臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第九十八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 幸大智律師複 代理人 高雅敏 住台北郵政三九之五七０號信箱被上訴人 林文耀即祭祀公業進茂公管理人 住台北市○○街一四八之一訴訟代理人 楊嘉中律師複 代理人 曾麗玲 住台北市○○路○段○○○巷○號五樓右當事人間請求調整租金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十四日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一八二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人之部份廢棄。
二、右廢棄部份，改判決被上訴人在一審之訴駁回。
三、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
四、如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人無法舉證其有出租權及調整租金等權利，被上訴人主張其係祭祀公業進茂公之管理人，而於答辯狀中稱有管理權者即有出租權及調整租金權利，無庸經全體派下員同意云云，惟查：
㈠按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前
項之法律或契約另有約定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，民法第八百二十八條第一項、第二項規定著有明文，而「祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。」、「民法第八百二十八條第二項規定所謂應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分（如移轉物權）或其他權利之行使（如使用收益、設定負擔）而言。」，最高法院七十一年台上字第八五七號判決、七十年台上字第四六三九號判決參照，合先敘明。
㈡次按，「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任。」、「民事
訴訟如係由原告主張權利者，應先其原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，民事訴訟法第二百七十七條、最高法院十七年上字第九一七號判例參照，查被上訴人係祭祀公業進茂公之管理人於原審起訴請求上訴人就承租系爭祭祀公業進茂公所有之台北市○○區○○段二小段五九四地號土地為調整租金，但祭祀公業所有土地，視為派下員全體公同共有，依民法第八百二十八條第一項、第二項規定，有關系爭土地之調整租金事宜，既係就公同共有物其他權利之行使，除祭祀公業進茂公另有規約外，均應經該公業派下員全體之同意，始得為之，則依前開法條及判例見解，被上訴人應先舉證證明其究竟係依祭祀公業之規約，抑或係依派下員全體同意，就系爭土地為調整租金之權利行使，否則，被上訴人身為祭祀公業進茂公管理人，既無規約支持亦未經派下全體同意以前，即率爾提起本訴訟，其行為應係無權代理，其請求調整租金顯屬無據。
㈢末按，依台灣民事習慣調查報告，關於祭祀公業管理人之權限無明確之習慣存
在。而被上訴人自認祭祀公業進茂公僅有祭祀公業進茂公派下權繼承慣例，除此外並未有其他規約，則由上實無法得知祭祀公業進茂公管理人之權限究係為何？亦無法證明身為祭祀公業管理人之被上訴人享有出租祭祀公業土地及調整租金等權利，故被上訴人依民事訴訟法第二百七十七條規定及最高法院十七年上字第九一七號判例，自應先就此點負舉證之責，方屬正辦。復依最高法院八十八年台上字第一五○七號判決及八十五年台上字第二一八三號判決見解，祭祀公業土地之分管或出租，除祭祀公業另有規約外，均應經該公業派下員全體之同意，不得遽認管理人即有出租祀產之權限。況出租及調整租金本屬民法第八二八條第二項之其他權利行使，依法當然須得到祭祀公業派下員全體之同意，方得為之。惟被上訴人迄今仍無法舉證證明其已得派下員全體之同意，自應受敗訴之不利益判決。
二、證人林武村無法證明被上訴人有出租權及調整租金之權限：㈠證人林武村並未提出派下員名冊證明其確係祭祀公業進茂公之派下員，則其證言自不足採信。
㈡退而言之，倘其確係派下員，惟其於鈞院詢問其怎麼知道管理人有權出租？其答稱：係被上訴人授權伊去收租金，辦出租事宜云云。則證人係被上訴人之代理人，豈有以代理人證明本人權限之理？如此舉證方法，實屬邏輯之謬誤，委不足取。所謂慣例，應係指祭祀公業進茂公之歷任管理人均曾反覆為之行為，而證人雖稱於被上訴人擔任管理人期間，曾數度調整過租金，然此並非慣例，況縱有調整租金之事實，亦不足代表有調整租金之權限，被上訴人自應提出歷次管理人均有調整租金權限之證據，方足證明管理人有調整租金之慣例。綜前所陳，被上訴人之請求，實屬無據。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十八年台上字第一五○七號、八十五年台上字第二一八三號判決及執行筆錄各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、兩造就系爭建物有不定期租賃關係為上訴人於一審所承認：㈠上訴人於台北簡易庭八七年北調字第一七三九二號調解程序時，於八八年一月二八日之調解程序，明白承認「被告方面不否認租賃關係存在」。
㈡上訴人於迭次期日均承認兩造間就系爭土地有不定期租賃關係。
㈢上訴人於本二審訴訟程序僅爭執「依民法第八二八條第二項規定，調整租金事
宜係公同共有物其他權利之行使，除祭祀公業進茂公另有規約外，調整租金應經派下員全體之同意始有效力，並舉七十年台上字第四六三九號為據。」
二、調整租金並非「民法第八二八條所謂之公同共有物之處分及其他權利之行使」，故無庸經公同共有人全體之同意：
㈠按所謂「公同共有物之處分及其他權利之行使應得全體共有人之同意」之立法
意旨，依六十年台抗字第六三號意旨「係在保護公同共有人全體之利益，所謂其他權利之行使，當指使用收益或設定負擔等而言，再抗告人因公同共有物之持分土地為相對人擅自興建房屋，為保全公同共有人之權益，而行使保全程序，與首揭法條所稱其他權利之行使有別」。有管理權者即有出租權，上訴人既已承認兩造間有不定期租賃關係，則上訴人當得依法調高租金，該出租及調高租金之行使均在保護公同共有人全體之利益，調高租金之行使與民法第八二八條第二項所稱之其他權利有別。
㈡所謂「公同共有物之處分及其他權利之行使應得全體共有人之同意」，參酌七
十年度台上字第四六三九號及七一年度台上字第二四一三號等民事判決意旨，係指物權行為而言，債權行為並無適用。
㈢祭祀公業進茂公僅設有「管理人林文耀」及「祭祀公業進茂公派下權繼承慣例
」（被上證四、五），除此外並未有其他規約，依以往慣例祭祀公業進茂公凡管理、收取租金等悉由管理人為之（被上證六），則林文耀當得以祭祀公業進茂公管理人身分請求調高租金。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提祭祀公業進茂公派下權繼承慣例、存証信函及提存通知書各一紙為證。
理 由
一、被上訴人主張：兩造間就坐落台北市○○區○○段二小段五九四地號內如附圖所示面積共一六一平方公尺之土地（下簡稱系爭土地）有不定期租賃關係，該等租金自七十年（甚而更早）起每年租金均為二萬九千四百元，惟系爭土地價值，自七十年迄今暴漲數十倍，尤以本案系爭土地居台北市○○道精華地區，上訴人交繳被上訴人之租金已極偏低，甚至該地租低至被上訴人不足以交納地價稅，以致欠繳地價稅而被法院查封，爰請求依申報地價年息百分之七計算之租金，按一年一期調整為四十二萬三千七百五十二元等語。
上訴人則以：被上訴人無法舉証証明其有出租權及調整租金等權利，証人林武村亦無法証明。查系爭土地四週環境簡陋，加以需忍受市○○道通車所帶來的巨大噪音外並無任何便利交通可言，甚者其基地對外通路亦僅約六十公分，除僅容機車通行外，何來便利繁華之商業可言，被上訴人主張調整之數顯然過高。再者，系爭基地其使用分區為第三種住宅區，依台北市土地使用分區管制規則第十條第一項規定，其建敝率為百分之五十，容積率為百分之二二五，若以被上訴人主張之基地面積一一五．七一平方公尺計算，其合法可建之面積為二六○．三平方公尺，折合使用比例亦僅占四成而已，就系爭土地為完全之使用時其法定租金最高額為四十三萬五千零六十九元，依土地現供上訴人建築利用之建築面積比例百分之四十計算，則其土地租金之最高額應為十七萬四千零二十七元，再以年息百分之五計算即為每年八萬七千零十三元等語置辯。
二、按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。前條規定，於租用基地建築房屋準用之。民法第四百四十二條、土地法第九十七條第一項、第一百零五條，分別定有明文。查系爭土地為不定期限租賃，兩造自民國六十八年起之租金為每年二萬九千四百元之事實，為兩造所不爭執，並有提存通知書三紙及存根一紙附卷可稽（原審卷第二八、二九頁，本院卷第五十二、五十三頁），自堪信為真實，自六十八年迄今，地價飆漲，為眾所周知之事實，從而被上訴人起訴請求調整租金，即應准許。經查，上訴人對使用如附圖所示系爭土地Ｂ部分並不爭執，然否認使用Ａ、Ｃ部分，然經原審現場勘驗結果，上訴人於系爭土地Ｃ部分區域放置花盆、腳踏車、機車、簡易之曬衣架；系爭土地Ａ部分則以木頭搭簡單之鐵皮寮，做為儲存之用，有原審八十八年七月七日勘驗筆錄在卷可稽，從而，上訴人既使用系爭土地之Ａ、
Ｂ、Ｃ部分共一百六十一平方公尺，自應以該面積作為調整租金計算之基準。至於上訴人抗辯應依土地容積率計算云云，既與法律規定以申報地價之年息計算未合，亦忽略未建之空地承租人仍有利用之可能，上訴人所辯應不足採。查系爭土地附近有懷生國小，其坐落位置靠近台北市○○路、建國南路及復興南路（捷運木柵線即在附近）之間，又有市○○道停車場，附近目前多為住宅，然有二、三家商業經營，如早餐店、汽車美容公司，有前開勘驗筆錄可參，爰斟酌系爭土地坐落位置、上訴人使用土地之情形及當地繁榮之程度等等，認以八十七年度申報地價每平方公尺三萬七千六百元年息百分之五計算為適當，依此計算，每一年為一期，租金應調整為三十萬二千六百八十元（161×37600×5％＝302680），被上訴人主張調整租金在該範圍內之數額，應予准許，超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。
三、上訴人另主張：祭祀公業屬於派下員全體公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，對公同共有物之處分或其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，系爭土地之調整租金事宜，既係就公同共有物其他權利之行使，除祭祀公業進茂公另有規約外，均應經該公業派下員全體之同意，而被上訴人自承祭祀公業進茂公僅有派下權繼承慣例並無規約，被上訴人既未能舉証証明祭祀公業另有規約或已經派下員全體同意，且依台灣民事習慣調查報告，關於祭祀公業管理人之權限無明確之習慣存在，則被上訴人率爾提起本訴，應係無權代理等語，惟查被上訴人林文耀業經台北市政府五十八年十月二日府民一字第五○九八○號通知准予登記為祭祀公業進茂公之管理人，有台北市政府民政局七十七年七月六日書函一紙為証（原審簡易庭卷第八頁），被上訴人雖僅提出派下權繼承慣例，而未能舉証証明祭祀公業進茂公有規約存在，惟依台灣民事習慣調查報告，祭祀公業管理人之權限除另有約定外，得為公業財產之利用行為（即使用收益行為，見該報告第七三三頁），又除非有特別之情事，公業管理人有租賃公業財產或收取租谷之權利（見該報告第七三五頁），又租賃為管理行為，共有之土地倘設有管理人者，管理人之出租所管理之土地，並不逾越其管理之權限，對於土地共有人仍發生租賃之效力（最高法院八十二年度台上字第六六○號判決參照），是尚難以祭祀公業無規約存在，即遽而否定管理人有出租公業土地或調整租金之權限。況上訴人因被上訴人拒收租金，前曾提存七十五年份租金，其租金之受取人亦記載為管理人林文耀（本院卷第五十二頁），又上訴人繳交之八十一年度至八十七年度之租金，其收取人亦為管理人林文耀（本院卷第五十三、六十六頁），上訴人亦不否認兩造間有租賃關係存在，足認上訴人已默認祭祀公業管理人有出租及調整租金之權限，故上訴人於原審訴訟中始終未提出被上訴人無調整租權限之抗辯，上訴本院後始提出爭執，顯有意圖延滯訴訟之嫌，不足採取。
四、綜上所述，被上訴人請求將系爭土地之租金調整為每年四十二萬三千七百五十二元，在三十萬二千六百八十元之範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審為被上訴人部分勝訴之判決，並就勝訴部分為准免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 一 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。