台灣高等法院民事判決 八十九年度上國字第八號
上 訴 人 正傳有限公司法定代理人 甲○○
乙○○被 上訴人 台北市政府新聞處法定代理人 丙○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月八日台灣台北地方法院八十六年度國字第三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣四百萬九千七百五十六元，及自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人所出版「女性的性福」一書（下稱系爭書籍），係由英國DORLINGKINDERSLEY出版公司專屬授權上訴人發行世界中文版。依修正前民法第五百十六條第一項「著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人」之規定，上訴人自得提起本件國家賠償訴訟。
（二）依八十八年一月二十五日廢止前之出版法第七條及施行細則第二十九條規定，掌管出版品內容之審查者，為省（市）政府及縣（市）政府，在本件中應為台北市政府，而非被上訴人或其上級機關即行政院新聞局（下稱新聞局）。換言之，被上訴人及新聞局均無審查系爭書籍內容之權限。因此，新聞局於八十三年十月十九日，就系爭書籍召開之審查會議，應屬違法召開、違法審議。而被上訴人所屬公務員明知其上級機關所交辦之事項違法，仍逕自承辦、作業，並以台北市政府名義作出行政處分，被上訴人所屬公務員有違法之故意甚明。同時，被上訴人所屬之公務員丁○○職稱為科員，依法無審閱系爭書籍之權限，然系爭書籍之審閱出版品記錄表上竟有丁○○之簽名，可見系爭書籍之審閱程序不合法。
（三）公務員執行職務行使公權力，當應遵守法令規定。從而，公務員違法做出行政處分時，即應被推定有故意或過失。在本件中，被上訴人所屬公務員對系爭書籍所為之行政處分業經行政法院認定為違法，自應受故意或過失之推定。其次，公務員服務法及出版法等，均屬民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律。被上訴人所屬公務員作成之行政處分，違反上開法律，上訴人自得依民法第一百八十四條第二項規定，請求損害賠償。
（四）新聞局出版事業處前處長戊○○曾於八十三年七月間，告知系爭書籍之經銷商己○○：只要是上訴人所出版的「深入性愛教育叢書」，出版一本就查禁一本等語。由此可知被上訴人所屬公務員對系爭書籍所為查禁之行政處分，完全是出於恣意，違反恣意禁止原則。且同樣是性教育書籍，訴外人張老師出版社出版之「金賽性學報告」，即可不予查禁；上訴人出版之「深入性愛教育叢書」，卻每本都被查禁，被上訴人顯然對上訴人故意為不公平之差別待遇，違反平等原則。
三、證據：除援用原審所提證據外，另提出系爭書籍內頁、總審訂序及審訂序各四紙、新聞局八十二年八月十六日（八二）強版四字第一五八六一號函、台灣高等法院八十三年度上易字第五四八二號刑事判決、台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一六二五九、一三七０三號不起訴處分書、台灣台北地方法院八十二年度易字第八一八四號刑事判決、最高法院六十六年度台上字第一０一五號、六十七年度台上字第二一一一號判例、上訴人八十三年八月二十三日正業銷字第００一號函、張錕盛著「析論禁止恣意原則」第一九九至二一七頁、翁岳生著「行政法」第五四六、五四七頁、周曉明著「出版法實務研析」第一四一頁、七十七年十二月台北市政紀要、新聞局組織條例第五條、被上訴人組織規程、分層負責明細表、八十四年度施政計畫及單位預算、事物管理規則、台北市政府文書處理實施要點、加強分層負責擴大授權實施要點、七十七年至八十年度台北市地方總決算各一份（以上均為影本），並聲請訊問證人己○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人迄未證明其確實有權翻譯、出版系爭書籍，自無從以權利受損為由，主張被上訴人應負國家賠償責任。
（二）依新聞局於七十六年七月二十二日，以（七六）銘版二字第０九二二五號函發布之出版品管理工作處理要點規定，出版品之管理工作，乃由中央到地方統合為之，是地方公務員應遵照中央主管機關之函釋或審議結果，作出行政處分。本件被上訴人所屬公務員係依據新聞局、法務部調查局、內政部警政署、省（市）政府新聞單位等組成之中央審議會報審議結果，作出查扣系爭書籍之行政處分，自無任何故意過失可言。再者，系爭書籍之審閱出版品審議記錄表，係經科員、科長、編審、專門委員、主任秘書及處長等層層批示後始作出查扣之行政處分，非科員丁○○一人單獨審閱後即逕行做出行政處分。上訴人以此為由，主張系爭書籍之審閱程序不合法，實無理由。
（三）公務員執行職務行使公權力是否有故意過失，應取決於行為時之主觀認定，與行政處分之違法並無必然關係。上訴人以被上訴人所屬公務員對系爭書籍所為之行政處分，業經行政法院認定為違法為由，謂被上訴人應受故意或過失之推定，於法無據。另國家賠償法將國家賠償責任區分為三種類型：１、公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者。２、公務員怠於執行職務，致人民自由或權利受損害者。３、公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者。依此，國家賠償責任是否成立，應視是否符合前揭三種類型之構成要件而定。至民法第一百八十四條第一項前段、後段及第二項關於一般侵權行為之規定，與國家賠償之類型迥然不同，於國家賠償事件中，自無適用之餘地。退步言之，即便認在國家賠償事件中，亦有民法第一百八十四條第二項規定之適用，惟上訴人所舉之公務員服務法、出版法等，均非該條所稱保護他人之法律。因此，上訴人仍不得執此主張被上訴人應受故意或過失之推定。
（四）上訴人所稱新聞局出版事業處前處長戊○○曾告知訴外人己○○：只要是上訴人出版之「深入性愛教育叢書」，一出版即立刻執行查禁云云，並非事實。另關於「金賽性學報告」一書應否查處，被上訴人前曾呈請新聞局核示，經新聞局於八十二年十一月五日，以（八二）強版四字第二一六一四號函回覆該書未達限制刊載之程度，故未予以查處，並非如上訴人所言故意為不公平之待遇，亦無違法濫用權力可言。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
甲、程序方面：上訴人主張伊與英國DORLIING KINDERSLEY出版公司，就莫立斯‧亞費等人著作之「SEXUAL HAPPINESS FOR WOMEN」乙書，訂有授權契約，上訴人因而享有世界中文版之發行權，業據提出授權契約、中文譯本及認證書為證（見原審卷宗第二六至三三、二三三至二三九頁）。依民國八十八年四月二十一日修正前民法第五百十六條第一項「著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人」之規定，上訴人自得提起本件國家賠償訴訟，且其主張自己為權利人被上訴人為賠償義務人，上訴人提起本件訴訟即無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、兩造爭執要旨上訴人於原審起訴主張：伊獲英國DORLIING KINDERSLEY出版公司授權，享有莫立斯‧亞費等人著作「SEXUAL HAPPINESS FOR WOMEN」性教育書籍之世界中文版版權，並將之翻譯成中文，以「女性的性福」為書名（下稱系爭書籍），於八十三年九月四日出版發行銷售。詎料被上訴人以該書部分內容「描述男女性行為或插圖描繪女性乳部、性器官及男女做愛行為，妨害風化，違反出版法規定」為由，於八十三年十一月七日，以（八三）府新一字第八三０七一六四七號行政處分書（下稱系爭行政處分），禁止上訴人出售、散布系爭書籍，並扣押出版品。上訴人認系爭行政處分違法，經訴願、再訴願未果，乃提起行政訴訟，由行政法院於八十五年一月十二日，以八十五年度判字第二０號判決撤銷先前之訴願、再訴願決定及系爭行政處分。因被上訴人所屬公務員執行職務行使公權力查禁系爭書籍之行為，已侵害上訴人之出版自由權及財產權，而有國家賠償法第二條第二項規定之適用，為此訴請被上訴人賠償上訴人新台幣（下同）四百萬九千七百五十六元及法定遲延利息等情。被上訴人則以：國家賠償法第二條第二項規定之國家賠償責任，應以公務員執行職務行使公權力有故意過失為前提，而公務員是否有故意或過失，則應取決於行為時之主觀認識，與行政處分之違法並無必然關係，縱系爭行政處分經行政法院認定為違法，亦不能因此推論被上訴人所屬公務員有故意或過失。再者，上訴人依民法第一百八十四條第二項規定，謂被上訴人所屬公務員所為系爭行政處分違反公務員服務法、出版法等規定，應推定有過失，惟上開法律均非民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」，上訴人執此主張被上訴人所屬公務員應受過失之推定，殊非可採。且被上訴人所屬公務員乃依據上級機關即行政院新聞局（下稱新聞局）所為之函釋及審議結果而為系爭行政處分，自無故意過失可言等語，資為抗辯。
二、得心證之理由
（一）兩造不爭執部分上訴人主張被上訴人以系爭行政處分禁止上訴人出售、散布系爭書籍，並扣押出版品。經上訴人提起訴願、再訴願，均維持原處分，上訴人遂提起行政訴訟，嗣行政法院判決撤銷先前之訴願、再訴願決定及系爭行政處分，被上訴人始於八十五年一月三十日撤銷系爭行政處分。上訴人請求被上訴人依國家賠償法賠償其遲延發行系爭書籍之損失，為被上訴人所拒等情，業據提出台北市政府八十三年十一月七日（八三）府新一字第八三０七一六四七號行政處分書、行政法院八十五年度判字第二０號判決、台北市政府八十五年一月三十日（八五）府新一字第八五００五一九０號撤銷行政處分函及被上訴人八十六年五月十三日北市新一字第三六一一號拒絕賠償函為證（見原審卷宗第一四至二五頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）本件所爭議者，在於上訴人依據國家賠償法第二條第二項前段，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由。按國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」。由該規定可知，因公務員之違法有責任行為而生之國家賠償責任，其要件包括：１、行為人須為公務員。２、須為執行職務行使公權力之行為。３、須行為係屬不法。４、須行為人有故意或過失。５、須人民之自由或權利受到侵害。６、不法之行為與損害之發生間須有相當因果關係。在本件中，系爭行政處分乃被上訴人所屬公務員職務上所作成者，且該行政處分禁止上訴人出售、散布系爭書籍，並扣押出版品，屬國家公權力之行使，符合上開１、２要件固無疑問。茲有疑義者，為被上訴人所屬公務員做成系爭行政處分，是否有故意或過失，以下就此說明之：
１、所謂故意，係指行為人對於構成不法侵害行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意者而言；所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節應注意能注意而不注意，或對於構成不法侵害行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。換言之，故意或過失均為一種心理狀態，差別在於故意者，乃明知其行為可生一定之結果，而竟有意為之的心理狀態；而過失者，則為怠於注意之心理狀態。又關於應注意能注意之標準，係以忠於職守之一般公務員，在該具體情況應能注意並可期待其注意之程度為準。在本件中，被上訴人所屬公務員是否有故意或過失，審酌之重點在於被上訴人所屬公務員對系爭書籍之審查，是否明知有不法侵害上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害上訴人權利事實之發生，仍容認其發生，及有無任何應注意能注意而不注意之心理狀態。
２、按「出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載」，八十八年一月二十五日廢止之出版法（下稱出版法）第三十二條第三款定有明文。所謂「觸犯妨害風化罪之記載」，乃指因其記載而成為妨害風化罪之構成要件而言。因出版品無非文書、圖畫或發音片（出版法第一條參照），通觀八十八年四月二十一日修正前之刑法妨害風化罪章，僅第二百三十五條規定所稱「猥褻之文字、圖畫或其他物品」始足當之。是以出版法第三十二條第三款規定出版品不得為觸犯妨害風化罪之記載，意指出版品不得有猥褻之內容。同時，為統一中央與地方新聞主管機關對於出版法之解釋，並齊一行政作為，新聞局於八十一年二月十八日，以（八一）強版字第０二二七五號函，就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，例示其衡量標準如下：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片，雖未露出乳部、臀部或性器官，而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥衛生保健者，但對性行為過份描述者（見原審卷宗第一０八、一０九頁）。上開行政釋示經司法院大法官會議釋字第四０七號解釋認定與憲法並無牴觸，除此之外，該號解釋更明白指出「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據」。而新聞局於八十三年十月十九日召開之出版品審議工作會報，其中就系爭書籍作成：「一、依法查扣。二、移送地檢署偵辦」之裁示（見原審卷宗第二九０頁）。嗣被上訴人所屬公務員於八十三年十一月七日查處系爭書籍時，於系爭行政處分上即明白記載：「貴公司發行之『女性的性福』（一九九四年出版）一書所刊內容：『愛撫的技巧』中第五十三至五十四頁，第五十六至五十八頁，『性交體位』中第五十九至六十九頁，『增加你的樂趣』中第七十一頁，『如何與身體接觸』中第八十頁，『使自己感到愉快』中第八十三至八十五頁，『如何更有反應』中第八十八、九十、九十一、九十三頁，『克服插入的恐懼』中第九十五至九十七頁，『如何達到高潮』中第一０一、一０二頁，『女性同性戀』中第一０六頁，『瞭解男性的感受』中第一二三至一二四頁，『性與懷孕』中第一三六頁等插圖描繪女性乳部、男女性器官及做愛行為，姿態誨淫猥褻，妨害風化，違反出版法規定，應予行政處分」等字樣（見原審卷宗第二八七頁）。準此，可知被上訴人所屬公務員係依據前述新聞局（八一）強版字第０二二七號函釋意旨及新聞局八十三年十月十九日審議會報所為之個案裁示，而作出查扣系爭書籍之行政處分，並將其認定達於猥褻程度之具體內容及頁數，明確記載於系爭行政處分書上，是以尚難認為被上訴人所屬公務員遵照中央主管機關函釋及個案裁示，作出查扣系爭書籍之行政處分，其主觀上有何故意或過失可言。
３、再者，在法律構成要件之認知及具體事實是否符合該構成要件之認定時，有所謂「不確定之法律概念」，意指法規之用語係屬涵義不確定或有多種可能之解釋，例如「必要」、「情節重大」、「危害公共安全」等。因「不確定之法律概念」本身欠缺明確性、統一性，從而行政機關在適用時，難免產生「法律拘束相對性」之結果，亦即同一之不確定法律概念適用於同一事件時，因法律適用者之不同，其解釋與認定即可能有不同之結果。例如同一事件，甲機關認為「情節重大」，乙機關卻認為「情節輕微」。正由於適用「不確定之法律概念」於具體事實時，不太可能產生單一正確之絕對結果，因此，應承認行政機關此時享有「判斷餘地」，亦即將「不確定之法律概念」適用於具體之事實關係時，行政機關得自由作判斷。蓋立法者既然採用「不確定之法律概念」做為法律構成要件，並賦予行政機關依其職掌所具有之專門知識加以認定，則其因適用「不確定之法律概念」而產生之不同意見，均應認為法所容許。在本件中，關於系爭書籍是否妨害風化，被上訴人與行政法院雖有不同之見解，惟妨害風化為高度不確定之法律概念，其概念常隨社會發展、風俗變異而有所不同，此亦為前開釋字第四０七號解釋所是認。且因法律與邏輯關係至為密切，為理性之產物；而性之關係甚多非理性之因素，非邏輯觀念所能涵括或解釋，猥褻出版品之管制，牽涉行為人之主觀及情感因素，各種可能的客觀證據無法確切建立與不法行為之因果關係，故難有眾議咸同之標準。而系爭書籍既有多處描繪兩性生殖器官、表現男女性交姿勢圖片及如何達到性高潮之說明，被上訴人依當時之民風國情，並參考上開新聞局函釋及審議會報所為之個案裁示，因而認定系爭書籍妨害風化，於法即無不合。縱嗣後行政法院以「：：本書雖有多處刊登女性裸露乳房、臀部、兩性生殖器及性交姿勢等圖片，但其主要目的在報導兩性之生理構造，及性行為智識，值此資訊發達、社會變遷多元化之際，傳播正確之性智識，應為一般民眾所能接受，尤其本書以平鋪直述之方式，描述正確之性生活，應具有教化智識之功能，似難認有違善良風俗：：本書並無足以誘發他人性慾之記載，亦無刻意暴露性器，姿態淫蕩，強調色情等行為：：本書於上市時已密封包裝並於封面載明：『本書限年滿二十歲之讀者購買，為避免對未成年者可能造成之負面影響，嚴禁出售、出租、出示給未經父母同意之未成年者執有』等文字」為由（見原審卷宗第二０、二一頁），撤銷系爭處分，然該行政判決係於八十五年一月十二日作成，距被上訴人所為系爭行政處分之時間已有年餘，行政法院依當時之社會風氣，對「妨害風化」之概念，作較寬鬆之認定，乃事理之常，自難執在後之行政法院判決，遽而推論被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分所依據之參考標準有誤，而認其未盡注意義務。
４、況上訴人所出版，與系爭書籍同系列之「性愛大全」、「性按摩」、「性的魔力」三書，亦為被上訴人以行政處分禁止出版、散布，並扣押出版品，上訴人雖不服被上訴人之查處，而循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，惟均遭行政法院維持原處分而駁回其訴，並在理由中敘明：「被告（即台北市政府）認原告（即上訴人）將此等圖片精印於出版品，公然散布出售，影響社會善良風俗甚鉅，情節非屬輕微，依出版法第三十九條第一項第三款之規定予以禁止出售及散布並扣押其出版品，乃主管機關為管理出版品所為之必要處分，為依法行政之行為：：再者，本書封面雖標有『限二十歲選購，讀者年滿十八至二十歲，需家長陪同閱讀』等文字，惟查原告（即上訴人）：：公然陳列販售，或利用郵政劃撥方式促銷，其欲達到廣泛銷售之目的至為顯然：：首揭行政院新聞局函釋（即八十一年二月十八日（八一）強版字第０二二七五號函），係主管機關依職權對出版法第三十二條第三款規定所作之執行標準，既與法律規定之意旨並無無違背，自得予以適用」（見原審卷宗第一一二至一三三頁）」。本件被上訴人所屬公務員乃遵循先前之行政法院判決，作成系爭行政處分，其並無法預料行政法院嗣後將會變更原有之見解。被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分時，主觀上既無明知有不法侵害上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害上訴人權利事實之發生，仍容認其發生之心理狀態，亦未有何應注意能注意而不注意之情形，揆諸首開說明，被上訴人所屬公務員無故意或過失甚明。
（五）綜上說明，被上訴人作成系爭行政處分時，主觀上並無任何故意或過失，從而被上訴人自不負國家賠償責任。上訴人雖以：依出版法第七條及施行細則第二十九條規定，有權審查系爭書籍內容者，為台北市政府，故新聞局於八十三年十月十九日，就系爭書籍召開之審議會報，屬無權審議。同時，被上訴人所屬之公務員丁○○職稱為科員，依法無審閱權限，惟其竟在系爭書籍之審閱出版品記錄表上簽名，可見系爭書籍之審閱程序不合法。其次，出版法第三十二條第三款之構成要件，須出版品之出版發行觸犯刑法妨害風化罪始足當之，上訴人前代表人既經法院刑事判決無罪確定，則上訴人所出版之書籍顯非屬妨害風化，被上訴人無視於司法機關之判斷，逕自認定系爭書籍妨害風化，於法不合。又系爭行政處分既經行政法院撤銷，被上訴人所屬公務員應被推定有故意過失，且系爭行政處分違反公務員服務法、出版法等，依民法第一百八十四條第二項規定，亦可推定被上訴人所屬公務員有過失。另新聞局出版事業處前處長戊○○曾告知系爭書籍之經銷商己○○：只要是上訴人所出版的「深入性愛教育叢書」，出版一本就查禁一本等語，可知被上訴人所屬公務員對系爭書籍所為查禁之行政處分，完全是出於恣意，違反恣意禁止原則。況同樣是性教育書籍，訴外人張老師出版社出版之「金賽性學報告」，即可不予查禁；上訴人所出版之「深入性愛教育叢書」，卻每本都被查禁，被上訴人顯然對上訴人故意為不公平之差別待遇，違反公平原則等語置辯，惟查：
１、新聞局於七十六年七月二十二日，以（七六）銘版二字第０九二二五號函發布之出版品管理工作處理要點第二條規定：「出版品之管理工作分中央、省（市）及縣（市）之層次。在中央成立出版品審議會報，在省市成立出版品協調執行會報，在縣市成立出版品執行小組」。同要點第六條則分別規定審議會報、協調執行會報及執行小組之任務，其中審議會報負責「出版品之審議及出版品管理工作之督導事項」（見原審卷宗第二九二、二九三頁）。依此，關於出版品內容之審議，要屬中央審議會報之權限。上訴人謂新聞局於八十三年十月十九日，就系爭書籍召開之審議會報，為無權審議等語，並非有據。又被上訴人審查系爭書籍時，係經科員、科長、編審、專門委員、主任秘書等逐級審閱，復由當時被上訴人處長庚○○批示如擬，此有系爭書籍之審閱出版品記錄表附卷可參（見原審卷宗第二九０頁），足見被上訴人查扣系爭書籍前，業經層層節制，並非由科員丁○○一人獨自審閱後即逕行作出系爭行政處分，上訴人執此謂系爭書籍之審閱程序不合法，亦不足採。
２、次按舊出版法第三十二條規定：「出版品不得為左列各款之記載：一、觸犯或煽動他人，觸犯內亂罪、外患罪者。二、觸犯或煽動他人，觸犯妨害公務罪、妨害投票罪，或妨害秩序罪者。三、觸犯或煽動他人，觸犯褻瀆祀典罪，或妨害風化罪者」。依其文義以觀，該條所稱「煽動」，與刑法上煽惑之要件相當，亦即有此出版品之發行，將使不特定人犯罪之虞，是否成罪，雖待司法機關認定，但出版品之發行，則仍由行政機關審查。參酌出版法第十六條發行書籍應聲請登記、第三十六條出版品如違反出版法，主管官署得為警告、罰鍰、禁止出售散布進口或扣押沒入、定期停止發行、撤銷登記等規定，是出版法已賦予被上訴人審查權，而上開條文亦無「經判決或起訴」之要件，如謂行政機關須待司法機關認定後，始得為前揭處分，則行政機關對出版品之審查權限，勢將流於無形。況刑事判決與行政處分，本可各自認定事實，被上訴人為出版業之地方主管機關，其對上訴人違反出版法之事實，自得依其所得證據，逕為認定，不受刑事判決之拘束。上訴人認被上訴人必待司法機關認定系爭書籍為妨害風化後，始能禁止出售、散布、扣押出版品，且須受刑事判決之拘束，應有誤解。
３、再者，行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，而為上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第二條第二項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失積極的不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任；此與人民因中央或地方政府機關之違法處分，損害其權利，經過訴願程序，復提起行政訴訟，附帶請求損害賠償時，不問執行該處分之公務員是否構成職務上之侵權行為，該權利受損害之人民均得附帶請求原處分機關賠償損害之情形，迥不相同。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院七十九年台上字第八七八號決參照）。如前所述，本件被上訴人所屬公務員係適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化觀念作較嚴格之認定，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失。同時，違反保護他人之法律者，推定其有過失，八十八年四月二十一日修正前之民法第一百八十四條第二項固定有明文。然該條所稱「保護他人之法律」，應指任何以保護個人或特定關係人為目的之公私法規，專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。而公務員服務法係以保護國家公益為目的，出版法則係為維持社會秩序所定，二者之立法目的均非專為保護個人或特定關係人。個人或特定關係人或可因該等法律規定之反射利益而受保護，但並不因此使之成為民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」。從而，上訴人主張本件有民法第一百八十四條第二項規定之適用，亦有未合。
４、至上訴人所稱新聞局出版事業處前處長戊○○曾告知系爭書籍之經銷商己○○：只要是上訴人所出版的「深入性愛教育叢書」，出版一本就查禁一本乙情，證人己○○於本院準備程序時結稱：「我是書本的發行公司，八十三年開始正傳公司之書籍是由我們經銷，正傳公司出版的是性教育方面的書，一般我在與出版社訂契約時，都有註明如出版品內容有違反法令或出版法的規定時，所有損害賠償之訴訟都由出版社來負責。正傳公司所翻譯的書，在國外是有名的出版社，我個人看的內容覺得並無不妥，這系列的書共有七、八本，可是正傳公司每出版一本即被查禁一本，共被查禁四本，後來在私人場合我與新聞局戊○○處長交談後瞭解新聞局因認為正傳公司所出版的這系列書籍有違反法令，故被查禁，查禁的處分是在前一任蔡處長時代即已定案，許處長只是執行而已，這系列性方面之書籍是屬違法，如果再出版也會查禁，並非只要是正傳公司出版的就會查禁」等語（見本院卷宗第一八四、一八五頁）。由證人己○○之證言可知，被上訴人並非故意針對上訴人而為查處，而係上訴人所出版之「深入性愛教育叢書」違反出版法規定，始予查禁。本件被上訴人所屬公務員因系爭書籍違反出版法規定，所作系爭行政處分，顯與恣意禁止原則無涉。另外，訴外人張老師出版社出版之「金賽性學報告」，經被上訴人呈請新聞局核示，新聞局以八十二年十一月五日（八二）強版四字第二一六一四號函示：「金賽性學報告」三冊書籍，經查以未達出版法第三十二條限制刊載之程度」（見原審卷宗第一六三頁）。被上訴人乃基此函示而未查處「金賽性學報告」，並非故意對上訴人為不公平之差別待遇，與公平原則並不相違，上訴人此部分所辯，亦無理由。
三、綜上所述，本件上訴人之主張均不足取，被上訴人之抗辯則屬可信。從而，上訴人本於國家賠償法第二條第二項前段規定，請求被上訴人給付四百萬九千七百五十六元，及自八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，上訴人以發現新證據為由請求重開準備程序，即無必要，亦附此說明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。