臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二七三號
上 訴 人 力泰建設企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳文虎律師
孫隆賢律師上 訴 人 興松有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 潘正芬律師複代理人 陳丁章律師右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二日臺灣士林地方法院八十六年度訴字第五三九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人力泰建設企業股份有限公司並為訴之追加，於中華民國九十二年九月八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人力泰建設企業股份有限公司後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人興松有限公司應再給付上訴人力泰建設企業股份有限公司新台幣肆拾萬零陸佰柒拾捌元及自民國八十六年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人興松有限公司之上訴、上訴人力泰建設企業股份有限公司追加之訴及該部分假執行聲請均駁回。
廢棄部分第一、二審、發回前第三審訴訟費用及興松有限公司上訴部分第二審、發回前第三審訴訟費用均由上訴人興松有限公司負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人力泰建設企業股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人力泰建設企業股份有限公司（下稱力泰公司）部分：
一、聲明：㈠原判決不利於力泰公司廢棄。
㈡右廢棄部分上訴人興松有限公司（下稱興松公司）應再給付力泰公司新台幣（下
同）四十萬零六百七十八元並自民國八十六年九月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢興松公司除前項外應再給付力泰公司二十六萬五千三百五十元及自民事追加起訴暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣前開第㈡、㈢之請求，力泰公司願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對造之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠依兩造所簽訂之訂約書第十一條後段約定，如在十七時至二十四時施工，加班費
每立方公尺酌收一百元，二十四時後加收二百元。興松公司尚積欠力泰公司加班費二十六萬五千三百五十元。此部分之請求與力泰公司於原審之請求，同是買賣價款之一部分，為擴張應受判決事項之聲明，且係基於同一買賣契約基礎事實，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，毋須得興松公司之同意即可追加。
㈡力泰公司於起訴狀陳稱：「被告因向國工局承包北二高台北縣汐止鎮樟樹里高架
橋工程而向原告購買預拌混凝土（水泥由被告供應，砂石由原告供應），雙方訂有預拌混凝土訂約書（下稱訂約書）及購買規格二十八天抗壓強度每平方公分一百七十六公斤、每平方公分八十公斤之預拌混凝土及水... 並約定營業稅由買方負擔... 」，由此陳述已明顯看出本件起訴時，所請求興松公司給付買賣價金其中一部分買賣標的物訂有書面契約即二十八天抗壓強度每平方公分三百五十公斤、二百四十公斤之預拌混凝土部分，另一部分未訂有書面契約則為二十八天抗壓強度每平方公分一百七十六公斤、八十公斤之預拌混凝土及水和營業稅部分。
㈢又興松公司曾立有承諾書，內載：「興松有限公司八十四年十二月二十六日應付
力泰建設企業股份有限公司之款項四五六二三八元擬延至北二高樟樹里高架橋工程混凝土澆注完成後支付（預定完成時間八十五年元月五日），其餘陸續使用之混凝土之費用，也一併於混凝土澆注完成後支付」，其代表興松公司簽立之王進添，係興松公司於北二高樟樹里高架橋工程之現場工地負責人，依商業於交付貨品翌月請領款項時，交付再翌月發票日之支票之交易習慣，故所謂八十四年十二月二十六日應付之款項係指八十四年十月份交付之貨品而於八十四年十一月請領之款項而言，力泰公司於八十四年十月交付興松公司之貨品除已訂有書面契約之二十八天抗壓強度每平方公分三百五十公斤、二百四十公斤之預拌混凝土外，尚有二十八天抗壓強度每平方公分八十公斤之預拌混凝土、水及營業稅，而依該承諾書所載除八十四年十二月二十六日應付之款項之外，其餘陸續使用混凝土之費用，也承諾一併於混凝土澆注完成後支付，更足以認定力泰公司於八十四年十一月、十二月及八十五年一月、二月、三月、六月交付興松公司之預拌混凝土，均屬兩造之買賣範圍內。
㈣力泰公司生產預拌混凝土係經嚴格之電腦品質管制生產，於出廠前尚需經過電腦
測試品質、數量及重量，通過後方能出貨，開出送貨單，於貨送至收貨人處，亦經收貨人之業務承辦員確認驗收無誤後，於出貨單上之驗收欄內簽名，驗收無誤後，方為交貨，及至每月結帳請款時，均事先由力泰公司與興松公司就貨品之種類、品質、數量（依出貨單上驗收之貨品的種類、品質、數量為準）及單位價格均互相核對無誤後，方由力泰公司開出請款明細表、發票，送請興松公司請款，而興松公司於接到請款明細表、發票及送貨單聯時，必須再核對無誤，方為簽收請款明細表，因此，興松公司自從八十一年三月間向力泰公司購買預拌混凝土以來一直依此程序辦理，每月請款時從未對於貨品之種類、品質、數量及單位價格有任何意見，興松公司現在空言否認貨物之種類、品質、數量及單位價格，而力泰公司於八十七年九月二十三日更審前第二審行準備程序時具狀聲請興松公司依民事訴訟法第三百四十四條第三款、第四款及第五款之規定提出每次力泰公司送貨時所給付之送貨單及每月之請款明細表、發票與送貨單聯以便查對，然興松公司竟認以「我們認為沒有這必要」，其無正當理由不提出送貨單、每月之請款明細表、發票與送貨單聯核對，依民事訴訟法第三百四十五條規定，自可認定力泰公司所提出上開單據為真正，進而亦可證明該單據所載明本件貨品之種類、品質、數量、價格之主張無誤。
㈤每平方公分抗壓強度為八十公斤之預拌混凝土每立方公尺雙方約定價格為一千三
百五十二元及五車水每車水為一千元和營業稅，此有力泰公司八十四年十一月份之請款明細表列有記錄，並有興松公司業務承辦員簽收確認並經其立有承諾書為証，另每平方公分抗壓強度一百七十六公斤之預拌混凝土每立方公尺雙方約定之價格為一千五百八十八元，此有力泰公司八十五年三月四日之請款明細表列有記錄，並經興松公司業務承辦員簽收確認在案。興松公司抗辯工地人員簽收，僅在表示簽收該表，並未「核對無誤」或「確認」後才簽收，誠屬卸責之詞。
㈥力泰公司為一正派經營之公司，各項作業程序均有完善稽核規範，產品之出廠均
經嚴格之品管及電腦自動控制之磅稱程序，貨送至買主處，客戶如對數量有所懷疑時均可隨時覆磅或抽磅，因此，力泰公司出貨從未發生因過磅不足而遭退貨之情形，興松公司於收貨驗收時均於送貨單上驗收欄簽字及每月結算時均從未表示品質不良、數量不足。興松公司竟主張以國道新建工程局（下稱國工局）之估驗數量為準，顯不合理，蓋國工局為業主，而力泰公司並非承攬該項工程之廠商，而係送貨廠商非施工單位，力泰公司係依興松公司之指示而送貨，而所送之貨用途為何？或工程是否因施工錯誤而重覆施工或施工範圍為何？均為力泰公司所不知，故其交付之數量，而應以力泰公司實際所交付興松公司之數量為準。更何況依中興工程公司監工劉永輝證言可得知二點：一、因損耗致估驗的數量會較實際使用的混凝土少，二、施作之模板範圍較設計圖上所繪為大，因此實際使用混凝土數量比按設計圖估驗的多。而所謂估驗之誤差，應指實際施作之模板範圍與設計圖相符時，估算使用混凝土與實際使用數量之間，會有誤差而言，但如實際施作之模板與設計圖原就有所不符，此時按設計圖估驗之數量當然與實際使用之混凝土數量不相符合，當無所謂「誤差」可言。而每個工程都有可能施作之模板範圍較設計圖上所繪為大。因而本件國工局僅按設計圖估驗，縱在合理誤差範圍內，也難以證明力泰公司有交貨不符合送貨單所載量情事。
㈦依兩造所簽定訂約書第九條約定，買方係以供應水泥方式訂購預拌混凝土，及第
三條約定之價格係指代加工費用。故力泰公司請款明細表記載之價格並不包括水泥費用在內無需扣除水泥費用，又興松公司於八十七年九月二十三日所提出之工程估驗計細表，為其單方面製作，力泰公司否認為真正，其抗辯應扣除水泥費用，自屬無據。
㈧本件兩造間所訂之契約為繼續性契約，兩造每月結算一次，如興松公司在當月受
有損害，則於下月結算時，其必定會主張扣抵，然興松公司從未主張扣抵過，可見興松公司在當時並未受有任何損害，及至工程完成後興松公司為求脫免付款責任，而杜撰受有損害，自不足採信。
㈨興松公司所指稱財團法人中興工程顧問社，試驗之骨材檢驗不合格，係為中興工
程顧問社不定期至力泰公司檢驗尚未攪拌之庫存骨材，然因天然石料，不可能完全品質齊一，偶而或有含泥量不一之情形發生，為求審慎起見，如有中興工程顧問社檢驗有疑義者，力泰公司均棄置不用，另補充合乎要求無爭論之骨材後再行覆驗，故所交付預拌混凝土之骨材，均合乎國工局規範要求，力泰公司所交付之預拌混泥土於二十八天後經中興工程顧問社實驗室檢驗其強度抗壓均合格，此為對造不爭之事實，因中興工程顧問社所檢驗有疑義之骨材，力泰公司並無將之加入交付之預拌混凝土內。又依證人劉永輝之證詞可知，本件工程所交付之混凝土都是合格的，而ILM停工之原因很多，單純從ILM之記載，並無法判斷停工之原因是因為混凝土之關係，再從本院向國工局函調興松公司承攬「北二高樟樹里高架橋」工程八十二年至八十五年六月間之工程施工日報及篩分析報告之混凝土拌合廠監工日報相關資料，經該局檢送相關資料中可知所做混凝土粗細粒料試驗及篩分析，其粗粒料、細粒料、各篩停留量、含泥量、配合後級配均在規定範圍內，益證力泰公司所交付之混凝土並無瑕疵可言。
㈩興松公司指稱所謂力泰公司砂石材料不合格其日期前後不一，且未能提出任何證
據。而從上開函調之工程施工日報及篩分析報告之混凝土拌合廠監工日報相關資料，其中混凝土拌合廠監工日報雖缺第五冊（即八十三年二月二十八日至八十三年五月三十日）然在該期間內並無興松公司所指稱之砂石材料不合格之日期，在該局所檢送相關資料中可知所做混凝土粗細粒料試驗及篩分析，其粗粒料、細粒料、各篩停留量、含泥量、配合後級配均在規定範圍內，可見力泰公司所交付之混凝土砂石材料均為合格。
又依雙方約定及訂約書第十一條前段規定「送貨時間，由買方於澆置前三天通知
賣方按時送達，....。」，且力泰公司亦從未同意買方可於澆置前一天訂貨，而證人王進添證稱：「一般是送貨的前一天訂貨」，本件均係依興松公司通知三天內交付混凝土，自無給付遲延之情事發生，再者證人劉永輝亦證述本件工程之展延並非因為混凝土之關係，而興松公司自己所製作之工程施工日報，並不能證明力泰公司所交付貨物有瑕疵或遲延情事，其所為抵銷抗辯，即屬無據。
力泰公司係預拌混凝土業者，而非砂石業者，砂石價格飛漲，力泰公司亦應隨之
反應成本，本件係興松公司主動向力泰公司購買預拌混凝土，力泰公司為一殷實之供貨廠商，根本不可能知道其工程之詳情為何、甚至工程之範圍有多大，更不知道興松公司對於預拌混凝土之需求有多急迫，更何況力泰公司僅單純依興松公司之指示而出貨，主觀上並無利用興松公司之急迫而為法律行為。再者力泰公司所營之預拌混凝土業並非獨占事業，而國工局為配合高速公路之建設，早就對全國之預拌混凝土廠商做全面性之檢視，選定廠房設備及運轉、攪拌等條件合於國工局標準作業程序，規格符合國家標準以及料庫妥善儲存之廠商，以備不時之需，而合乎國工局驗廠之預拌混凝土供應廠商，在大台北區不只力泰公司一家，尚有國產、亞泥、台泥、新工、松達、立豐、利陽、增泰、漢邦等近十家之多，此為工程界公知之事實，興松公司要更換預拌混凝土之供應廠商並無任何困難，其之所以不願意更換，實乃因力泰公司所供應之預拌混凝土，品質良好，價格合理，其如認為力泰公司之價格高，不可能繼續向力泰公司購買，而不改向其他同業者購買。
況民法第七十四條關於暴利行為得依利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減
輕其給付之聲請必須於法律行為後一年內為之，而本件買賣契約至今早已逾一年以上，興松公司依法已不得聲請撤銷其買賣契約或減輕給付。
按侵權行為係屬違法行為必其行為不法，始足當之，兩造間依買賣關係履行契約
，難謂有何不法行為，且本件興松公司自八十四年十月以後至今已有多年即未再付款，力泰公司對之催告亦置之不理，對力泰公司而言，已造成不小損害。因此力泰公司對於興松公司並無任何侵權行為，更何況已逾民法第一百九十七條之二年之消滅時效期間，亦絕無公平交易法第二十四條之顯失公平之行為。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提承諾書、訂約書、監工日報表、混凝土粗細粒試驗報告表、粒料配合計算表、篩分析表，另請求訊問證人涂盛森、陳義順。
乙、上訴人興松公司部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造之上訴及追加之訴均駁回。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保，請准免為宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者外，補稱：㈠興松公司不同意力泰公司訴之追加，這部分之約定與原本的買賣關係無關連性，縱得請求，其請求權基礎應屬承攬關係，已經罹於時效。
㈡本件應依國工局估驗之數量計算：
⒈興松公司工地人員簽收力泰公司之請款單，僅係證明有收到請款單，並未核對無
誤或確認後才簽收，故並非表示同意其所列之內容，至於請款單均係送至北二高之工地，而興松公司在工地者均為工人，不但無權代表興松公司表示同意請款單內，且就力泰公司所給付之預拌混凝土，未曾亦無法測量泵浦車內混凝土之數量。
⒉力泰公司雖舉興松公司職員王進添所簽收之承諾書以證明前開事實，惟王進添實
因若其不簽署此承諾書，力泰公司即不再供料，為免工程延宕，王進添私下簽立此承諾書，興松公司並不知情，王進添不但無權代表公司簽訂此一承諾，此由兩造所簽定之第一次、第二次合約，議價必是透過興松公司負責人名義可知，王進添既無議價之權，自無承諾就何項目支付多少款項之權限，且遍查該承諾書均未見興松公司之公司章。退萬步言，王進添亦未就現場實做之估驗收量與力泰公司進行核對，倘力泰公司請款單數量不實，應可扣減。
⒊力泰公司交送之混凝土並無被送至施工現場以外處所，而其後國工局估驗混凝土
數量時，則以澆注模版中之施作數量為準，可知國工局之估驗數量確係力泰公司所實際交付之混凝土數量，縱有耗損誤差，亦應在合理之數量內（依本件工程規範應以百分之三為誤差量），且依本件工程合約，國工局估驗混凝土時亦已將百分之三估驗量估驗在內，此為眾所週知及力泰公司所明知業主通常之估驗方法。⒋依據國工局於完工時所為之混凝土估驗數量為抗壓強度每平方公分二百四十公斤
一萬七千零一十一立方公尺，三百五十公斤之混凝土則為一萬六千三百一十八立方公尺，此業經國工局於八十七年八月十八日以國工局八七工字第一八二五０號函確定在案，力泰公司主張之數量不實。茲說明如下：
⑴抗壓強度每平方公分二百四十公斤之部分：
依國工局之估驗量為一萬七千零十一立方公尺，而力泰公司於本件所主張之數量為一萬九千五百八十五立方公尺，依抗壓強度每平方公分二百四十公斤之混凝土單價平均值為一千六百四十五元，則力泰公司此部分所主張之金額已超過實際數量四百二十三萬四千二百三十元，其計算式如左：
(1550+1700+1800+1680+1680+1500+1600)÷7=1645(平均單價)。
(19,585-17,011)×1.645（平均單價）=4,234,230⑵至於抗壓強度每平方公分三百五十公斤之混凝土依國工局全部估驗量為一萬六千
二百十八平方公尺，而力泰公司所主張之數量為一萬六千八百零一平方公尺，依平均單價一千六百六十五元計，則力泰公司此部分所主張之金額，顯已超過八十萬零四千一百九十五元，其計算式如下：
(1700+1680+1680+1600)÷4=1665(00000-00000)×1665=804,195力泰公司所主張其交付數量之價值顯已超過國工局實際估驗量價值五百零三萬八千四百二十五元。(4,234,230+804,195=5,038,425)㈢本件係由興松公司提供水泥予力泰公司製造預拌混凝土，故力泰公司交付混凝土
予興松公司之計價，均會扣除水泥費用，且至八十三年十二月底（即至本件工程第三十七期計價時），興松公司與力泰公司之計價均會扣除水泥費用，從而自八十四年一月起（即本件工程第三十九期）至工程結束時止，力泰公司倘有任何款項可主張，亦應先扣除水泥費用合計一百零六萬一千一百七十五元，其計算式如左：
322.5+663.5=986（力泰公司自認自八十四年一月起至工程結束時抗壓強度每立986×2×350=000000
000.5（力泰公司自認自八十四年一月起至工程結束時抗壓強度每平方公分三百
五十公斤混凝土之使用量）
390.5 ×2×475=000000000000+370975=0000000將力泰公司應扣還興松公司之水泥費加上前開力泰公司主張之數量超過國工局實際估驗量之價值，合計為六百零九萬九千六百元（0000000＋0000000=0000000）。依此，興松公司非但無庸再給付任何預拌混凝土價金予力泰公司，反得請求其返還以往虛偽開列交付數量所溢領之價金數額及水泥費用（詳後㈦述）。
㈣力泰公司於八十二年三月十九日至八十三年十月五日間所交付之預拌混凝土，因
砂石品管不良，歷次篩分析試驗紀錄其不合格率竟高達百分之三十以上，而無法符合國工局之要求，興松公司亦曾於八十二年十月廿九日以八二興高汐字第四三三號函，通知力泰公司土質不良及要求改善，並保留請求延誤工期及人力、經費損失之損害賠償請求權；雙方並曾於八十二年十一月二十日召開品管協調會協商處理。故僅就力泰公司所交付預拌混凝土之品質瑕疵導致之遲延，除造成本件工程工期延誤遭業主扣罰款項（每逾期一日扣罰一百六十萬元，迄今關於逾期部分仍在聲請仲裁中，未確定）及因無法澆灌導致估驗款減少之利息損失外，並致興松公司額外支出泵浦車、職員工人之費用及機器設備閒置費等部分，詳細計算如下：
⒈本件工程因上訴人給付瑕疵至少有十五天不能進行。
⒉外籍顧問因力泰公司提供之標的物瑕疵，以致於工程閒置，惟上訴人仍應依約給付顧問等人事費，即受有人力閒置之損害。
⑴外藉顧問每人每日二萬五千元，合計三十七萬五千元。
⑵本國工程師每人每日三仟元，合計十三萬五千元。
⒊機舊閒置之折舊損失部分：以五年攤提成本，每日折舊三萬四千七百八十元，共計五十二萬一千六百八十五元（34780×15=521685）。
⒋泰工人力閒置費用之損失部分：合計每日損失金額十四萬九千八百十九元，共計二百二十四萬七千二百八十五元。
⒌綜右，興松公司確因力泰公司瑕疵給付而停工，受有至少三百二十七萬八千九百
八十五元之損失，均應由力泰公司負擔損害。退步言之，縱力泰公司對興松公司有任何價金債權，即以上開損害對力泰公司主張抵銷。
㈤設若力泰公司之價金債權經興松公司主張抵銷「水泥供應費用」及「遲延給付損
害賠償費用」之後，尚有餘額可資請求，惟查，本件工程因受八十一年三月份至八月份「砂石風波」波及，力泰公司原供應之預拌混凝土，每立方公尺為九百三十元，竟因砂石風波趁機烘抬單價，每立方公尺飆漲至一千七百元左右，且於砂石風波過後，卻未調降，藉機謀取暴利，乃民法第七十四條之暴利行為及公平交易法第二十四條之顯失公平行為，力泰公司於此期間受領超額給付價金行為部分及本件請求超額給付部分，應予撤銷，並扣還予興松公司（興松公司主張扣還之超額給付價款數額再與力泰公司請求本件縱有餘額未付之價金債權額抵銷）。另興松公司對力泰公司之侵權行為，亦得依民法第一百九十八條規定，拒絕履行。⒈商業帳簿當事人有提出之義務，民事訴訟法第三百四十四條第五款訂有明文，力
泰公司既未爭執確有前後兩種相異合約價格，而又主張調漲係反應成本，自應提出自七十九年至八十五年間其砂石及預拌混凝土之進項憑證及銷項憑證以說明其成本差異及獲利狀況，力泰公司既無法舉證證明，益見所言不足採。
⒉又北二高工程更換預拌混凝土供應商程序繁複，須先經國工局至新廠商處驗廠，
以檢視其全部廠房設備及運轉、攪拌等時間是否符合國工局之標準作業程序、規格是否符合國家標準以及庫料是否妥善儲存等等，且又須經配比設計，將新廠商之試體重新壓過後，做抗壓試驗二十八天，並須重複進行多組試驗，總計驗廠之程序至少須三個月至半年以上，而興松公司在國工局工程遲延罰款每日一百六十萬元之時間壓力下，顯然無法在短期內更換供應商，無奈只得接受力泰公司之不合理高價，力泰公司為本工程經國工局驗廠之預拌混凝土供應商，就此知之甚詳，乃利用興松公司之急迫情形而獲取暴利。
⒊八十一年三、四月間，於業界發生砂石風暴後，砂石供應商固然紛紛調漲售價，
惟至八十一年六、七月以後，市場價格已漸趨平穩，砂石供應商亦均調回一定比例之售價，依當時行情，八十一年六月以後調降幅度約略為一成，此由上訴人取得訴外人世仁營造有限公司向立豐混凝土公司於該期間之工程估驗計細表上之降價記錄即明，再由上訴人另件工程向佑鴻實業公司購入混凝土時，佑鴻實業公司亦同意將原約定1950元/M3降到1700元/M3。
⒋另依主計處之公告，台灣地區營造工程物價指數表中，砂石及級配類自八十一年
至八十五年間共下降近十三個百分點，本件自第六期款起至第四十二期止，力泰公司共請領出貨金額達六千四百五十六萬九千零九十七元，興松公司主張力泰公司就此應返還以百分之十計算之溢價而為抵銷，即屬有據。
㈥關於力泰公司溢收部分：依雙方原無爭執部分（即興松公司已給付價金，非本件
請求標的部分），力泰公司請求之數量為三萬九千零一十點五立方，而國工局實估之數量僅三萬三千九百九十七立方公尺，故就業已給付之價金，興松公司自得主張力泰公司虛報數量請款即興松公司溢付之八百四十二萬二千六百八十元《以力泰公司請求每立方公尺之價金一千六百八十元計算為（39010.5－33997）×1680 ＝0000000》，應依不當得利扣回抵銷。若依上述關於暴利行為之論述，興松公司認為應以每立方九百三十元計算，是即使以力泰公司請款之數量三萬九千零一十點五立方，力泰公司亦僅得請領三千六百二十七萬九千七百六十五元，故興松公司更是溢付了二千九百二十九萬九千八百七十七元（65,579,000－00000.5×930＝29,299,877），是興松公司就溢付款部分得主張扣回二千九百二十九萬九千八百七十七元或至少八百四十二萬二千六百八十元。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提中興工程顧問社八十二年十月廿二日致興松公司函、興松公司八十二年十月廿九日致力泰公司函、興松公司八十二年十二月廿日致力泰公司函、兩造八十二年十一月二十日協調會議紀錄、力泰公司混凝土出料數量統計表、興松公司工程估驗計細表、國工局工程施工日報、興松公司機器設備閒置損失費計算式詳目、工程師薪資所得扣繳憑單、外籍顧問請款單、力泰公司八十一年三月五日及四月十日統一發票、工程現場照片、交通技術標準規範公路類公路工程部公路橋樑設計規範節本、施預力記錄表、興松公司致中興工程顧問社函稿、世仁營造有限公司與立豐混凝土公司工程估驗計細表、興松公司與佑鴻實業公司之工程估驗計細表、臺灣地區營造工程物價指數表、興松公司八十年五月二十六日、八十二年三月四日致中興工程顧問社函、泰勞保險卡，及向交通部臺灣區國道新建工程局函調興松公司所承攬之「北二高樟樹里高架橋」工程之八十二年至八十五年六月間工程施工日報以及篩分析報告」，另請求訊問證人劉永輝、王進添、乙○○。
理 由
壹、程序方面：
一、力泰公司於原審起訴請求興松公司給付一百二十六萬一千六百七十八元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，查本件起訴狀繕本是於八十六年六月十八日送達興松公司，有送達證書可證（原審卷第四八頁），原審判決雖誤以起訴狀繕本送達翌日為同年九月七日，判決興松公司應給付價金八十六萬一千元及自八十六年九月七日起算之遲延利息，力泰公司則就價金四十萬零六百七十八元並自起訴狀繕本送達翌日起算之利息提起上訴，嗣又對利息部分減縮上訴範圍，請求自八十六年九月七日起算，核無不可，本院即就其減縮後上訴範圍予以審酌，先予敘明。
二、力泰公司於本院再主張依其與興松公司所簽訂之訂約書第十一條後段約定，如在十七時至二十四時施工，加班費每立方公尺酌收一百元，二十四時後加收二百元，興松公司尚積欠加班費二十六萬五千三百五十元，故請求興松公司如數給付及其法定遲延利息，此為擴張應受判決事項之聲明，因係基於同一預拌混凝土買賣契約基礎事實，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，毋須興松公司之同意，即應准為訴之追加。
貳、得心證之理由：
一、力泰公司於原審起訴主張：興松公司因承包北二高台北縣汐止鎮樟樹里高架橋工程，於八十二年間與其簽立訂約書，陸續購買規格為二十八天抗壓強度（下稱強度）每平方公分三百五十公斤、二百四十公斤、一百七十六公斤、八十公斤不等之預拌混凝土及水，數量及單價均如原判決附表所載，營業稅則由興松公司負擔，其均依約如期出貨，並經興松公司業務員簽收確認，不料興松公司嗣後竟拒付貨款及營業稅，總計積欠一百二十六萬一千六百七十八元，爰本於買賣之法律關係，請求如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審判決命興松公司給付八十六萬一千元及自八十六年九月七日起算之遲延利息，駁回力泰公司其餘之請求，力泰公司就其餘四十萬零六百七十八元及其遲延利息提起上訴，興松公司亦就其敗訴部分提起上訴），力泰公司復於本院追加主張依上開訂約書第十一條後段約定，如在十七時至二十四時施工，加班費每立方公尺酌收一百元，二十四時後加收二百元。興松公司尚積欠力泰公司加班費二十六萬五千三百五十元，依買賣契約關係，請求興松公司如數給付及自民事追加起訴暨準備書狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、興松公司則以：力泰公司所提附表之交貨量不實，送貨收據雖經其公司之工地人員簽收，但並未確認數量無誤，而王進添亦無權簽立承諾書，是力泰公司之交貨量應以國工局估驗數量為準，總計其請求貨款已超過國工局估驗量價值達五百零三萬八千四百二十五元，應予扣除；又本件係由其提供水泥予力泰公司製造預拌混凝土，貨款自應扣除水泥費用一百零六萬一千一百七十五元；另力泰公司交付之預拌混凝土有瑕疵，致工程延宕，其受有損害，得依物之瑕疵擔保請求賠償，足以抵銷貨款；再者，力泰公司利用其公司趕工，急需預拌混凝土，藉詞砂石風波烘抬價格，由每立方公尺九百三十元飆漲至一千七百元，迨砂石風波過後，卻未調降，計獲取暴利達三千萬元以上，其得依民法第七十四條暴利行為、公平交易法第二十四條顯失公平行為之規定，請求扣還；本件貨款經扣除及抵銷上開金額後，力泰公司已無貨款可得請求；縱認力泰公司仍可請求，依民法第一百九十八條侵權行為規定，其亦得拒絕履行等語抗辯。
三、力泰公司主張興松公司因承包北二高台北縣汐止鎮樟樹里高架橋工程，自八十二年間起與其簽立訂約書，購買預拌混凝土及水，約定營業稅由興松公司負擔，力泰公司每次依興松公司訂貨送至工地現場時，均有興松公司工地人員簽收，惟自八十四年十月間起，興松公司即拒絕給付貨款及營業稅等情，業據其提出訂約書、存證信函、請款明細表、送貨收據為證，且為興松公司所不爭執，堪信為真實本件兩造之爭點為：㈠力泰公司交貨之數量若干？㈡強度每平方公分一百七十六公斤、八十公斤部分是否為兩造買賣契約之範圍？㈢力泰公司所交付之混凝土是否有瑕疵？㈣水泥費用是否應自價金中扣除？㈤力泰公司是否有暴利行為或違反公平交易法之行為？㈥力泰公司得否請求加班費？
四、力泰公司交貨數量之標準：㈠力泰公司主張其所交付之混凝土數量如原判決附表所載，業據提出上開送貨收據
、請款明細表及興松公司工地主任王進添所簽寫之承諾書為據，證人即力泰公司副廠長涂盛森及預拌混凝土司機陳義順均到庭證稱：附表所示送貨單之記載都係真實的，貨均已送到興松公司指定之地點等語（見本院前審卷第一四四頁反面、第一四五頁反面）。興松公司依其工程模板需要澆注混凝土之體積核算需要數量而訂貨，力泰公司則依興松公司訂貨數量而送貨，所送之貨量於下貨後，興松公司隨即實施澆注工程，因此是否符合送貨單數量，應立時可知，且衡情工地人員於送貨單上簽收，即代表確有收到該送貨單上所載商品及其數量，興松公司辯以無法當場確認混凝土之數量，工地人員簽收確認不代表數量無誤，不合情理。何況，依力泰公司主張兩造請領款項之程序為交貨後翌月以請款明細表向興松公司請款，興松公司確認後簽發次月之支票給付貨款，此程序為興松公司所不爭執，若力泰公司所交付之數量較送貨收據所載短少，何以興松公司於力泰公司請款時仍未加以爭執，反而於請款明細上簽名確認？力泰公司主張均為當場驗收之詞，應較足採。
㈡興松公司工地主任王進添曾簽寫承諾書與力泰公司，其內容為：「興松有限公司
八十四年十二月二十六日應付力泰建設企業股份有限公司之款項四五六二三八元擬延至北二高樟樹里高架橋工程混凝土澆注完成後支付（預定完成時間八十五年元月五日），其餘陸續使用之混凝土之費用，也一併於混凝土澆注完成後支付」，興松公司雖辯稱王進添無權簽寫承諾書，公司對此並不知情。惟王進添於本院到庭結證稱：付款係依據經過簽名之簽收單上的數量付款，亦即力泰公司所提出之送貨單；八十四年六月其雖有離開本件工程，然同年十二月即再調回該處，承諾書之簽寫是因為興松公司未付款，力泰公司不願出貨，經其以電話徵得興松公司負責人乙○○同意才簽，電話中乙○○表示他會付款，只是時間慢一點，並同意其可以答應何時付款，興松公司確實有積欠價款四十五萬六千二百三十八元等語（見本院卷一第一０四、一０六頁、卷二第二０三頁），且經當庭與乙○○對質，乙○○亦稱：「我告訴王進添我是有條件付款，對造願意降價我才付款」、「價格合理當然會付，我是請對造先出料，價錢再談」（見本院卷二第二０三頁），足見王進添所稱曾因興松公司未付款至力泰公司不願出貨而與乙○○通過電話一事為真，雖乙○○堅稱未要王進添簽承諾書，是有條件才付款，然依兩造從八十二年開始長期合作之情及一般商業交易常態，豈有在未談妥價錢之前就訂貨、送貨之理，應以王進添所證為可採，故力泰公司主張至八十四年十二月二十六日尚應付四十五萬六千二百三十八元貨款（即附表所示八十四年十月份貨款）部分應屬可採。
㈢興松公司另辯以本件送貨量應以國工局之估驗數量為計算標準，即依卷附國工局
八十七年八月十八日八七工字第一八二五０號函覆結果，強度每平方公分二百四十公斤者一萬七千零一十一立方公尺、三百五十公斤者一萬六千三百一十八立方公尺，何況合理之誤差範圍為百分之三，力泰公司主張之送貨量顯然高於國工局估驗之結果（見本院前審卷第九二頁）。惟本件工程監工人員即中興工程顧問社工程師劉永輝到庭證稱：力泰公司送貨至工地均已灌至施工現場，因國工局估驗預拌混凝土之數量係按設計圖估驗，自與力泰公司實際送貨數量有差異，如現場施工之模板較大，預拌混凝土就會用得較設計圖估算者多，且因耗損之故，及每個工程都有可能模板範圍較設計圖上所繪者大，一般國工局估驗者會較實際所使用者為少等情（見本院前審卷第一五九、一六０頁），可知國工局只是依圖估算，與現場實際施作情形尚有出入，證人王進添亦證述：數量不符是因為⑴有很多合約外的臨時工程（指現場工地中的假設工程，不包含在國工局計算混凝土的範圍內）要用到混凝土；⑵有時候零頭只要一方但為了怕會不足，就會多叫一點；⑶灌入模具會壓縮，所需的量也會增加；⑷八十四年、八十五年間向力泰購買的水泥曾經用到八堵一個紀念碑之工程等語（見本院卷一第一０七、一０八頁，本院卷二第二０二頁），其為興松公司負責現場之工地主任，對於預拌混凝土之使用自必知之甚稔，所述應為可採，是縱使力泰公司主張送貨數量比國工局估驗數量超過百分之三，亦難指力泰公司送貨單所載數量不實，參諸前述載運預拌混凝土司機陳義順之證詞，更難僅以國工局估驗數量認定為力泰公司提供之預拌混凝土數量，況力泰公司送貨至工地現場均經興松公司工地人員簽收，並有前開王進添簽寫之承諾書足憑，因之興松公司主張應以國工局估驗數量為準，力泰公司所主張上開交貨數量價值已超過國工局估驗量價值達五百零三萬八千四百二十五元，如依國工局實估各規格預拌混凝土數量，力泰公司顯然超領五萬零一百三十五立方公尺，每立方公尺以一千六百八十元計算，興松公司溢付八百四十二萬二千六百八十元，應予扣除，顯不足取。
五、關於強度每平方公分一百七十六公斤、八十公斤部分是否在兩造買賣契約範圍內，查本件訂約書中，買賣標的雖僅記載強度每平方公分三百五十公斤、二百四十公斤之預拌混凝土，而未包括每平方公分一百七十六公斤、八十公斤之部分，然契約之成立並不以書面為要件，且力泰公司主張興松公司向其訂購上開預拌混凝土（數量如附表所示），業據提出前揭經興松公司人員簽名確認之請款明細表、送貨單，與王進添所簽寫之承諾書為據，並有證人涂盛森、陳義順之證詞可證，且證人王進添亦於本院結證稱：其於接手本件工程工地主任後認為要定契約，就從八十二年五月或七月開始訂約買貨，合約外工程關於一百七十六、八十公斤材料部分與力泰沒有簽約，但工程需要用到，所以也有沒有訂約就由工地以電話訂貨的情形，價格以叫貨時的市價計算；當初簽約的是高強度的混凝土，例如二百
四十、二百八十、三百五十公斤之類，二百十公斤以下沒有簽約；二百十、一百
七十六、八十公斤部分在對帳後已經請款的部分及後來按市價請款的部分都沒有問題，也就是說附表關於一百七十六、八十公斤的部分已經都沒有問題等語（見本院卷一第一０三至一０五、一０七、一０九頁、卷二第二０二頁），足證力泰公司確有依興松公司訂貨之指示，將強度每平方公分一百七十六公斤、八十公斤之預拌混凝土送至工地現場，其數量即如附表所示一百七十六公斤、八十公斤部分之記載，興松公司辯稱並未購買此部分預拌混凝土，尚非可採，則力泰公司請求此部分貨款四十萬零六百七十八元，應屬有據。
六、力泰公司所交付之預拌混凝土是否有瑕疵？㈠興松公司指述力泰公司於八十二年三月十九日至八十三年十月五日間所交付之預
拌混凝土因砂石品質不良，無法符合國工局之規範要求而有瑕疵，雖提出中興工程顧問社八十二年十月二十二日汐新（00）-00-0000號函及興松公司致力泰公司八十二年十月二十九日八二興高汐字第433號函為證（見本院前審卷第三九、四十頁），惟其內容並未詳指力泰公司何日所提供之預拌混凝土不符品質規範要求；興松公司又提出其自行製作之工程施工日報主張力泰公司於八十二年八月九日、十三日、十四日、十月二十日至二十四日、十一月十五日、二十三日、十二月九日至十三日共計十五日所提出之預拌混凝土不符品質規範，且該工程施工日報中並記載有「ＩＬＭ停工」、「篩分析不合格」等字樣，興松公司並以此日數計算其受有之人力閒置、機器折舊與泰勞人力閒置之損失，惟此工程施工日報係興松公司自行製作，已為力泰公司所否認，且經本院向國工局調取本件工程興松公司之監工日報表，其中八月九日、八月十四日（其餘日期未在監工日報表中）取樣做混凝土粗細粒料試驗及篩分析，其粗細粒料、各篩停留置、含泥量配合後級配均在規定範圍內，有該二日期之監工日報表、預拌混凝土粗細粒試驗報告表、粒料配合計算表、篩分析表在卷足憑（見本院卷三第四十至五三頁），已與興松公司所提出之工程施工日報不盡相符，再者，證人劉永輝於本院中經提示上開工程施工日報後亦證述：無法確定報告上寫有篩分析不合格即表示預拌混凝土含泥量過高，而僅寫ＩＬＭ停工亦無法判斷是因為預拌混凝土的關係，ＩＬＭ停工的原因很多，不能佐證混凝土合不合格等語（見本院卷二第二一五頁），可見興松公司所提出之工程施工日報並不足以證明力泰公司在該幾日所交付之預拌混凝土即有瑕疵。
㈡證人劉永輝並證稱：本件工程交付的預拌混凝土都是合格的，中興工程顧問社會
派人先去抽驗，如果不合格根本不會送來；本件工程有展延，但好像不是預拌混凝土之原因，據其等審查並沒有預拌混凝土之原因作展延等情（見本院卷二第二一四至二一五頁），王進添亦稱並無發生貨品送到工地才發生不合格的情形（見本院卷一第一０四頁），足證力泰公司主張所送至工地現場之預拌混凝土品質均無瑕疵，應可採信。王進添復進一步證述：「八十二年下半年及八十三年有發生中興顧問公司到力泰公司查驗不合格的情形，不合格就不能出貨」、「（提示興松公司所提上開中興工程顧問社函、其公司致力泰公司函與由王進添代表與力泰公司協調關於預拌混凝土品質協調會紀錄）這是指中興顧問公司抽驗時發生品質不良的情形，例如預拌前材料的品質不合格，並非指攪拌後的成品品質不良」等情（見本院卷一第一０四至一０五頁），而興松公司訴訟代理人亦稱：「我們指的預拌混凝土瑕疵是指在工廠就有瑕疵」（見本院卷二第二一六頁），亦即上開中興工程顧問社之函文及興松公司所指不合格者應是在力泰公司工廠之骨材，參以上述劉永輝、王進添之證詞，力泰公司主張其最後所交付送至工地現場之預拌混凝土之骨材，均合乎國工局規範要求，且其強度抗壓亦均合格等情，即可採信。
㈢興松公司又不能提出其他證據證明力泰公司提供之預拌混凝土為有瑕疵，則其主
張因預拌混凝土瑕疵致其受有人力閒置、機器折舊與泰勞人力閒置之損失，得與力泰公司之價金請求權扣抵，尚屬無據。
七、興松公司另指本件係其提供水泥予力泰公司製造預拌混凝土，故力泰公司至八十三年十二月底之計價均會扣除水泥費用，本件貨款自亦應扣除水泥費用一百零六萬一千一百七十五元，並提出工程估驗計細表為憑（見本院前審卷第一一二頁），惟此已為力泰公司所否認。觀諸兩造訂約書第九條約定：買方（即興松公司）以供應水泥方式訂購預拌混凝土時，應於施工前將應有水泥提供賣方（即力泰公司）以利作業；第三條復訂明價格僅指代加工之費用（見原法院卷第九頁），參以上開王進添所簽立承諾書記載：興松公司八十四年十二月二十六日（即八十四年十月份貨款）應付力泰公司四十五萬六千二百三十八元，該金額適與力泰公司所提附表記載八十四年十月份欠款相符，且證人王進添證述：「剛開始時水泥都是由國工局提供，當初訂的合約是提供材料給他們做，故所謂貨款是純粹攪拌和運輸的費用，與提供材料無關，也就是說當初簽的合約不包括水泥的費用」、「三五０、二四０KG的合約是我們要提供水泥給力泰，二００萬元不含水泥費用，是單純預拌費用」、「（附表八十、一七六KG）部分是以當時的市價付款與水泥無關，... 不管一七六或八十KG均是由我們提供，而力泰他們是依契約的單價一六八０請領代工費，... 到八十四年間我們已經結帳過一次，八十四年間提供的水泥不管多少KG，均是由力泰公司提供，故不需再扣除水泥費用」等語（見本院卷一第一０五、一０八頁），已經將兩造間是否扣除水泥費用之前因後果與兩造在八十四年間已經就之前費用結帳等事證述明確，興松公司雖提工程估驗計細表載有（扣水泥）字樣，然此乃其自行書寫，既為力泰公司否認，自難憑以遽認應扣除水泥費用，力泰公司所主張如附表之金額並無需扣除水泥費用，應為可採。
八、力泰公司是否有暴利行為、違反公平交易法或侵權行為：㈠按法院依民法第七十四條第一項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人
之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之，最高法院二十八年上字第一０七號判例可資參照。
㈡興松公司雖指力泰公司利用其趕工急需預拌混凝土之際，藉詞砂石風波起，而烘
抬價格，由每立方公尺九百三十元飆漲至一千七百元，迨砂石風波過後，卻未調降，而主張依民法第七十四條暴利行為、公平交易法第二十四條顯失公平行為，請求扣還，並得依民法第一百九十八條侵權行為規定，拒絕給付，且就已經給付部分，如以每立方公尺九百三十元計算，興松公司至少溢付二千九百二十九萬九千八百七十七元，依照不當得利主張扣回抵銷云云。然據力泰公司其並無獨占預拌混凝土業，光大台北地區合乎國工局要求之預拌混凝土業者即有近十家，興松公司得向其他業者購買一節，為興松公司所不爭執，即興松公司並非一定要向力泰公司購買，其得選擇向其他業者購買。
㈢雖興松公司辯稱更換預拌混凝土供應商之程序繁複，需先經國工局檢驗新廠全部
廠房設備及運轉、攪拌等時間是否符合國工局標準作業程序，且需進行多組試驗，總計驗廠程序至少需三個月至半年以上，故在工程遲延罰款每日一百六十萬之時間壓力下，顯然無法在短期內更換等詞為辯，然證人王進添已作證稱：「因訂約時正好發生預拌混凝土風暴，價格都很高，後來有降過價，... 我們曾要求力泰降價，有調降過一次，第二次要求時他們拒絕並表示可以另找廠商，尋找廠商期間他們願再提供預拌混凝土」乙節（見本院卷一第一０七頁），足見力泰公司在興松公司第二次要求降價時雖不同意，惟表示興松公司可另找供應商，並願意在此期間繼續提供預拌混凝土，依此情形，難認力泰公司主觀上有利用興松公司無法迅速更換供應商而逼迫興松公司必須繼續訂貨，且客觀上亦無不公平情形，揆諸前開判例，並無依民法第七十四條第一項撤銷買賣之法律行為，自亦無因逾同條第二項所定一年之撤銷期間，而無法聲請撤銷暴利行為後，改依同法第一百九十八條規定，拒絕履行債務，或依不當得利規定請求返還已付貨款。
㈣又公平交易法第二十四條固規定，事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯
失公平之行為，依據前述，力泰公司縱有因應砂石風波更動預拌混凝土售價，然以興松公司尚可轉向其他廠商訂貨，力泰公司亦承諾繼續供貨至其他廠商供貨為止，對興松公司而言並無顯失公平可言，與公平交易法第二十四條規定要件不符，興松公司此部分抵銷主張均無可採。
九、力泰公司另提起追加之訴，主張依兩造所簽訂之訂約書第十一條後段約定，送貨時間，由買方於澆置前三天通知賣方按時送達，如在十七時至二十四時施工，加班費每立方公尺酌收一百元，二十四時後加收二百元，請求興松公司給付尚積欠之加班費二十六萬五千三百五十元及其法定遲延利息，然為興松公司所否認，力泰公司就此部分未能舉證以實其說，則其請求尚屬無據，不應准許。
十、縱上所述，力泰公司本於買賣之法律關係，請求興松公司給付價金一百二十六萬一千六百七十八元，自屬有據，應予准許。原審准力泰公司請求八十六萬一千元，及自八十六年九月七日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，並准供擔保宣告假執行，均無違誤，興松公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，委無理由，應予駁回。至原審駁回力泰公司請求超過上開金額並自八十六年九月七日起算之遲延利息部份，力泰公司上訴意旨指摘原判決不當，洵屬有據，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。另力泰公司追加之訴，請求興松公司再給付二十六萬五千三百五十元及自民事追加起訴暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，亦失所附麗併予駁回。又本件命興松公司給付部分，因未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，力泰公司聲請假執行，即無必要，原審就此部分駁回力泰公司假執行之聲請，理由雖有不同，結論相同，附此敘明。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，力泰公司之上訴為有理由，力泰公司追加之訴及興松公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
書記官 張 淑 芬