、設計及監造建物之工作，俟工作完成後，由上訴人給付報酬，而上訴人應給付報酬之數額及時期，即為契約第二條、第三條之約定，核其性質亦與民法第五百零五條分部給付報酬（且原則上報酬於工作交付時給付之）之規定相符，是上訴人辯稱：訂定系爭契約之際，上訴人即已給付部分報酬予被上訴人，此與承攬人完成工作後方受領報酬之法律規定不合，故本件係屬委任之法律關係云云，自不足採。查系爭契約第三條第二項係約定「因可歸責於委任人（即上訴人）之事由，致建築師（即被上訴人）受託之事務無法進行者，委任人應即付清全部酬金」等語，由此觀之，兩造並未明示為懲罰性違約金，亦非上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須為違約金之支付，則該條項之約定應屬損害賠償總額之預定，易言之，兩造係約定因可歸責於上訴人之事由，致契約無法履行時，所應支付之損害賠償之預定，係以確保債務之履行為目的，故系爭契約第三條第二項之約定應屬損害賠償總額預定性質之違約金。被上訴人受託事務中之第三期事務（即申請建照）之進行須上訴人之配合，上訴人既未配合進行，即有被上訴人所受託事務無法進行之情事，且有可歸責原因，上訴人執第三條第一項報酬之分期為尚未委託第三期事務之依據，尚屬無據，此觀之系爭契約第一條與第三條之內容、範圍均有不同即可知。再按，被上訴人主張酬金係依設計圖面之總工程造價之百分之三計算酬金之事實，業據其提出支票影本乙紙為證，上訴人對於該支票係供支付第一、二期酬金之事實亦不否認，僅稱：契約係約定以實際發包總工程費百分之三計算酬金云云，惟查，系爭契約所規劃設計之建物尚未發包施工，此為兩造所不爭，而契約第三條就酬金之支付時期有契約訂立時、設計圖完成時及建照核發時給付報酬金之約定，凡此均在工程實際發包前，而上訴人又已依設計圖面之工程總造價百分之三之百分之四十（扣除稅金）給付被上訴人第一、二期酬金，依此，足認被上訴人主張酬金應依設計圖面總造價百分之三計算一乙節，堪予採信，否則系爭契約第三條第一項第一、二、三期酬金支付之約定，即成具文。而總工程造價為新台幣（下同）一億二千三百五十七萬元，上訴人已給付酬金之百分之四十即第三條約定之第一期、第二期款計一百四十八萬二千八百四十元，即000000000×3%×40%=0000000並代扣百分之十執行業務所得稅金，有支票乙紙附卷可稽，是被上訴人請求其餘百分之六十之酬金二百二十二萬四千二百六十元，即有理由。
二、惟查原審判決所憑之上揭理由，皆係恣意憑斷，且曲解事實、法令，自非足採，茲將理由析陳如后：
㈠、系爭契約之法律性質並非承攬契約，而係委任契約：據系爭契約之文義而言，兩造之稱謂係「委任人」、「受委任人」；而被上訴人依系爭契約加以請款之際，所附之請款單亦稱系爭契約為「委任契約書」或「委託契約書」（上證一），是以，就系爭契約訂定當事人之真意而言，系爭契約之法律性質本是委任契約。且系爭契約第一條規定，即係由上訴人公司委任被上訴人辦理：察勘建築基地、擬定規劃草圖、繪製設計圖樣及提供工程說明書、代向主管建築機關請領建造執照、依法辦理監造有關事項、解釋工程設計上之疑問等事項。就此等事項而言，顯係建築師或建築師事務所受理承辦興建建物案件時所必須辦理之工作事項，所有事項既具有整體性，分部完成之成果對委任人實毫無意義可言，是以，此等工作事項就經驗法則而言，自無分部完成、分部受領報酬之情事可言。舉例而言，上訴人公司委託被上訴人辦理之事項包括有察勘建築基地、辦理監造事項、解釋工程設計上疑問等，此等工作事項既然根本無法割裂分部辦理，則兩造間又焉有可能就該等工作事項為完成後方給付報酬之合意？從而，原審法院就系爭契約之法律性質認定為「承攬」，根本係屬妄加憑斷，而於法不合。再者，就系爭契約第三條第一項給付報酬之規定而言，亦僅是針對分期給付酬金之時點加以約定而已，否則上訴人又焉會在訂定「委任」契約（即被上訴人尚未完成任何工作事項）之際，即先行給付部分酬金？且就該契約第三條第一項給付酬金時點之規定與第一條委任辦理事項之規定內容加以比較，二者亦非全然相符，換言之，兩造並未約定被上訴人必須完成系爭契約第一條之各項事項後，即就該工作事項請領相關之酬金，是以原審判決論謂系爭契約係俟被上訴人工作完成後，由上訴人給付報酬，而認定系爭契約之性質為承攬契約云云，即顯非適法。總此，足見系爭契約既屬關於勞務給付之契約，又不屬於承攬契約或其他種類之契約型態者，依據民法第五百二十九條之規定，自應適用委任之規定。
㈡、上訴人並無任何可歸責之事由可言：依據系爭契約第三條第二項規定：「因可歸責於委任人（即上訴人）之事由，致建築師（即被上訴人）受託之事務無法進行者，委任人應即付清全部酬金。」是以，被上訴人依據該條項請求給付報酬，理應探究上訴人有無可歸責之事由，致使被上訴人受託之事務無法進行？就系爭契約內容而言，兩造並未曾針對上訴人應於何時提出申請建築許可所需要之文件加以約定，則被上訴人方面又怎能擅認上訴人未於一定時限內提供該等文件？被上訴人又焉能擅憑己意限定上訴人應於一定時限內提供該等文件？既然系爭契約就此等上訴人給付義務之時點未予明定，則上訴人縱使尚未將該等文件交付予被上訴人，依法亦不應負擔任何遲延責任，換言之，實不得將上訴人未交付上開文件之情事，擅自認定為可歸責於上訴人之事由，否則即與系爭契約之約定有所不合。再者，既然上訴人迄今尚未提供申請建造執照之相關文件予被上訴人並委託其代為申請核發建造執照，則被上訴人根本毫無任何受託之事務尚在進行中，故上訴人又何有任何可歸責之事由致被上訴人受託之事務無法進行？復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項及第二項前段定有明文。既然兩造所訂定之系爭契約並未限定上訴人應於何時提供申請建造執照之相關文件予被上訴人，則表示兩造就上訴人應為之給付，並無約定確定期限；另因系爭契約亦未約定被上訴人得於何時請求上訴人提供上開文件，是以被上訴人擅自發函催告上訴人應於一定期間內提供該等文件，否則即應負擔給付遲延責任，自與上開民法規定相悖，實無足採。
㈢、末查上訴人依據系爭契約之約定業已給付被上訴人一百三十三萬四千五百五十六元之酬金，若是系爭契約之建造事宜不繼續推動執行，對上訴人方面之權益而言，亦屬遭受損失，故上訴人又焉會在給付百餘萬元之酬金後輕言放棄執行此等建造事宜？也就因此，值此原審訴訟程序期間，上訴人方面尚於八十九年三月十六日以傳真信函之方式向被上訴人表示，希冀未來繼續委託被上訴人進行該契約之建造事宜（詳原審被證一）。然而，被上訴人卻是在業已收取前開一百三十餘萬元後，恣意曲解系爭契約內容，一方面表示解除契約，而無意繼續執行系爭契約所約定之事項，另一方面又要求上訴人應給付全部尚未給付之二百餘萬元之酬金，故觀諸被上訴人此等行徑，自失衡平，且難成理。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：被上訴人之請款單影本二份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查本件兩造於八十六年十二月十一日所締結之系爭契約，核其性質應屬承攬之法律關係，上訴人以委任之法律關係解釋，殊不足採：
按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第五百二十九條定有明文，是倘關於勞務給付契約諸如僱傭契約及承攬契約須不屬法律所定其他契約之種類，方有委任之適用；又稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條亦定有明文。查本件契約係因上訴人擬增建建物而與被上訴人約定，由被上訴人為上訴人完成規劃、設計及監造建物之工作，俟工作完成後，由上訴人給付報酬，而上訴人應給付報酬之數額及時期，即為契約第二條、第三條之約定，核其性質亦與民法第五百零五條分部給付報酬且原則上報酬於工作交付時給付之規定相符，是本件系爭契約當屬「承攬」之法律關係無疑。雖上訴人以系爭契約之稱謂係以「委任人」、「受任人」稱之，及系爭契約第一條約定之工作無法割裂分部辦理，與第三條第一項給付報酬之內容亦不全然相符云云，主張係屬委任契約，然查上訴人主張殊不足採：
㈠、本件系爭契約中兩造之稱謂雖分別以「委任人」、「受任人」稱之，然此係因當事人不諳法律用語而誤繕，按解釋意思表示，應探究當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此民法第九十八條明文規定。又抵押權為對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權利，民法第八百六十條規定甚明。債務人就其所有之不動產向債權人設定如斯內容之權利時，雖其設定之書面稱為質權而不稱為抵押權，亦不得拘泥所用之辭句，即謂非屬抵押權之設定，此最高法院二十八年上字第五九八號判例亦有明文而本件契約核其內容既係被上訴人為上訴人完成一定之工作，上訴人給付報酬，其性質當屬「承攬」之法律關係，是解釋本件契約之性質應當以當事人之真意，而此稱謂之正確與否尚不影響契約之本質，亦即系爭契約之性質既屬「承攬」之法律關係，當不得因拘泥於錯誤之稱謂即為違反契約性質之認定，是上訴人所辯，殊不足採。
㈡、次查系爭契約第一條係約定被上訴人應完成工作之內容，亦即承攬之範圍，而第三條第一項則係約定報酬給付之數額及時期，二者並不須全然一致，且被上訴人應完成之工作內容並非不可分部完成或辦理，此亦與第三條第一項請求報酬之時期無涉，況被上訴人若已依約分部完成，諸如建築圖之繪製，則上訴人即毋庸再為設計圖繪製，焉無實益可言，是上訴人所稱，顯屬無據。
㈢、再查，本件被上訴人於八十七年六月間受領報酬百分之四十，即一百三十三萬四千五百五十六元之報酬，係在被上訴人完成設計圖之繪製並於八十七年四月九日交付予上訴人之後，是兩造於締約時，被上訴人並未收到任何報酬，是上訴人主張否則上訴人又焉會在訂定委任契約「即被上訴人尚未完成任何工作事項」之際，即先行給付酬金乙節，顯非事實。
二、本件系爭契約有關被上訴人依約應完成之工作無法進行，係因上訴人無繼續進行之意願及未配合提出申請建造之相關文件等可歸責事由所致，是被上訴人依契約第三條第二項之約定請求上訴人給付全部報酬，洵屬正當：
㈠、查系爭契約第三條第二項係約定，因可歸責於委任人（即上訴人）之事由，致建築師（即被上訴人）受託之事務無法進行者，委任人應即付清全部酬金，經原審審認該條項之約定應屬損害賠償總額之預定意即因可歸責於上訴人之事由，致契約無法履行時，所應支付之損害賠償之預定，以確保債務履行為目的，故系爭契約第三條第二項之約定應屬損害賠償總額預定性質之違約金。
㈡、次查，系爭契約確因可歸責於上訴人之事由致被上訴人受託之事務無法進行，此觀上訴人於原審時自承「因經濟不景氣目前沒有要繼續增建廠房的必要」云云足証，雖上訴人一再辯稱其尚未委託被上訴人進行建照核發事項及系爭契約中對於上訴人應於何時提出申請建築許可所需要之文件並未約定，故被上訴人無所謂受託事務無法進行可言云云，然查上訴人所稱，顯屬無據。按系爭契約就被上訴人應完成之工作於契約第一條業已所有約定，殊無再復行委託之理，且被上訴人應完成工作中之第三期事務即申請建照之進行須上訴人配合，上訴人既未配合進行，其情形與被上訴人所受託事務無法進行之情事即相符，且上訴人顯有可歸責原因，上訴人執第三條第一項報酬之分期為尚未委託第三期事務之依據，實屬無據，此觀系爭契約第一條與第三條之內容、範圍均有不同即可知，詳言之，被上訴人依系爭契約之約定而進行契約第一條之事務，該契約第一條約定之事務無法進行之原因，若係可歸責於上訴人，即與第三條第二項約定之要件相符，而契約第三條第一項則係依被上訴人完成事務之進度給付報酬之約定，兩者並不相同，上訴人所辯尚不足採。是系爭契約約定被上訴人所應完成之工作既因可歸責於上訴人之事由致無法進行，上訴人即應依契約第三條第二項之約定給付全部酬金，且該等違約金請求權係於系爭契約解除前即已發生，並非契約解除後新生之損害賠償請求權，是系爭契約雖經被上訴人解除，被上訴人自仍得據此請求給付該違約金。
㈢、末查本件上訴人業已依設計圖面之總工程造價之百分之三計算其中百分之四十之酬金給付被上訴人，足証兩造確有合意以設計圖面之總工程造價之百分之三為報酬計算之依據，準此，系爭契約既因可歸責於上訴人之事由致契約約定事項無法進行而經解除，被上訴人自得依契約第三條第二項之約定請求上訴人給付全部酬金，而上訴人前已給付百分之四十酬金，則被上訴人依據契約之約定請求上訴人給付未付百分之六十之酬金二百二十二萬四千二百六十元及自起訴狀繕本送達翌日，即八十八年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，上訴人猶執陳詞，上訴自無理由。
參、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人主張：其於八十六年十二月十一日與上訴人公司締結承攬契約，雙方約定由被上訴人為上訴人公司承租坐落於新竹科學○○○區○○○路○○號即新竹市○○段○○段六四、六六地號土地上增建五層建物辦理察勘建築基地、擬定規劃草圖、繪製設計圖樣、提供工程說明書、代請領建築執照、監造、解釋工程設計疑問等事項，上訴人公司則應依約提供申請建築執照之相關資料文件並按實際發包總工程款之百分之三計算酬金給付予上訴人（嗣後兩造合意改依設計圖面之總工程造價之百分之三為報酬）。被上訴人依約多次察看建築基地，與上訴人公司開會研議，並於八十七年四月間將規劃之設計圖，包括建築、水電、空調、消防等圖樣，交與上訴人公司收執，經上訴人公司審核後，上訴人公司於同年六月間依契約書第三條約定給付總酬金之百分之四十，即第一期、第二期款，經代扣百分之十稅金後，計給付一百三十三萬四千五百五十六元予被上訴人。被上訴人依系爭合約第一條之約定，即應繼續進行「代向主管機關請領建築執照」亦即系爭合約第三條第一項第三期以後等受託事務之處理而無須再受委託。而上訴人依系爭合約第四條約定，即負有提供申請建築執照相關文件與被上訴人之義務，惟上訴人卻未依約交付致被上訴人無從進行上開第三期以後等受託事務之處理。因系爭契約屬承攬性質，被上訴人依民法第五百零七條及第二百五十四條規定多次催請上訴人提出前開相關文件未果，乃於八十八年八月二十日委託唐琪瑤律師以８８華法字第八八○八二○一號函定相當期限催請上訴人履行卻仍不獲置理，是本件自屬因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無法繼續進行受託事務之處理，依前揭第五百零七條第二項及第二百五十四規定，被上訴人自得解除契約，且依系爭契約第三條第二項約定，上訴人即應付清全部酬金。故被上訴人再度委託唐琪瑤律師於八十八年九月十七日以８８華法字第八八○九一七一號函向上訴人表示解除契約，並依系爭契約第三條第二項約定請求給付未付之其餘酬金二百二十二萬四千二百六十元，惟上訴人尚未給付，爰依系爭契約關係，求為判命如數給付本息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人既主張系爭契約業經解除，卻又依據該已失效之契約第三條第二項約定向上訴人請求給付報酬，於法不合。且上訴人迄今尚未委託被上訴人代為申請核發建照，則被上訴人即無任何受託之事務尚在進行，況系爭契約既未約定上訴人應提供申請建造執照之相關文件之確定期限，又未約定民法第二百二十九條第二項所謂之「得請求給付」之時點，自難謂上訴人應負遲延交付之責任。且本件契約性質係屬委任而非承攬，亦無民法第五百零七條規定之適用，是被上訴人擅稱係可歸責於上訴人之事由致被上訴人受託之事務無法進行，依系爭契約第三條第二項約定請求上訴人給付全部酬金，其時機尚嫌過早。再者，依系爭契約第二條第一項之約定被上訴人於完成上訴人所委託之全部事務時，上訴人應給付之酬金為實際發包總工程費之百分之三，然而，如今既然建造執照皆尚未核發，又如何能夠計算出實際發包總工程費？又焉能以此為據計算出被上訴人所應得之報酬？末者，被上訴人在收取前開一百三十餘萬元後，恣意曲解系爭契約內容，一方面表示解除契約，而無意繼續執行系爭契約所約定之事項，另一方面又要求上訴人應給付全部尚未給付之二百餘萬元之酬金，自失衡平等語抗辯。
三、查被上訴人主張兩造訂立系爭契約，被上訴人已完成約定事項內容之第一、二期事項，且上訴人已支付該第一、二期酬金即總工程款百分之四十，經代扣百分之十稅金後計給付一百三十三萬四千五百五十六元與被上訴人。系爭合約第四條約定，上訴人有提供申請建築執照相關文件與被上訴人之義務，惟上訴人未提供上開相關文件，經被上訴人於八十八年八月二十日委託唐琪瑤律師以８８華法字第八八○八二○一號函限定十日內催請履行（該催告函於同年八月二十四送達上訴人），仍未履行，致被上訴人無法繼續進行系爭契約「代向主管機關請領建築執照」即第三期以後事務之處理，被上訴人乃再度委託唐琪瑤律師於八十八年九月十七日以８８華法字第八八○九一七一號函（於同年月二十日送達上訴人）向上訴人表示解除契約，並依系爭契約第三條第二項約定請求給付未付之其餘酬金二百二十二萬四千二百六十元，上訴人尚未給付等情，業據其提出契約書、支票影本、律師函及其送達回執等為證（見原審卷第八至十八頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者厥為㈠被上訴人既主張系爭契約既已解除，被上訴人可否仍依該契約第三條第二項約定，為本件之請求權基礎？㈡被上訴人是否須再受委託始有執行「請領建築執照」即第三期以後之受託事務？被上訴人不能進行上開第三期以後事務處理是否因可歸責於上訴人之事由？㈢酬金之給付標準為何？㈤被上訴人依系爭契第三條第二項約定請求之數額是否有失衡平？茲分項詳析如后：
㈠、因系爭契約第三條第二項約定性質係屬損害賠償總額預定性違約金，是於該契約解除後，被上訴人仍得據以為本件之請求權基礎：
按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此觀民法第二百五十條、第二百六十條規定自明；又民法第二百六十條規定，契約雖經解除，其原依契約所生之損害賠償請求權，不失其存在，是在契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而隨同消滅（最高法院六十一年台上字第二九二二號判例、最高法院六十二年第三次民庭庭推總會決議㈣參照）。查系爭契約第三條第二項約定：「因可歸責於委任人（即上訴人）之事由，致建築師（即被上訴人）受託之事務無法進行者，委任人應即付清全部酬金」等語，有該契約書附卷可稽（見原審卷第九頁），核兩造並未明示為懲罰性違約金，亦非上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須為違約金之支付，則該條項之約定應屬損害賠償總額之預定，易言之，兩造係約定因可歸責於上訴人之事由，致契約無法履行時，所應支付之損害賠償之預定，係以確保債務之履行為目的，故系爭契約第三條第二項之約定應屬損害賠償總額預定性質之違約金。依前開說明，系爭契約縱經解除，被上訴人就解除前依該條項約定已發生違約債權，自仍得據此為本件之請求權基礎。是本件上訴人辯稱被上訴人既主張系爭契約業經解除，即仍執該失效契約第三條第二項之約定，向上訴人請求給付酬金，於法不合云云，洵無足採。
㈡、被上訴人依系爭契約第一條約定，即有「請領建築執照」等第三期以後受託事務尚待進行，經被上訴人屢催，上訴人仍不依系爭契約第四條約定，提供申領建築執照相關文件，致被上訴人無從進行上開第三期以後受託事務，自已符合系爭契約第三條第二項所謂因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人受託之事務無法進行之情形：
查上訴人雖抗辯其既尚未委託被上訴人代為申請核發建照，則被上訴人即無任何受託之事務尚在進行，況系爭契約既未約定上訴人應提供申請建造執照相關文件之確定期限，又未約定民法第二百二十九條第二項所謂「得請求給付」之時點，自難謂上訴人未應其催告交付該等相關文件即應負遲延責任。且本件契約性質係屬委任而非承攬，亦無民法第五百零七條規定之適用，故無所謂因可歸責於上訴人之事由致被上訴人受託事務無法進行之情形，是上訴人依系爭契約第三條第二項約定請求上訴人給付全部酬金，其時機尚嫌過早云云。然查系爭契約第一條約定：「建築師（即被上訴人）辦理察勘建築基地、擬定規劃草圖、繪製設計圖樣、提供工程說明書、代請領建築執照、監造、解釋工程設計疑問等事項」，第四條載明：「委任人（即上訴人）應提供為申請建築許可所必需之土地使用權利證明文，起造人之身分資料及其他必要文件與建築師（即被上訴人）．．．」此有系爭契約在卷可稽（見原審卷第九、十頁）。由此可知，被上訴人應完成之工作於系爭契約第一條業已明定，殊無上訴人所謂須再行委託始須進行該等受託事務之必要。且上訴人依系爭契約第四條約定有提供申領建築執照相關文件以配合被上訴人完成工作中之第三期事務即申請建照進行之義務，雖系爭契約未約定上訴人應提供申請建造執照相關文件之確定期限，惟被上訴人既如前述已完成第一、二期約定事項，依民法第三百十五條規定，被上訴人自得請求上訴人履行系爭契約第四條之提供申請建造執照相關文件之義務以便被上訴人完成工作中之第三期事務即申請建照進行之義務，經被上訴人屢次催請上訴人交付，上訴人既未明確指示被上訴人暫緩辦理，而僅消極不予置理，以致被上訴人無法確定是否無須進行該受託事務，上訴人拒不提供相關文件致無法繼續進行上開受託事務，上訴人顯有可歸責於己之事由，上訴人上開辯解委不足採。是系爭契約約定被上訴人所應完成之工作既因可歸責於上訴人之事由致無法進行，上訴人即應依系爭契約第三條第二項之約定給付酬金。
㈢、酬金兩造已合意改依設計圖面之總工程造價之百分之三計算：查關於被上訴人主張酬金雖原約定為依實際發包總工程費百分之三計算，惟嗣兩造已合意改依設計圖面之總工程造價一億二千三百五十七萬元之百分之三計算，上訴人並依設計圖面之總工程造價百分之三計算酬金經代扣除百分之十稅金，給付被上訴人一百三十三萬四千五百五十六元之事實，業據其提出支票影本乙紙為證（見原審卷第十二頁），上訴人對於該支票係供支付第一、二期酬金之事實亦不否認，僅抗辯：契約係約定以實際發包總工程費百分之三計算酬金云云。惟查，系爭契約所規劃設計之建物尚未發包施工，此為兩造所不爭，而契約第三條就酬金之支付時期有契約訂立時、設計圖完成時及建照核發時給付酬金之約定，凡此均在工程實際發包前，而上訴人又已依設計圖面之工程總造價百分之三中之百分之四十（扣除百分之十稅金）給付被上訴人第一、二期酬金一百三十三萬四千五百五十六元（000000000×3％×40％＝0000000，0000000-0000000×10％＝0000000）依此，足認被上訴人主張酬金兩造合意改依設計圖面總造價百分之三計算乙節，堪予採信，否則系爭契約第三條第一項第一、二、三期酬金支付之約定，即成具文。是被上訴人依系爭契約第三條約定請求給付第三期以後其餘百分之六十酬金為二百二十二萬四千二百六十元（000000000×3％×60％＝0000000），即非無據。
㈣、本件違約金過高應酌減為八十一萬九千二百六十九元：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照。查依一般客觀事實，一般公共工程當事人違約通常約定依工程造價之千分之一按日計算違約金，為眾所週知。而如前所述，本件被上訴人係於八十八年八月二十日委託唐琪瑤律師以８８華法字第八八○八二○一號函，限定上訴人十日內履行，該函既於同年月二十四日送達上訴人，依民法第二百二十九條規定，上訴人自同年九月三日起即須負遲延責任。又前述上訴人之解除契約函於八十八年九月二十日送達，共遲延十七日，參考前開一般公共工程依工程造價千分之一按日計算違約金，則本件違約金應為二百十萬零六百九十元（000000000×1/1000×17＝0000000），惟本件上訴人已就被上訴人完成約定事項中之第一、二期事項，已給付百分之四十之酬金，故本件違約金應再酌減百分之四十為一百二十六萬零四百十四元（0000000×60/100＝0000000）。又查本件被上訴人所執行者係屬建築師業務，且系爭約定事項自第三期以後均尚未進行等情，為兩造所不爭執，被上訴人就該第三期以後事務既均未支出成本，則被上訴人之請求尚須扣除成本。茲參考財政部核定之八十八年度執行業務者費用標準規定，執行業務者未依法辦理結算申報，或未依法設帳記載並保存憑證，或未能提供證明所得額之帳簿文據者，八十八年度應依核定收入總額按下列標準計算其必要費用，建築師：百分之三十五，亦有該標準附卷可憑（見本院卷第七三、七四頁）。故上開一百二十六萬零四百十四元，應再酌予扣除免支出之百分之三十五之成本，故其得請求之金額應為八十一萬九千二百六十九元（0000000×65/100＝819269）。
四、綜上所述，系爭契約雖經解除，惟係因可歸責於上訴人之事由致系爭契約約定之第三期以後受託事務無法進行，是被上訴人依系爭契約第三條第二項之約定，請求上訴人給付金額在八十一萬九千二百六十九元及自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十八年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人逾上開應准許部分所為之請求，於法不合。原審失察遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴，此部分假執行之聲請，因失所附麗，併予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。