台灣高等法院民事判決 八十九年度上國易字第一○號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 台灣桃園地方法院檢察署法定代理人 王添盛訴訟代理人 徐裕仁右當事人間國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十三日臺灣桃園地方法院八十九年度國字第四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）伍拾陸萬肆仟元及自原審起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人被訴違反商標法一案，經最高法院八十二年度台上字第一九二號，於八十
二年四月廿二日判決上訴駁回確定。因無辜被枉判受冤，聲請再審及非常上訴未蒙獲救。上訴人不願到案受執行，致被通緝。失去自由，且無法從事原有之瓦斯器具營業，四處逃匿過了不見天日之生涯。
㈡按行刑權之時效，依刑法第八十四條第一項第四款之規定，一年未滿之有期徒刑
者，自裁判確定之日起算五年不行使而消滅。但依刑法第八十五條之規定，行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時停止其進行，停止原因繼續存在之期間如達於第八十四條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。即本案有期徒刑六月行刑權之時效期間五年，因通緝應加四分之一，亦即應加一年三月。即自八十二年四月廿二日起算六年三月，應於八十八年七月二十二日屆滿而消滅。
㈢案經上訴人於八十八年七月二十二日向被上訴人機關聲請撤銷通緝。被上訴人卻
因處理過失遲誤，迨至八十九年一月二十六日，上訴人始收到被上訴人機關八十九年一月二十五日桃檢楠平八八八賠議字第二號函，內指：上訴人違反商標法案件業經八十八年八月二十四日以桃檢楠己銷字第一五九○號撤銷通緝。且指上訴人人身自由並未受任何拘束，其法律上所保護之工作權及財產權亦可充分行使，並未有任何損害云云，拒絕賠償。
㈣上訴人因違反商標法被枉判之六月刑期，應於八十八年七月二十二日通緝期滿，
被上訴人機關因過失怠於撤銷，延遲一百八十八天後迨至八十九年一月二十六日，始為撤銷及拒絕國家賠償之通知，使上訴人於此通緝未撤銷期間繼續失去自由，過了逃匿避藏、恐懼不安、無法營商日子，所受自由及權利受損無異於受刑期間之損害所延長，其被違法延誤通緝受損部分，應援依寃獄賠償法第三條：執行徒刑之日數，以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日之例，採取最低之標準，每日以三千元計算，一百八十八天，總共請求賠償五十六萬四千元，合依首開法令之規定，訴請判令被上訴人機關給付如聲明。
㈤當於八十八年七月二十二日上訴人聲請撤銷通緝，被上訴人機關於收狀後猶隨即
派員前來要拘捕上訴人，並對家屬指稱：如有拘捕錯誤願負國家賠償責任云云。追至八十八年七月二十七日再發函尚指：上訴人聲請撤銷通緝未合，礙難照准，並請盡速到署受執行云云。嗣於八十八年八月四日，始接到台北地檢署來函告知通緝令係由被上訴人官署將上訴人之兩罪合併更定執行刑後通緝云云。此後經上訴人於八十八年十月二十一日、同年十月二十五日、同年十一月二十日三次具狀催請速予撤銷通緝，被上訴人機關未曾為復函。遲至組八十九年一月二十六日上訴人始收到被上訴人機關八九、一、二十五桃檢楠平八八賠議字第二號函：內指違反商標法案件，業經八十八年八月廿四日撤銷通緝云云，並拒絕為國家賠償。按所指撤銷通緝，於日期上極盡矛盾，如謂八十八年八月二十四日係撤銷原因日期，尚有可能。倘將八十八年八月二十四日，妄指為撤銷通緝之發文日期，即顯然偽造文書，毫無疑義。
㈥按於憲法第八條所保障之自由權，因公務員執行職務行使公力，故意或過失不法
侵害時，國家應負損害賠償責任，惟應為之賠償，究對何種項目損害為賠償？又其損害應以何項標準計算？上訴人於原審訴狀及補充書狀上載為清楚，原審亦就上訴人之主張一一羅列無遺。然卻猶指上訴人毫無損害，且並未舉證，而駁回上訴人之訴，實有違法之嫌。
三、證據：援用上訴人於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠按憲法第二十四條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受
懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」，據此而有國家賠償之立法，此項立法，自得就人民請求國家賠償之要件為合理之立法裁量。國家賠償法第二條第二項前段：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」係國家對公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定。而同法第十三條：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定」，則係就國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應貧損害賠償責任之特別規定。按憲法所定平等之原則，並不禁止法律因國家機關功能之差別，而對國家賠償責任為合理之不同規定。國家賠償法針對審判及追訴職務之特性而為前開第十三條之特別規定，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第七條、第十六條、．第二十三條及第二十四條並無牴觸（司法院大法官會議釋字第二二八號解釋及理由書意旨）。是如對於有審判或追訴職務之公務員，主張其執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，符合國家賠償法第十三條就審判及追訴職務之特性所為之特別規定，即須該公員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之；不能依同法第二條第二項規定，請求該公務員所隸屬機關賠償其所受損害。
㈡查檢察官職司偵查業務包含偵查之發動、公訴之提起及刑之執行等，本件上訴人
係對於有追訴職務之公務員（檢察官）主張因其執行職務時未依法撤銷對上訴人通緝之命令，致上訴人之人身自由、工作權利等均因此受損，而欲請求該公務員（檢察官）所屬之機關（台灣桃園地方法院檢察署）賠償損害，惟本件上訴人並未主張被告所屬承辦上訴人檢舉相關案件之檢察官，就其參與追訴並未舉證有何犯職的上之罪經判決有罪確定者，對被上訴人所屬承辦之檢察官並未有何告訴或告發之行為，是足認被上訴人所屬檢察官，並未有何因承辦上訴人所檢舉案件而犯職務上之罪經判決有罪確定者。更遑論上訴人復自承其係因判決確定經檢察官合法傳喚拒不到案對行致遭依法發佈通緝，觀上訴人於八十二年間因犯商標法及妨害公務二案，經分判處徒刑後，再合併更定其刑而為通緝，因而致時效完成之日期延後，始不准為撤銷通緝，況嗣後被上訴人機關業於八十八年八月二十四日以桃檢楠己銷字第一五九○號撤銷通緝，上訴人之人身自由並未受任何不當之拘束，其法律上所保護之工作權及財產權亦無因此受有任何之限制。揆諸前揭說明，上訴人僅依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人賠償損害，自有未合。是上訴人主張，並不可採，應予駁回。
三、證據：援用被上訴人於原審所提之證據。理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：其原係桃園縣中壢市○○路○○○號寶田瓦斯器具企業社負責人，其向桃園縣政府登記商號為「寶田瓦斯器具企業社」，與寶田工業股份有限公司註冊商標「寶田」近似，其於七十九年六月間起，在其產製之同一商品瓦斯爐、吸油機、熱水器等商品包紙盒上使用近似於他人註冊商標之圖樣，被訴違反商標法第六十二條第一款之罪一案，經臺灣臺北地方法院以八十年訴字第一○七號判決無罪，再經本院以八十年度上訴字第二二二○號駁回上訴，嗣因檢察官不服，提起上訴後，經最高法院以八十一年度台上字第一四二四號發回後，再經本院更審以八十一年度上更一字第一八三號，於八十一年十二月十六日判處上訴人有期徒刑一年減為六月後，經最高法院於八十二年四月二十二日，以八十二年度台上字第一九二號，判決駁回上訴而確定。另訴外人寶田工業股份有限公司向原法院聲請假處分，禁止上訴人使用「寶田」作為其商號名稱之特取部分，經原審法院以八十一年度全字第六一三號裁定准許在案，並於八十一年八月七日實施假處分，上訴人於實施假處分後仍置之不理，繼續使用寶田作為其商號名稱之特取部分，製造販賣標有「寶田瓦斯器具企業」社之吸油煙機、熱水器、瓦斯爐等，行銷各地，而被訴違反刑法第一百三十九條侵害封印或查封之標示罪嫌，該妨害公務案件，經原審法院八十二年度易字第一七八二號判處上訴人有期徒刑五月，如易科罰金，以三十元折算一日，並經本院於八十二年十月四日，以八十二年度上易字第四七一三號駁回上訴而確定；嗣因上訴人所犯之違反商標法及妨害公務案件，合於刑法第五十條併合處罰之要件，經本院於八十二年十一月三十日，以八十二年度聲字第一九九四號裁定，應執行有期徒刑十月確定，嗣經被上訴人機關合法傳喚、拘提上訴人未著，而於八十二年八月二十五日發佈通緝，再於八十三年四月二十七日換發通緝書（原行刑權時效消滅時間為八十九年三月二十一日）。惟因上訴人就前開妨害公務案件部分，經聲請提起非常上訴，嗣經最高法院將原判決撤銷，依判決前之程序更為審判後，經本院於八十四年六月三十日，以八十四年度上更㈠字第三六八號將原判決撤銷，改判無罪確定；因前開違反商標法案件之判決確定日期為八十二年四月二十二日，依刑法第八十四條一項第四款、第八十五條規定，本件行刑權時效應於八十八年七月二十二日屆滿而消滅。然被上訴人機關於前開行刑權時效屆滿後，仍未依法撤銷通緝，上訴人乃於八十八年七月二十二日，向被上訴人機關聲請撤銷通緝。被上訴人機關則以八十八年七月二十七日，桃檢楠執己字第八三五一六號函復指：聲請撤銷通緝事宜於法未合，所請礙難照准，並請速到署執行等語。上訴人又於同年十月二十一日、年十月二十五日、同年十一月二十日前後三次具狀催請速予撤銷通緝。迨至八十九年一月二十六日，上訴人始收到被上訴人機關八十九年一月二十五日桃檢楠平八八八賠議字第二號函，內指：上訴人違反商標法案件，業經八十八年八月二十四日，以桃檢楠己銷字第一五九○號撤銷通緝；且指上訴人人身自由並未受任何拘束，其法律上所保護之工作權及財產權亦可充分行使，並未有任何損害云云，拒絕賠償，爰依國家賠償法第二條第二項，求為判決如其聲明。
三、被上訴人則以：國家賠償法第二條第二項前段：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，係國家對公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定。而同法第十三條：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定」，則係就國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定。為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第七條、第十六條、．第二十三條及第二十四條並無牴觸（司法院大法官會議釋字第二二八號解釋及理由書意旨）。是如對於有審判或追訴職務之公務員，主張其執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，符合國家賠償法第十三條就審判及追訴職務之特性所為之特別規定，即須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之；不能依同法第二條第二項規定，請求該公務員所隸屬機關賠償其所受損害。本件上訴人係對於有追訴職務之公務員（檢察官），主張因其執行職務時未依法撤銷對上訴人通緝之命令，致上訴人之人身自由、工作權利等均因此受損，而欲請求該公務員（檢察官）所屬之機關（台灣桃園地方法院檢察署）賠償損害，惟上訴人並未主張其所屬承辦上訴人相關案件之檢察官，就其參與追訴並未舉證有何犯職的上之罪，經判決有罪確定，對被上訴人所屬承辦之檢察官並未有何告訴或告發之行為，足認被上訴人所屬檢察官，並未有何因承辦上訴人案件而犯職務上之罪經判決有罪確定。更遑論，上訴人復自承其係因判決確定，經檢察官合法傳喚拒不到案，致遭依法發佈通緝，觀上訴人於八十二年間，因犯商標法及妨害公務二案，經分別判處徒刑後，再合併更定其刑而為通緝，因而致時效完成之日期延後，始不准為撤銷通緝，況嗣後被上訴人機關，業於八十八年八月二十四日以桃檢楠己銷字第一五九○號撤銷通緝，上訴人之人身自由，並未受任何不當之拘束，其法律上所保護之工作權及財產權亦無因此受有任何之限制。揆諸前揭說明，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人賠償損害，自有未合等語，資為抗辯。
四、上訴人主張之事實，固據上訴人提出本院八十一年度上更㈠字第一八三號、最高法院八十二年度台上字第一九二八號、八十四年度台非字第一三二號、本院八十四年度上更㈠字第三六八號等判決影本各一份；聲請撤銷通緝及拒絕國家賠償函等書狀影本六件、復函影本六件為證，並經原審法院調閱該院八十二年度易字第一七八二號妨害公務全部案卷、本院八十二年度聲字第一九九四號、最高法院八十二年度臺抗字第四八號、臺灣桃園地方法院檢察署八十二年度執字第五○九二號、八十三年度執更字第五一六號案卷核閱屬實，堪信為真實。惟被上訴人則否認其請求，辯稱國家賠償法第十三條就審判及追訴職務之公務員所為之特別規定，即須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之。本件被上訴人有追訴職務之所屬檢察官，並未有任何因承辦上訴人案件而犯職務上之罪經判決有罪確定。上訴人亦自承其係因判刑確定，經檢察官合法傳喚拒不到案，致遭依法發佈通緝，上訴人於八十二年間，因犯商標法及妨害公務二案，經分別判處徒刑後，再合併更定其刑而為通緝，因而致時效完成之日期延後，始不准為撤銷通緝，且嗣後被上訴人機關，業於八十八年八月二十四日以桃檢楠己銷字第一五九○號撤銷通緝，上訴人之人身自由，並未受任何不當之拘束，其法律上所保護之工作權及財產權亦無因此受有任何之限制。上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人賠償損害，自有未合等語。
五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；又國家損害賠償，除依國家賠償法規定外，適用民法規定，國家賠償法第二條第一項、第五條分別定有明文。另按侵權行為所發生之損害賠償請求權，亦以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年度台上字第四八一號判例參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
㈠經查，本件上訴人因違反商標法案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑一年，減為
六月；嗣經最高法院於八十二年四月二十二日駁回上訴而確定。又按行刑權之時效，依刑法第八十四條第一項第四款之規定，一年未滿之有期徒刑者，自裁判確定之日起算五年不行使而消滅。但依刑法第八十五條之規定，行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時停止其進行，停止原因繼續存在之期間如達於八十四條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。是本件上訴人因違反商標法被判處有期徒刑六月之行刑權之時效，應算至八十八年七月二十二日屆滿而消滅，為兩造所不爭，厥本件主要之爭點在於被上訴人機關遲延發佈撤銷通緝，是否造成上訴人之自由權、工作權受損害？又上訴人所受之損害，與被上訴人之過失間，是否有相當之因果關係？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。且關於侵權行為賠償
損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償可言。次查，本件上訴人因違反標法案件，雖經最高法院判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，經被上訴人機關合法傳喚、拘提均無著，遂於八十二年八月二十五日起發佈通緝，再於八十三年四月二十七日換發通緝書，嗣被上訴人雖遲至八十八年八月二十四日始撤銷通緝，惟是否致上訴人之自由權、工作權受有損害？上訴人對此有利於己之事實，自應負舉證之責，惟上訴人並未舉證證明其損害，且本件上訴人自始從未到案執行，未受羈押，故其人身自由並未受任何拘束，上訴人復無法提出其有何自由權、工作權受實際侵害之相關證據，有如前述，且上訴人於本院審理時，亦自認其在通緝期間，仍然繼續營業，並顧有四名員工，有言詞辯論筆錄可稽，是其主張其自由權、工作權、財產權受有侵害，即無可取，其請求被上訴人比照冤獄賠償法等同受違法羈押，而以寃獄賠償法之請求標準每日三千元計算賠償，尚屬無據。
㈢次按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關
係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院七十五年度台上字第五二五號判決參照），本件被上訴人遲至八十八年八月二十四日始撤銷通緝，縱有不當，但是否撤銷通緝，與上訴人受損害，原無必然結合之可能。按諸一般情形，實不必然發生損害他人之結果，行為與損害之發生，殊難認有相當因果關係。蓋依刑事訴訟法第八十四條規定，被告逃亡或藏匿者，得通緝之；同法第八十七條規定，通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。利害關係人，得逕行逮捕通緝之被告，送交檢察官、司法警察官或請求檢察官、司法警察官逮捕之。通緝於其原因消滅或已顯無必要時，應即撤銷。本件係因上訴人藏匿未到案執行，經被上訴人機關通緝，有如前述，而通緝經通知或公告後，僅生「檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。利害關係人，得逕行逮捕通緝之被告，送交檢察官、司法警察官或請求檢察官、司法警察官逮捕之。」之效果，換言之，發布通緝，並非在限制「被告」（上訴人）之自由，而是宣布賦予逕行逮捕之權力；反之，撤銷通緝，亦非解除對「被告」（上訴人）自由之限制，而係解除逕行逮捕之權力。是縱然撤銷通緝，上訴人即可來去自由，無虞被逮捕，亦屬因撤銷通緝之反射利益，難謂有何相當因果關係。
㈣再按國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被
害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（最高法院七十二年度台上字第七○四號判決參照），通緝於其原因消滅或已顯無必要時，應即撤銷，刑事訴訟法第八十七條第三項，定有明文。是撤銷通緝，為檢察官職務之行為，換言之，上訴人對於檢察官撤銷通緝之職務行為，並無公法上請求權存在，縱然上訴人即被通緝之人，非不得聲請檢察官撤銷通緝，但僅有促請檢察官辦理之效果，並無拘束檢察官之效力，足見檢察官對於職務之執行，撤銷通緝，雖可使上訴人享有反射利益，即不受逮捕之恐懼，但檢察官怠於執行該職務撤銷通緝，上訴人既無公法上請求權可資行使，自不得依上開規定請求國家賠償損害，灼然可見。
六、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負損害賠償云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人給付上訴人五十六萬四千元及自原審起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果，不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
書記官 張 永 中