臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第六三號
上 訴 人 於光泰即徐光.訴訟代理人 賴金蓮被上訴人 黃維憲即莊烟.
黃維勳即莊烟.黃維誠即莊烟.黃維富即莊烟.黃美麗即莊烟.黃美鳳即莊烟.黃美華即莊烟.共 同訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十五日臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第八八０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）關於駁回上訴人後開第二項關於命被上訴人連帶給付新臺幣叁拾柒萬叁仟玖佰玖拾肆元本息之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰捌拾柒萬叁仟玖佰玖拾肆元，及其中新臺幣叁拾柒萬叁仟玖佰玖拾肆元部分，自民國八十七年九月三十日起；另新臺幣壹佰伍拾萬元部分，自八十九年三月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人其餘追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔捌分之壹，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾貳萬伍仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰伍拾柒萬叁仟玖佰玖拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人原名徐光泰，於九十一年八月二十七日變更姓名為於光泰，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷㈡第一八九頁），先予敘明。
㈡本件被上訴人莊烟於發回前第三審審理期間，民國八十七年五月十二日死亡，其
繼承人黃萬春、黃維憲、黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗、黃美鳳、黃美華於八十七年八月十七日向最高法院聲明承受訴訟在卷。嗣被上訴人黃萬春於九十年五月十一日本院更審中死亡，並據其繼承人即其餘被上訴人黃維憲、黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗、黃美鳳、黃美華聲明承受訴訟，有黃萬春之死亡證明書、繼承人戶籍謄本在卷可稽（本院卷㈠第二八七至二九六頁），核無不合，應予准許。
㈢按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百
五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台上字第一六號判決意旨參照）。查，上訴人於光泰（原名徐光泰）於原審起訴時係依其與被上訴人之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日所簽訂合建房屋契約書第四條第二項第二款之規定請求被上訴人返還新臺幣（下同）一百萬元之保證金〔此部分之訴業由上訴人於九十二年七月十一日本院更審時撤回，並經被上訴人同意（本院卷㈡第二六○頁）〕，及依民法第二百三十一條之規定請求被上訴人賠償因遲延而生之損害即自八十五年五月三日起，至依約完成土地過戶之日止，以土地市價新臺幣（下同）四千九百六十五萬元按年息百分之五計算之利息損害，原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，並於八十七年一月八日本院前審審理時，減縮前揭遲延損害部分之聲明為賠償三千六百萬元之土地給付遲延責任自八十五年五月三日起，至過戶給上訴人之日，按年息百分之九‧０五計算之利息，（本院前審卷第一一八至一一九頁）。經本院前審判命被上訴人給付保證金而駁回上訴人其餘之請求，兩造均上訴，並經最高法院廢棄發回更審。(上訴人對於本院前審維持原審所為駁回其請求損害金中之一百八十萬元部份未聲明不服，業已確定。）嗣上訴人於八十九年三月十七日變更及追加其訴：㈠被上訴人應給付上訴人九百六十萬三千元，（即上訴人應給付自八十五年五月三日起至前揭土地移轉登記予上訴人之八十八年十一月四日止，以三千六百萬元按年息百分之九．○五計算之金額扣除一百八十萬元後之金額），暨自八十八年十一月四日起，按年息百分之五計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人二十萬七千五百八十二元（即因遲延移轉所生之土地增值稅部分），及自八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人一百六十二萬元（即因遲延給付致客戶解除契約所生之費用及差價損失），及自八十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。再於九十三年一月八日，上訴人另追加主張侵權行為之法律關係，並變更請求被上訴人賠償因遲延而生之損害，並變更上訴聲明為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人三百四十萬元（即計算至兩造間后述土地移轉所有權訴訟判決確定之日即八十七年九月二十九日止之未收尾款利息之損失），及自八十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付上訴人二百七十萬元（即被上訴人未於莊烟死亡後六個月內申報遺產稅並繳清遺產稅，致自八十九年九月二十九日起至移轉登記完畢之日止期間未能依判決書移轉之損害），及自八十八年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付上訴人二十萬七千五百八十二元，及自八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈣被上訴人應連帶給付上訴人一百六十二萬元，及自八十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈤被上訴人應連帶給付上訴人三百五十萬三千元 (名譽等損害賠償），及自八十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人於八十九年三月十七日追加請求土地遲延移轉後產生之增值稅、解約賠償費用、房屋轉售後之價差、仲介費，及於九十三年一月八日追加非財產上之損害賠償，並變更前揭聲明，經核該等追加之訴與原訴在社會生活上可認為互相關連，而原訴之訴訟及證據資料，於追加之訴之審理並非不得利用，故應認為二者請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，尚無不合，被上訴人表示不同意追加，無可採取，應予敘明。
二、上訴人主張：其與被上訴人之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日簽訂合建房屋契約（下稱系爭契約），由莊烟提供坐落新竹市○○段五七三、五七四地號（嗣二筆土地合併為五七三地號）、五七○地號土地（下稱系爭土地），上訴人負責出資，合作興建大樓（下稱系爭建物），依系爭契約第十五條第一項之約定，莊烟應於鷹架拆除申請消防檢查時，將過戶所需證件交由指定之代書辦理土地所有權移轉登記，而系爭建物之鷹架已於八十四年十一月拆除，上訴人並於八十五年一月八日申請消防檢查，莊烟竟拒絕會同蓋章，嗣上訴人再度於同年四月三十日提出申請，消防隊於同年五月三日赴現場，因莊烟之子即被上訴人黃維誠之阻止而無法檢查，應視為條件已成就，上訴人因莊烟違約致未能取得土地所有權應有部分，使上訴人之客戶無法取得銀行貸款繳付尾款，自得請求被上訴人賠償因遲延移轉登記而生之損害，系爭契約共有兩張建造執照，其中坐落新竹市○○段○○○○號土地之建物在買賣契約中編號為Ｅ棟，使用執造於八十六年三月十九日取得，至土地移轉判決確定日八十七年九月二十九日止，共計歷時十八個月又十天，因為使用執造取得後通知客戶對保與其他手續仍需要一些時間，所以酌減一個月又十天，以十七個月計算，以當時臺灣銀行公告之放款利率百分之九點零五計算，該Ｅ棟之貸款金額八百七十八萬元，未取得之損害為一百十二萬元；另坐落新竹市○○段○○○○號土地之建物在買賣契約中編號為Ａ、Ｂ棟，使用執造於八十六年十月八日取得，至土地移轉判決確定日八十七年九月二十九日止，共計歷時十一個月又二十一天，因為使用執造取得後通知客戶對保與其他手續仍需要一些時間，所以酌減二十一天，以十一個月計算，以當時臺灣銀行公告之放款利率百分之九點零五計算，該Ａ、Ｂ棟之貸款金額二千七百五十五萬元，未取得之損害為二百二十八萬元，被上訴人共應連帶給付上訴人三百四十萬元，並自土地移轉判決確定日即八十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人在莊烟生前即有移轉土地之請求權，被上訴人不依法於莊烟死亡後六個月內申報遺產稅，導致不能過戶，因此上訴人仍處於持續損害中，依民法第二百三十一條之規定，所產生之損害當然要由被上訴人負責，地政事務所至八十八年十一月始准予過戶，已遲延十三個月，上訴人未取得之損害為二百七十萬元，故被上訴人應連帶給付上訴人二百七十萬元，並自八十八年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又因土地遲延移轉後所產生之增值稅亦應由被上訴人負擔，則被上訴人應連帶給付上訴人二十萬七千五百八十二元，及自八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於八十六年九月二十七日，購買系爭建物Ｅ棟之客戶沈月鳳，因土地無法過戶，要求上訴人賠償，經新竹市香山區公所調解委員會調解，由上訴人賠償三十萬元，雙方並解除契約，原法院亦准予核定在案，上訴人數次委託北區房屋仲介公司代理銷售，於八十九年一月二十三日始以二百三十萬元售出，與沈月鳳原購買價格三百五十萬元價差一百二十萬元，上訴人又給付十二萬元之仲介費用，合計損失一百六十二萬元，是被上訴人應連帶給付上訴人一百六十二萬元，及自八十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另按債務不履行與侵權行為有競合關係，被上訴人之行為除了應賠償金錢損害外，對於非金錢之名譽、信用與個人乃至於家庭之心靈傷害，仍應酌情賠償，上訴人已就起訴總金額一千一百四十三萬零五百八十二元繳清裁判費用，扣除前揭金額尚餘三百五十萬三千元，全數作為請求非金錢之損害賠償，此項賠償之法定利息應於土地移轉判決確定之八十七年九月二十九日起算等情（本院前審判決關於駁回上訴人所請求自八十五年五月三日起至前揭土地移轉登記予伊之日止，按該土地價額三千六百萬元，年息九．○五計算利息之損害中一百八十萬元部分，上訴人未聲明不服，業已確定）。並聲明：原判決除確定部分外廢棄。右廢棄部分：㈠被上訴人應連帶給付上訴人三百四十萬元，及自八十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人二百七十萬元，及自八十八年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人二十萬七千五百八十二元，及自八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應連帶給付上訴人一百六十二萬元，及自八十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤被上訴人應連帶給付上訴人三百五十萬三千元，及自九十三年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造既於系爭契約第十一條第二款約定：「甲方（即被上訴人）如有違約行為致造成乙方（即上訴人）工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部退還乙方，並加倍賠償乙方」，依民法第二百五十條之規定及最高法院七十一年台上字第二二九六號判決要旨所示，自屬損害賠償預定性質之違約金，而上訴人於本院九十二年上更㈢字第一五八號請求被上訴人給付違約金事件中主張損害發生之原因為「被上訴人拒不配合申辦系爭建物之使用執造」，與本件主張損害發生之原因為「被上訴人拒不配合辦理土地所有權移轉登記」，兩者損害發生之原因或有不同，但其結果所造成之損害，依上訴人之主張均係無法向銀行貸款取得購買戶購屋尾款之損害，此觀上訴人原係以土地市價四千五百餘萬計算損害賠償，嗣於上訴時，變更為以尾款三千六百萬元為計算基礎至明，再者，上訴人於九十二年十二月八日民事陳報狀第二點自承「至於尾款未收之損害，此於違約金訴訟若確定，則同屬於三千六百萬元貸款未能回收，等同於法定利率之損害，如有部分重複當然可以不計入損害」，另於九十二年十二月八日請求調查證據狀第一點表示「言詞辯論時審判長曾提及土地遲延移轉之損害是否與懲罰性違約金有重複之情形。倘兩件都同時確定，固然確實如此」，顯見上訴人亦自承已有重複請求之情，則依照同一損害不得雙重受償之原則，上訴人就此部分自不得再行重複請求。依系爭契約第六條及第十二條第二款之規定可知，兩造締約之目的本在於上訴人應提出合於被上訴人需求及合於設計圖之合建房屋予被上訴人，惟上訴人並未依照原經政府機關核准之設計圖施工完工，上訴人於八十六年三月二十七日曾向原法院訴請被上訴人同意變更建物設計，經原法院以八十六年度竹簡字第二五五號判決駁回在案，而兩造原合意設計之FC值既為每平方公分二百八十公斤，惟上訴人卻僅使用每平方公分二百十公斤之混凝土，明顯偷工減料，結果必使系爭建物強度不足，有公共危險之顧慮，已非單純之瑕疵問題，上訴人根本未依債之本旨提出給付，本院委請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，亦認定系爭建物確有未依圖施工，結構危險之處，若要補強，尚需花費高達七百四十九萬餘元，又上訴人因未按建築圖施工，違反建築法規定，致遲遲無法取得使用執照，至八十六年八月十五日將部分施工缺失改善完竣後，始領得系爭建物Ａ棟三至七樓、Ｂ棟二至七樓部分之使用執照，但其本身分得之系爭建物Ａ、Ｂ棟一樓與地下層部分至今仍未取得使用執照，應認為上訴人確非依債之本旨提出給付，被上訴人自非不得據以為同時履行之抗辯，主張得以拒絕移轉上訴人所可分得之土地而無違約責任。被上訴人否認上訴人未能取得之尾款為三千六百萬元，依上訴人所提買賣契約書所載，僅係「預定貸款之金額」而已，實際貸款金額為何及是否有因住戶本身問題而無法取得貸款，上訴人均未舉證，況以上訴人主張尾款未收之住戶陳秀英、吳美月、蔡琇美、張子英、官竹娟為例，依渠等建物登記謄本均未辦理抵押貸款以觀，渠等確實未辦理貸款，故渠等應已將尾款直接支付予上訴人，至上訴人主張之百分之九‧○五利息，係其向銀行貸款時所應支付予銀行之利息，惟上訴人既係主張未能取得尾款之損害，則其損害應係倘若其能取得尾款時之存款利息，亦即為年息百分之五而已。再查，最高法院所有權移轉訴訟案件確定後，上訴人持判決書即可單方辦理所有權移轉登記，上訴人根本未再發函請求被上訴人移轉土地所有權，此觀系爭五七○地號土地，上訴人於八十七年十一月十七日申請移轉登記即已辦竣即明，至於系爭五七三、五七四地號土地，上訴人為何未同時辦理申請移轉登記，應屬上訴人個人事由所致，與被上訴人無關，蓋被上訴人已依法於莊烟死亡之六個月內申報遺產稅，被上訴人並無遲延移轉之問題。上訴人持確定判決辦理土地所有權移轉時，原土地所有權人莊烟已死亡，依法僅有遺產稅核課問題，而無增值稅之繳納問題，上訴人於本院八十八年抗字第三七六號民事裁定中，亦自承系爭土地移轉係繳納遺產稅，則本件遺產稅，被上訴人業於法定期限內申報，上訴人不應有繳納增值稅之情事，而上證一號之二張增值稅單，由物價指數欄位所填載之八十五年五月可知，該增值稅之計算起始點係自八十五年五月開始，顯然並非上訴人所稱係莊烟去世後之增值稅，且該稅單之納稅義務人為上訴人，上訴人於九十三年三月十七日提呈之土地增值稅單二百七十餘萬元部分之納稅義務人係莊烟，為何有此不同？上訴人亦自承國稅局已退還二百七十餘萬元稅款，為何此區區二十餘萬元以上訴人為納稅義務人之稅款反而無法退還？此部份顯與被上訴人無關。上訴人主張轉售房屋之價差及仲介費用，係上訴人與第三人間之行為，並非本案所生之直接損害，不得請求賠償，至於其賠償客戶沈月鳳之損害三十萬元是否確與本案具直接因果關係或係上訴人本身之問題，上訴人亦應負舉證責任。又債務不履行無所謂精神賠償。退步言之，若本院認定被上訴人有應賠償上訴人之數額者，因上訴人應負擔之補強費用高達七百餘萬元，被上訴人主張在應賠償範圍內提出抵銷之抗辯等語置辯。並聲明：㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人主張其與被上訴人之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日簽訂系爭契約，
由莊烟提供坐落新竹市○○段五七三、五七四地號（嗣二筆土地合併為五七三地號）、五七○地號土地，上訴人負責出資，合作興建系爭建物，依系爭契約第十五條第一項之約定，莊烟應於鷹架拆除申請消防檢查時，將過戶所需證件交由指定之代書辦理土地所有權移轉登記，而系爭建物之鷹架已於八十四年十一月拆除，上訴人並於八十五年一月八日申請消防檢查，莊烟竟拒絕會同蓋章，嗣上訴人再度於同年四月三十日提出申請，消防隊於同年五月三日赴現場，因莊烟之子即被上訴人黃維誠之阻止而無法檢查，系爭五七○地號土地上之建物，於八十六年三月十九日取得使用執照，系爭五七三、五七四地號土地上之建物，其中上訴人所分得之Ａ、Ｂ棟房屋之二至七樓，於同年十月八日取得使用執照，另上訴人所分得之Ａ、Ｂ棟房屋之一樓及被上訴人可分得之Ｃ、Ｄ棟房屋暨地下室，均未領得使用執照等語，業據其提出新竹市政府工務局八十六年三月十九日工使字第○一七九號及同年十月八日工使字第○五○五號使用執照影本為證（見本院前審卷第三一及三二頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡兩造間就坐落新竹市○○段○○○○號土地應有部分二分之一及五七三地號土地
應有部分二萬分之九五二五請求所有權移轉登記事件，經原法院八十六年六月十九日八十五年度重訴字第八七號判決、本院八十六年十二月十七日八十六年度重上字第三三七號判決、最高法院八十七年九月十一日八十七年度台上字第二一四一號判決判命被上訴人為移轉登記確定在案，上訴人於八十七年十二月八日向新竹市地政事務所申辦，經審查後通知補正遺產稅繳（免）納證明文件，惟上訴人逾期未補正，新竹市地政事務所於八十七年十二月三十一日以新地一字第六六七號函予以駁回，嗣於八十八年十一月四日上訴人檢附財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局八十八年十月十九日北區國稅竹市審第00000000號函再次申辦，經新竹市地政事務所准予登記，有新竹市地政事務所八十八年十一月四日收件之第四四四○六號登記申請案影本在卷可稽（見本院更審卷第二宗第二六至七○頁）。
五、上訴人主張莊烟拒絕依系爭契約第十五條第一項約定於鷹架拆除申請消防檢查時，準備前揭土地所有權狀等過戶証件，交上訴人辦理土地所有權移轉手續（上訴人取得百分之五十），上訴人早已拆除鷹架並於八十五年一月八日、四月三十日即申請消防檢查，被上訴人拒絕依約履行，經上訴人起訴請求，為法院判決命莊烟移轉前揭土地所有權確定後，其始得持法院判決辦理土地所有權移轉登記，上訴人因莊烟違約致未能取得土地所有權應有部分，自得請求被上訴人賠償因遲延移轉登記而生之損害等語。被上訴人則抗辯上訴人未按圖施工經本院委請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，亦認定系爭建物確有未依圖施工，結構危險之處，若要補強，尚需花費高達七百四十九萬餘元，又上訴人因未按建築圖施工，違反建築法規定，致遲遲無法取得使用執照，上訴人既未依債之本旨提出給付，被上訴人自非不得據以為同時履行之抗辯，主張得以拒絕移轉上訴人所可分得之土地而無違約責任云云。按「確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則。」（最高法院九十三年度台上字第一二九號判決要旨參照）。查，兩造間前述所有權移轉登記事件訴訟結果，法院判決認上訴人之被繼承人莊烟依系爭契約第十五條第一項約定，於系爭建物鷹架拆除、申請消防檢查時，應交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶所需證件，予指定之代書辦理移轉土地所有權登記手續，因被上訴人黃維誠阻止消防檢查，致未能取得使用執照，且莊烟既不會同辦理申請，復阻止消防檢查，終止契約，自非合法。而前揭系爭契約，除第十五條之約定，地主於鷹架拆除後申請消防檢查時，即應將證件交予指定代書辦理過戶一半土地與建商外，無其他特別約定。兩造對於合建之房屋是否按圖施工，有無逾期，固有爭執，惟被上訴人既已依此特約拆除鷹架，申請消防檢查，其間雖遭阻止，但終亦於八十六年一月二十九日通過檢查，取得使用執照。則上訴人自應依約移轉土地所有權於被上訴人。上訴人以被上訴人未按圖施工，及其給付已陷不能為由，提出同時履行之抗辯，並解除系爭合建契約，均無足採。並命被上訴人依系爭契約第十五條之約定將如前揭土地所有權之應有部分移轉登記於上訴人，有原法院八十五年度訴字第八七號、本院八十六年度重上字第三三七號及最高法院八十七年度台上字第二一四一號確定判決，在卷可稽（本院卷㈢第三七至六一頁）。而被上訴人於本件之同時履行抗辯，與其於前述訴訟事件抗辯相同，依前揭說明，自不得為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，是被上訴人同時履行之抗辯，不足採信。據此，上訴人請求被上訴人賠償因莊烟未依約移轉前揭土地，遲延所致之損害，自屬有據。又本院命臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，認原結構設計圖混凝土強度依混凝土鑽心試體試驗結果，研判為施工混凝土抗壓強度為每平方公分二百十公斤，惟系爭建物有結構不符原設計圖，且依現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，經由補強可達原設計時法規安全之標準，預估所需費用為七百四十九萬五千三百元，雖有該公會鑑定報告書附卷可稽（證物外放），然此部分僅屬被上訴人得否請求上訴人修補賠償之問題，不影響上訴人依前揭第十五條之約定請求被上訴人移轉前揭土地所有權應有部分之請求權，是被上訴人執此抗辯其拒絕移轉登記，並無遲延，亦無足採。
六、被上訴人復抗辯上訴人在本件所主張之損害，係因被上訴人尚未為土地所有權應有部分之移轉登記，無法向銀行貸款取得客戶尾款之損害，與上訴人在上開請求給付違約金事件中所主張之損害相同，依照同一損害不得雙重受償之原則，上訴人就此部分自不能再行重複請求云云。惟查，上訴人係依系爭合約第十一條第二項之約定：「甲方（即莊烟）如有違約行為致造成乙方（即上訴人）工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部退還乙方並加貳倍賠償乙方。」，提起前揭請求給付違約金訴訟，依該約定請求之損害賠償範圍為因莊烟違約行為所致工期延誤之損害，與本件係本於違反前揭第十五條第一項約定所生之損害賠償，其要件、原因事實與範圍均不相同，自難謂係就同一損害為請求，有雙重受償之虞，被上訴人之抗辯，為無可採。惟本院前審以上揭兩造間上訴人請求給付違約金事件，原法院八十五年度重訴字第二三○號判決命給付一百八十萬元為由，駁回該部分之上訴，且上訴人就該部分未聲明上訴業已確定（最高法院卷第十八、二六頁背面），不在本院審理範圍，是本院僅就上訴人此部分之請求逾一百八十萬元部分為審理，併此敘明。
七、關於上訴人請求遲延移轉之尾款利息損害部分：上訴人主張因莊烟拒絕移轉前揭土地所有權應有部分二分之一，致未能向購買房屋之客戶請求給付貸款部分之價款之利息損害，共三百四十萬元等語，為被上訴人所否認，並以前述情詞置辯。查：
㈠上訴人主張其因莊烟違約致未能取得土地所有權應有部分所生損害，為客戶無法
取得銀行貸款繳付尾款所生之相當於當時臺灣銀行公告之放款利率百分之九點零五計算至前揭土地所有權移轉訴訟判決確定日即八十七年九月二十九日之金額。依上訴人與其客戶間土地、房屋預定買賣契約書付款分配明細表所載均有銀行貸款之期款，共三千六百三十三萬元，且上訴人不能僅以建物辦理不動產抵押貸款，業據上訴人提出被上訴人不爭執之上訴人與林其瑞、吳美月、陳秀英、張秀英及徐娥間土地、房屋預定買賣契約書、臺灣銀行中小企業金融部八十七年一月三日融一字第四○九四號為證，且為被上訴人所不爭執，則上訴人主張因莊烟之拒絕移轉前揭土地所有權應有部分之行為，致上訴人於系爭土地所有權應有部分移轉登記於上訴人前，未能向客戶收取相當於貸款金額之價款，堪信為實在。被上訴人徒以部分買賣客戶取得房地所有權後，未辦理抵押貸款事，空口抗辯上訴人業已收取前揭相當於貸款金額之價款云云，惟購屋客戶取得房地所有權後是否辦理抵押貸款支付尾款，乃屬客戶之自由選擇，就上訴人與其客戶間約定銀行貸款期款之付款期日應在辦理房地所有權移轉登記予買方後，並無影響，是被上訴人徒以此為據，並對於上訴人業已收取之積極事實，未舉證以實其說，其相關辯詞自不足採信。惟客戶基於其與銀行間貸款契約所應繳付之利息，係客戶對貸款銀行之利息債務，與上訴人無涉，則上訴人所受之損害僅係其無法向客戶收取尾款利用之損害，上訴人未主張並舉証其及時收取尾款利用之計劃及損害，則其逕以價款遲延收取期間之利息計算損害，尚無不合，惟依民法第二百零三條之規定，應按週年利率百分之五計算此部分之損害，上訴人主張按臺灣銀行之週年利率百分之九．○五利率計算損害，洵屬無據。
㈡上訴人主張系爭契約共有兩張建造執照，其中坐落新竹市○○段○○○○號土地
之建物在買賣契約中編號為Ｅ棟，使用執造於八十六年三月十九日取得，至土地移轉判決確定日八十七年九月二十九日止，共計歷時十八個月又十天。另坐落新竹市○○段○○○○號土地之建物在買賣契約中編號為Ａ、Ｂ棟，使用執造於八十六年十月八日取得，至土地移轉判決確定日八十七年九月二十九日止，共計歷時十一個月又二十一天等語，關於上揭期間之計算，為兩造所不爭執，自堪信為實在。
㈢上訴人於八十六年三月十九日取得使用執照，如前所述，而系爭建物於八十六年
六月七日辦妥建物所有權第一次登記，有建物登記謄本在卷可稽，亦為上訴人所不爭執，則該期間既為辦理建物所有權第一次登記所需時間，上訴人亦未證明該期間為因上訴人遲延移轉前揭土地所有權應有部分所致，且該建物所有權第一次登記與前揭土地所有權應有部分移轉無任何牽連，則自不應計入莊烟遲延移轉前揭土地所有權應有部分之期間，是自八十六年三月十九日至八十六年六月七日之期間，共二個月又十九日，應予扣除。
㈣另上訴人主張坐落新竹市○○段○○○○號土地之建物在買賣契約中編號為Ｅ棟
，因為使用執造取得後通知客戶對保與其他手續仍需要一些時間，所以酌減一個月又十天；另坐落新竹市○○段○○○○號土地之建物在買賣契約中編號為Ａ、Ｂ棟，因為使用執造取得後通知客戶對保與其他手續仍需要一些時間，所以酌減二十一天等語，惟依上訴人前揭主張，Ｅ棟與Ａ、Ｂ棟因取得使用執照後通知客戶對保與其手續所需要時間各為一個月又十天，及二十一天，然衡諸常理，辦理貸款對保與手續所需要時間應相同，上訴人又未能說明前揭二個應酌減之時間何以不同，以及何以Ａ、Ｂ棟所需之時間僅二十一天，而非Ｅ棟之一個月又十天，則上訴人主張Ａ、Ｂ棟所需之辦理貸款對保與手續時間僅二十一天，為無可採，應與Ｅ棟同為一個月又十天為洽當。
㈤又上訴人主張計算前揭無法收取貸款金額計算至前揭土地所有權移轉判決確定之
日即八十七年九月二十九日，為被上訴人所不爭執，則上訴人得請求之損害為自八十六年六月八日起至八十七年九月二十九日止，並應扣除前揭辦理貸款對保及手續時間一個月又十天，即一年二月又十一日，金額為二百十七萬三千九百九十四元｛計算式為：36,330,000元×5%（年息）×〔1（年）＋1/6（年）＋11/365（年）〕＝2,173,994元 ，（四捨五入）｝。惟其中一百八十萬元部分，業據本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人未聲明不服而確定，上訴人不得再行請求，此部分應扣除，則上訴人請求於三十七萬三千九百九十四元及自八十七年九月卅日（上訴人於八十五年起訴時就此已有請求，自計損期間翌日起算遲延利息）起算之法定遲延利息部分，為有理由。上訴人此部分之請求逾該範圍部分，為無理由，不應准許。
八、關於上訴人請求之遲延辦理申報遺產稅之損害部分上訴人主張莊烟生前即有移轉土地之請求權，被上訴人不依法於莊烟死亡後六個月內申報遺產稅，導致不能過戶，因此上訴人仍處於持續損害中，被上訴人應依民法第二百三十一條之規定，負損害賠償之責，自判決確定之日起，計至地政事務所核准八十八年十一月，已遲延十三個月，上訴人受有二百七十萬元之損害及八十八年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。被上訴人則抗辯渠等於莊烟死亡後六個月申報遺產稅，前揭土地所有權之移轉，一經最高法院判決，上訴人即可逕持法院判決辦理，上訴人於八十七年十一月十七日僅辦妥前揭五七○地號土地部分之所有權移轉登記，至五七三、五七四地號部分，上訴人未併同辦理係上訴人個人事由所致等語。查，被上訴人業依法申報莊烟之遺產稅，並經國稅局核發繳款書予被上訴人，有上訴人所提臺灣省北區國稅局新竹市分局函可按（本院卷㈢第一八○頁），且據新竹市地政事務所人員林明珠陳述在卷（本院卷㈡第六頁），並有林明珠所提之該地政事務所八十九年一月十九日（八六）新地一字第一二○一四號函附卷可稽（本院卷㈡第九頁），依該函內容記載莊烟應移轉予上訴人之前揭土地所有權應有部分係莊烟之生前債務，雖屬遺產，然應自遺產總額中扣除等語，為上訴人所不爭執，是上訴人主張被上訴人未申報遺產稅亦屬無據。縱依上訴人主張被上訴人未申報遺產稅，惟莊烟對上訴人所負之前揭移轉土地所有權應有部分債務，係屬莊烟之生前債務，雖屬莊烟之遺產，惟應自莊烟之遺產總額中扣除，亦無被上訴人就該部分遺產須申報遺產稅而未申報之問題。又兩造間前揭土地所有權移轉訴訟一經最高法院判決確定，即視為被上訴人已為土地所有權移轉登記之意思表示，則上訴人即可逕持確定判決辦理相關所有權移轉登記，則因上訴人辦理所有權移轉登記所有權所耗費之時間，既為必須之期間，自非可歸責於被上訴人，上訴人復未能舉證證明被上訴人有應負責之事由，其此部分之請求，難認有理由。
九、關於上訴人請求因土地遲延移轉而產生之增值稅部分：上訴人主張其因莊烟之遲延移轉土地，致其須增加繳納土地增值稅二十萬七千五百八十二元云云。被上訴人則抗辯原土地所有權人莊烟已死亡，依法僅有遺產稅核課問題，而無增值稅之繳納問題，上訴人所提之相關土地增值稅繳款書之物價指數欄位所填載之物價指數為八十五年五月可知，並非上訴人所稱係莊烟去世後之增值稅，且該繳款書之納稅義務人為上訴人，而上訴人於九十三年三月十七日提呈之土地增值稅單二百七十餘萬元部分之納稅義務人係莊烟，上訴人亦自承國稅局已退還二百七十餘萬元稅款，此部份顯與被上訴人無關等語。按土地增值稅之徵收，應依照土地漲價總數額計算，於土地所有權移轉或設定典權時行之。但因繼承而移轉者，不徵土地增值稅。平均地權條例第三十六條第一項定有明文。次按平均地權條例第三十六條所稱土地漲價總數額，在因繼承取得之土地，於所有權移轉或設定典權時，以其申報移轉現值超過被繼承人死亡時公告土地現值之數額為準，平均地權條例施行細則第五十三條第一項前段定有明文。是於莊烟八十七年五月十二日死亡前之前揭土地漲價總額不列入上訴人申報移轉之土地增值稅計算範圍。而前揭兩造間請求移轉土地所有權移轉訴訟係於八十七年九月間，經最高法院駁回被上訴人之上訴確定在案，莊烟死亡時間與前揭最高法院判決時間係同一公告現值年度，換言之，莊烟應移轉予上訴人之前揭土地所有權應有部分所計算之公告現值相同，依前揭施行細則之規定，自不課徵土地增值稅，上訴人前以莊烟代繳之土地增值稅，亦據上訴人向稅捐機關申請退回，為上訴人所自陳（本院卷㈢第一七五頁），並有上訴人所提之繳款書在卷憑（本院卷㈢第一七九頁）。而上訴人所提出之前揭二十萬餘元之土地增值稅繳款書所載之納稅義務人為上訴人，承受人為訴外人馮惠貞，物價指數欄所載係八十五年五月（即前次移轉）之物價指數，有該繳款書在卷可按（本院卷㈠第二五頁），則不惟非上訴人代莊烟代墊之土地增值稅，計算土地增值稅之物價指數年度為八十五年五月，亦在莊烟死亡之前，在在與莊烟無無關，亦不足以證明係因莊烟違約遲延移轉土地所生之土地增值稅，自無由被上訴人負擔之理，則上訴人此部分之請求，亦屬無據。
十、關於上訴人請求其客戶沈月鳳所購買之土地及房屋，因莊烟違約所生之損害部分：
上訴人主張因莊烟之違約致購買系爭建物Ｅ棟之客戶沈月鳳，因土地無法過戶，要求上訴人賠償，經新竹市香山區公所調解委員會調解，由上訴人賠償三十萬元，雙方並解除契約，原法院亦准予核定在案，上訴人數次委託北區房屋仲介公司代理銷售，於八十九年一月二十三日始以二百三十萬元售出，與沈月鳳原購買價格三百五十萬元價差一百二十萬元，上訴人又給付十二萬元之仲介費用，合計損失一百六十二萬元，是被上訴人應連帶給付上訴人一百六十二萬元，及自八十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則抗辯此部分係上訴人與訴外人沈月鳳間之行為，非本案所生之直接損害，或係上訴人本身之問題所致，不得請求被上訴人賠償等語。查：
㈠上訴人主張其因土地無法過戶，致系爭建物Ｅ棟之客戶沈月鳳解除契約，上訴人
並賠償三十萬元，業據上訴人提出載明上揭事由，經原法院檢定之新竹市香山區調解委員會八六年民調第九三號調解書可按（本院卷㈠第二六頁），堪信為實在。被上訴人空言否認，要無可採，是上訴人請求被上訴人賠償此部分損害，合法有據。
㈡上訴人主張被上訴人應賠償因再次出售而支出仲介費用十二萬元，固據提出其與
訴外人唐松貞等間之買賣契約書為證，惟該契約未有隻字片語記載由上訴人支出該費用，上訴人復未能舉證證明其支付該仲介費用，且該費用係其與訴外人沈月鳳解除契約後所支出，已非因訴外人沈月鳳解除契約所致之損害，是上訴人此部分之請求，亦屬無理由。
㈢上訴人主張因再行出售前揭Ｅ棟之房地，致受有一百二十萬元之損害，業據其提
出其與沈月鳳間，及再行出售予唐松貞等間之買賣契約為證，且被上訴人對於該等買賣契約之真正，以及上訴人至八十九年一月二十三日前多次出售未果等情，均不爭執，堪信為實在。且若非莊烟違約不移轉前揭土地所有權應有部分，即無沈月鳳之解除契約，致上訴人再行出售，而於八十九年一月二十三日始以二百三十萬元之價格出售，是上訴人所受之差價損失，與莊烟之拒絕移轉前揭土地所有權應有部分，自有相當因果關係，是上訴人此部分之請求金額及上訴人請求繕本送達被上訴人翌日即八十九年三月二十二日起算之法定利息，為有理由。被上訴人徒言無直接關係云云，為無可採。
、關於因莊烟遲延移轉前揭土地所有權應有部分之非財產上損害部分：上訴人主張因莊烟拒絕移轉前揭土地所有權應有部分，致其受名譽、信用與個人乃至於家庭之心靈傷害，乃請求上訴人賠償非財產上之損害三百五十萬三千元云云。被上訴人則抗辯債務不履行無所謂精神賠償等語。按「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」（最高法院四十三年度台上字第七五二號判例要旨參照）。次按八十九年五月五日修正施行之民法第二百二十七條之一規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」，於修正施行前發生者不適用，民法債編施行法第一條後段定有明文。本件莊烟拒絕移轉前揭土地之發生時間係在民法第二百二十七條之一修正施行前，自無該規定之適用。又依前揭判例要旨，本件莊烟之債務不履行無侵權行為規定之適用，而單純債務不履行無得請求精神損害賠償之規定，則上訴人自不得為此項之請求。
、被上訴人主張抵銷部分：被上訴人主張若本院認被上訴人應賠償上訴人，因上訴人應系爭建物施工不當，補強費用高達七百餘萬元，其本於民法第四百九十三條之規定，得請求上訴人賠償，其於賠償範圍內提出抵銷之抗辯云云。上訴人否認應賠償該等費用云云。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第三百三十四條定有明文。是「債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件。」（最高法院十九年度上字第一○四八判例要旨參照）。次按「按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十四條、第四百九十三條第一項、第二項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。」（最高法院九十一年度台上字第七七一號判例要旨參照）。查，依前揭臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，固認為系爭建物有結構不符原設計圖，有影響建築物結構安全之顧慮，須經由補強可達原設計時法規安全之標準，預估所需費用為七百四十九萬五千三百元，如前所述，惟被上訴人主張依民法第四百九十三條之規定，其得請求上訴人賠償前揭補強之費用云云，依前揭說明，須被上訴人先行定相當期限，請求上訴人修補，上訴人不於該期限內修補，被上訴人始得自行修補，並於修補後請求上訴人償還費用，然被上訴人未舉證其業已定期催告上訴人修補，且上訴人未修補，由其自行修補等情，則被上訴人尚不得請求上訴人給付前揭補強費用，是依前揭民法第四百九十三條之規定，被上訴人在踐行前揭程序之前，其僅得請求修補，尚非金錢之債務，而上訴人本件請求為金錢債務，則二債務之種類不同，依前揭說明，尚難認符合前揭抵銷之要件，是被上訴人抵銷之抗辯尚難認有據。
、綜上所述，上訴人本於系爭合約第十五條及債務不履行損害賠償請求權請求上訴人給付㈠三百四十萬元，及自八十七年九月二十九日起；㈡二百七十萬元，及自八十八年十一月三十日起；㈢二十萬七千五百八十二元，及自八十八年十一月二日起；㈣一百六十二萬元，及自八十九年一月二十三起；㈤三百五十萬元三千元，及自八十七年九月二十九日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於一百八十七萬三千九百九十四元，及其中一百五十萬元部分，自八十九年三月二十二日起；其中三十七萬三千九百九十四元部分，自八十五年八月十七日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人上訴之勝訴（即三十七萬三千九百九十四元及其利息）部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加之訴勝訴（即一百五十萬元及其利息）部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
、本件事証己臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及舉証，於本判決結果不生影響，無贅述之必要，併予說明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。