臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第一二七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 曾肇昌律師被上訴人 建住建設股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號六樓法定代理人 李畯陸訴訟代理人 陳昆明律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年五月一日臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第九一八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴、追加之訴及返還假執行給付之訴均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。添
二、右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。添
三、被上訴人應將坐落於新竹市○○段○○○號，面積二三‧一一平方公尺，門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號二樓之六之房屋交付上訴人。
四、被上訴人應將坐落新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號房屋一樓轉角機械停車位交付於上訴人。添
五、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百四十八萬九千二百一十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
六、被上訴人應返還假執行所為給付二百三十五萬二千九百九十五元，並自八十七年一月七日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息。添
七、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。添
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
一、高院於八十六年九月十七日到現場履勘，地下室有淹水痕跡，屋頂隔熱磚有鬆動，至於停車位，因無鑰匙，且未繳電費，未能啟動，其他二十五戶房屋因鑰匙由建住公司持有，未能打開房門，無法讓法官進入瞭解情形，為此，再於八十七年三月二日再履勘現場後，上訴人於同年月九日請建住公司提供上訴人有關文件或修補而為交屋，但被上訴人卻置之不理，聲稱其已拋棄占有，旋由高院判決，迄今將近二年，合先陳明。
二、建住公司既稱拋棄占有，何以保留二十五戶鑰匙，雖上訴人一再主張，經公正人員驗證查收，但為建住公司所拒，故意將經國雅舍上鎖，拒不開門，以致無法請人進入鑑定，甚至發回前鈞院法官現場履勘時，尚大門深鎖，拒不配合開門驗證，在這情形下，何能謂之拋棄占有，何能不負遲延交付之損失賠償責任。又大門深鎖的情形下，房屋內之設備未依債務本旨完成給付者，何能謂之已拋棄占有不負補修責任。
三、按「經國雅舍」之履約保證金之請求返還，須使用執照領取後水電接通交屋時，始得為之。但被上訴人對於經國雅舍是否已合法完成交屋，至有疑問，被上訴人自難以使用執照取得，通知到其辦公室點交遭拒，認已完成點交房屋，依最高法院發回意旨指被上訴人之主張已完成點交，顯然與法不合。
四、關於停車位部分：㈠查兩造合建契約書，關於建物分配，於契約第十一條規定，甲方分得本建築
物地下室，一至七樓全部百分之四十七及停車位。添㈡依合約分歸上訴人部分共有建物二五間及停車位二個，其中房屋部分由上訴
人指定起造名義人，均列屬上訴人合建分配取得部分，合先陳明。添㈢至於停車位上訴人部分原規定在地下室，但因被上訴人要求地下室停車位均
歸被上訴人，乃改在如上訴聲明四所載的一樓轉角機械停車位。添㈣關於前開停車位之位置及設施業經發回前鈞院現場履勘時，由被上訴人現場
指定該二個停車位及設施即位於該棟房屋一樓轉角機械停車位，此經被上訴人指示的停車位置，上訴人合意該位置被上訴人縱認係追加訴訟，但已經被上訴人於發回前指認在案，不生不同意的問題，但該停車位迄未依債務本旨點交上訴人。
五、關於遲延交付損害賠償部分，原請求⒍⒉至⒈損害金三三六萬元，嗣擴張請求至⒓止減按四四八萬九二一四元，茲依中華經建鑑定中心鑑定結果以二五戶及機械停車位二個損失每個月共一五萬一五一二元，則自八二年八月至八四年二月損失共三一九萬九二八九元，又自八四年三月至八九年六月損失共九九一萬二一八元，則本案請求自八二年六月二日至八五年十二月三一日止應為六三六萬三五四元減按四四八萬九二一四元。
乙、被上訴人建住建設股份有限公司（下稱建住公司）方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、被上訴人如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
一、本件上訴人反訴主張，被上訴人興建之經國雅舍房屋，未依合建契約建築，存有諸多瑕疵，被上訴人迄未完工交屋，應負給付遲延責任云云，並非事實。按上訴人於八十七年三月九日在 鈞院前次審呈報狀所主張被上訴人應提供有關文件或修補部分，分述如左：
㈠關於施工結構圖、平面圖部分：平面圖影本會在交屋時給付，但上訴人拒絕交屋。施工結構圖無分送各戶之例。
㈡關於水電、消防、保全施工圖部分：上開配置圖交屋時會交付，上訴人拒交屋，被上訴人已拋棄占有。
㈢關於各戶對講機部分：該對講機係因使用年久損壞失修，並非給付有瑕疵，被上訴人無為之維修汰換之義務。
㈣關於騎樓天花板頂燈部分：係因年久失修，及自然耗損未修復，並非給付有瑕疵，被上訴人無維修義務。
㈤關於一Ｆ、二Ｆ、七Ｆ全部及三Ｆ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ需全部整潔交屋部分：
被上訴人均已整潔待交屋數年，上訴人不點收，被上訴人已拋棄占有。㈥關於鋼筋無幅射證明及非海砂屋證明部分：本件交屋當時無此規定及約定，被上訴人無此義務。
㈦關於建築使用執照影本部分：交屋時會交付，上訴人不交屋，被上訴人已拋棄占有。
㈧關於要求被上訴人建住公司列出修護工程估價單及訂定完工日期部分：因上訴人要求被上訴人前述修護為無理由，被上訴人無修護義務。
㈨關於機械停車位上面消防及電燈部分：均無問題。
㈩關於請建住公司恢復水電錶部分：因上訴人拒絕交屋，被上訴人拋棄占有，水電被停乃必然，申請恢復乃上訴人之權責。
關於機械停車位、鋼骨結構、車台結構請建住公司提出日本進口證明書部分：契約書並無約定必須日本進口，惟承包商確係使用日本進口之動力馬達。
關於騎樓地面、邊牆大理石修補部分：係四、五年使用之間之耗損，被上訴人無代為維修之義務。
關於水電檢視已壞掉的電燈部分：被上訴人無代為維修換新之義務。
關於地下室抽水馬達損壞、照明設備、供電系統部分：被上訴人無繼續代為維修之義務。
七樓、Ｆ、Ｇ、Ｐ原為兩戶，經打通後變為一戶，建住只提供一套廚俱，應
再補一套部分：按房屋設計既然祇一個廚房，當然祇一套廚俱。綜上各節觀之，上訴人所要求修補者，均在交屋使用四、五年間因自然耗損或年久失修所致。被上訴人無繼續替住戶維修之理。其餘或無給付義務或上訴人拒絕交屋受領，被上訴人已拋棄占有。且均非房屋給付有瑕疵。
二、本件上訴人於一審反訴請求被上訴人給付自由大樓地下室停車位二個，此部分已經一審判決駁回，二審判決駁回其上訴，第三審判決駁回上訴確定。惟上訴人在一審之反訴並未請求「經國雅舍地下室停車位鑰匙」。最高法院八十六年度台上字第一六四四號判決就「上訴人請求被上訴人交付經國雅舍地下室停車位鑰匙」部分發回。其實經國雅舍根本沒有「地下室停車位」。上訴人所言經國雅舍地下室停車位乃子虛烏有。鈞院前次二審駁回上訴人反訴請求被上訴人交付經國雅舍停車位鑰匙，其實並非上訴人反訴聲明請求之範圍。而且，經國雅舍之停車空間乃包含在一樓建物之內，被上訴人已連同房屋部分通知上訴人受領，而上訴人拒絕受領之後，被上訴人已拋棄占有。亦無再給付之義務。
三、爰再就上訴人上訴聲明之請求顯無理由分項析述如左：㈠關於聲明第三項，請求被上訴人交付坐落於新竹市○○段○○○號，面積二三
‧一一平方公尺，門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號二樓之六之房屋部分，因係上訴人受領遲延，被上訴人已依法拋棄占有，因此，被上訴人已無給付義務。
㈡關於聲明第四項，請求被上訴人交付坐落新竹市○○路○段○○○巷○弄○○
號房屋一樓轉角機械停車位部分，為上訴人以往訴之聲明所無。屬訴之追加，被上訴人已表明不同意。更何況該機械停車位係經國路一段三七九巷十弄十三號一樓房屋之一部分，而非獨立之建築。亦因上訴人之受領遲延，被上訴人已依法拋棄占有，因此，被上訴人已無給付義務。
㈢關於聲明第五項，上訴人請求被上訴人因遲延交付建物賠償，惟因本件建物係
上訴人受領遲延，已經被上訴人限期催告後拋棄占有，而非被上訴人遲延給付，因此，被上訴人自無賠償給付遲延之損失之理。
㈣因本件被上訴人履行合建契約已全部完成。卻因上訴人無故受領遲延，被上訴
人並經依法催告而拋棄占有。一審判決認為上訴人應依合建契約返還工程保證金而為被上訴人勝訴之判決，並准被上訴人供擔保而為假執行。因此，上訴人在假執行程序返還保證金及遲延利息二、三五二、九九五元，自無不合。
理 由
一、甲○○於原審反訴聲明請求交付「經國雅舍」房屋地下室停車位鑰匙（見原審判決正本事實欄反訴聲明第一項及附表二第二項），嗣於本審中主張因該地下室全部歸屬建住公司，其所分配之停車位為新竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋一樓轉角機械停車位，故更正聲明請求建住公司交付該機械停車位，經核其請求之基礎事實同一；另甲○○就其關於遲延交付之損害賠償金擴張為四百四十八萬九千二百十四元，經核係屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定，應予准許。
二、建住公司起訴主張：兩造於八十九月二十日簽立合建房屋契約書，由甲○○提供其所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，與伊合建「經國雅舍」房屋（下稱系爭房屋）。伊依上開合建契約約定，交付履約保證金六百萬元予甲○○，並約定甲○○應於七樓頂版完成時，返還伊三百萬元（此部分已退還）；於使用執照領取後，水電接通交屋時退還三百萬元。伊已於八十二年三月竣工，八十二年六月二日領得使用執照，並完成所有權登記，伊屢次以存證信函通知甲○○就其分配之如附表所示房屋辦理交屋，均置之不理，尚應退還伊之保證金二百零一萬六千九百八十五元等情。爰求為命甲○○如數給付，並加計法定遲延利息之判決（建住公司另請求返還自由大樓履約保證金及其利息部分，業經判決建住公司勝訴確定）。
三、甲○○則以：建住公司就合建之系爭房屋，有多項契約約定義務並未完成，屢經催告猶不置理，並未依債務本旨提出給付，不得謂為已完工交屋，伊自得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：系爭房屋有詳如原判決附表二所載之多處瑕疵，尚未完工，建住公司迄未交屋，伊因建住公司給付遲延，受有租金損害四百四十八萬九千二百十四元等情，爰求為命建住公司交付伊新竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓之六房屋、同巷十弄十三號房屋一樓轉角機械停車位（原請求交付系爭房屋地下室停車位鑰匙）及給付伊損害金四百四十八萬九千二百十四元暨其法定遲延利息之判決（甲○○其餘反訴之請求，業經判決甲○○部分勝訴，部分敗訴確定）。
四、建住公司主張兩造於八十九月二十日簽立合建契約，由甲○○提供其所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，與其合建系爭房屋。建住公司依上開合建契約約定，交付履約保證金六百萬元予甲○○，並約定甲○○應於系爭房屋七樓頂版完成時，返還伊三百萬元（此部分已退還）；於使用執照領取後，水電接通交屋時退還三百萬元。該房屋已於八十二年三月竣工，八十二年六月二日領得使用執照，並完成所有權登記，甲○○尚有履約保證金二百零一萬六千九百八十五元未退還之之事實，業據建住公司提出合建房屋契約書份為證（見原審卷第十一頁至十八頁），且為甲○○所不爭執，堪認建住公司此部分之主張為真實。
五、建住公司主張其屢次以存證信函通知甲○○辦理交屋，均置之不理，其已依法拋棄占有，甲○○依約應退還保證金二百零一萬六千九百八十五元之事實，業據提出存證信函為證（見原審卷第五二至五七頁），甲○○則辯稱系爭房屋，有多項契約約定義務並未完成，建住公司未依債務本旨提出給付，不得謂為已完工交屋，伊自得行使同時履行抗辯權等語，惟查：
㈠系爭合建房屋契約書第五條約定：「保證金：乙方（即建住公司）提供甲方（即
甲○○）新台幣六百萬元整作為履行本約之保證金．．．」；第六條約定：「保證金之退還：甲方應於㈠七樓頂版完成時退還乙方新台幣三佰萬元整。㈡使用執照領取後水電接通交屋時退還乙方台幣三佰萬元整。以上保證金之退還，屆時由乙方函件通知甲方，甲方於接到通知翌日開立一星期之期票。」（見原審卷第三十一頁反面），由是觀之，兩造約定建住公司交付保證金之目的，乃在督促建住公司確實履行合建契約，完成大樓之興建，俾免半途而廢造成甲○○之損害，其性質係屬履約保證金性質。故於建住公司完成建物之興建，領取使用執照後水電接通交屋時，甲○○即應返還上開保證金。換言之，甲○○之返還保證金係以建住公司領取使用執照、接通水電及交屋為其停止條件，亦即系爭房屋在法律上（取得使用執照）及事實上（水電接通）均處於可使用之狀態，即合於履約保證金所擔保之目的。甲○○應於接到建住公司交屋及退還保證金之函件時，開立支票退還保證金。
㈡查系爭房屋已於八十二年三月竣工，八十二年六月二日領得使用執照，有新竹市
政府工務局工使字第二六三號使用執照在卷可稽（見原審卷第三六頁），且經原審履勘現場結果：「全大樓共五十八戶已有部分住戶住進來，．．．門口的電視電話對講機有影像可使用，．．．大樓門口貼有催繳電話費之單子」，有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第九十頁），足證系爭房屋已領取使用執照、接通水電，處於通常可使用之狀態，經建住公司分別於八十二年九月二十五日、八十三年二月二日、八十三年二月二十三日以存證信函通知甲○○交屋及退還保證金（見原審卷第五一至五七頁），應認建住公司已依債務本旨實行，提出給付，依合建房屋契約書第六條之約定，甲○○應返還保證金。
㈢甲○○雖辯稱系爭房屋，有多項契約約定義務並未完成，屢經催告建住公司均未
依債務本旨提出給付，不得謂為已完工交屋等語，惟查甲○○於本件審理中，其前後數次所主張之房屋瑕疵情形均不一致，經本院一再闡明，迄至本院言詞辯論終結時，甲○○仍無法具體指陳系爭房屋之瑕疵情形，有言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第一一八頁），則其空言主張系爭房屋有多項未依契約約定義務完成等語，即非可採。至甲○○於原審及本院前審所主張之大理石有破裂、裁製不良；樓頂板鬆動；電梯無安全檢查及保養；電路開關以台製品代替日製品；發電機、抽水泵品質不良；地下室尚待整修；未交付非海砂屋、輻射屋證明、施工結構圖、水電、消防、保全施工圖、建築使用執照影本；各戶對講機修復安裝；騎樓天花板頂燈換裝；一Ｆ、二Ｆ、七Ｆ全部及三Ｆ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ需全部整潔交屋；未列出修護工程估價單及訂定完工日期；機械停車位上面應有消防及電燈；恢復水電錶；未提出機械停車位、鋼骨結構、車台結構日本進口證明書；未檢視水電已壞掉的電燈；地下室抽水馬達損壞、照明設備、供電系統；七樓、Ｆ、Ｇ、Ｐ應再補一套廚俱等（見原審卷第七一、九一頁反面、九二、九四、一三七、一四二頁反面、一四五、一八六頁反面、一九○頁、本院上字卷第五四、二三五頁反面、本院更一字卷第十八、十九、六四、九二、九三頁）物之瑕疵抗辯，惟經中華經建鑑定中心依合建契約及銷售海報登載內容，與現有設備不足或需要改善工程，鑑定結果，其缺失部分僅地下室無漏水罩及防水粉刷，有鑑定書可稽（見外放鑑定書第四頁及估價鑑定表第十三頁），而該地下室依約係分歸建住公司取得，縱無漏水罩及防水粉刷，亦不影響分歸甲○○之房屋部分之住居安全，益證系爭經國大樓已依約完工。況經核兩造合建契約內容並未就線路支線開關約定品牌，亦未約定建住公司有提出非輻射屋、海砂屋證明、施工結構圖及七樓、Ｆ、Ｇ、Ｐ裝設二套廚俱之義務；系爭房屋所裝設之發電機並非劣質品，有建住公司提出之合約書及進口報單附卷可參（見原審卷第一二四至一二八頁）；八人份電梯係三菱牌，亦據建住公司提出電梯係三菱牌之照片及昇降設備使用許可證影本一件為證（見原審卷第一九八、一九七頁），堪信建住公司已依約提出該部分之給付；至建材係以何種劣等品代之甲○○並未舉證以實其說；而其餘所稱之瑕疵，以系爭房屋自八十二年六月二日取得使用執照迄今已七年餘，於八十三年十二月十三日原審現場勘驗時「全大樓共五十八戶已有部分住戶住進」等情形觀之，其或因年久失修，或屬正常使用下自然耗損，建住公司依約既無為之維修汰換之義務，自不得謂建住公司之給付有瑕疵。另地下室所設之污水馬達係向至盛工業股份有限公司所購買裝置，有一年之保固期限，此有該公司出廠保證書可證（見本院更一字卷第六十至六二頁），因八十六年四月初屋外水溝堵塞污水倒灌入地下室，致污水馬達浸壞而未發生抽地下水之功能，此有系爭房屋區分所有權人會議記錄可稽（見本院更一字卷第四六頁反面），足證該地下室之淹水係屋外水溝堵塞所致，而非建住公司給付之污水馬達有瑕疵所致；且系爭房屋再經本院前審履勘結果：「一、勘驗騎樓之大理石地板之外緣有缺角是舊痕。二、勘驗屋頂之隔熱磚有鬆動。三、勘驗經國路三七九巷一○弄7F-1、7F-2、7F-3、7F-6之格局內都有炊洗設備及一部冷氣機，並未發現漏水之現象。」「一、乘坐該樓之電梯沒有問題。二、十七號二樓之二、三、四、五、六、七、八之房屋內有一間浴室、各台冷氣及對講機，有一座炊洗廚房設備，沒有滲水現象。二樓之七有一台逃生返降機。三、三樓之二、三、四、五號為甲○○所有，屋內設備與二樓相同，而三樓之六、七、八、九已有人住。四、一五、一七號店舖用之店，因久未繳水電費，被斷水電，從外面看有鐵（鋼材料）捲門、玻璃門，由玻璃門望進去是一間大空間。五、勘驗機械停車設備可以操作，升降機可載重二千五百公斤，分上、下停車位，上層停車位由底盤量至天花板樑為一四九公分，下層停車位由地上量至最高點為一七○公分，入口處量為一五四公分。以福特二千ＣＣ轎車當場勘驗停車位，下層停車操作沒有問題，上層停車位因海龍滅火器突出二十公分以致高度不夠不能停車。」（見本院本審卷第四一、八三頁），惟上開停車位上之滅火器嗣經建住公司改善移至側墻，已可停車（見本院本審卷第一○二頁、一○四頁），自難認系爭房屋有甲○○所辯稱之瑕疵或未完工之情形存在。況甲○○辯稱建住公司係承攬人（見原審卷第七一頁），而按民法第四百九十二條規定承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而甲○○所指之上開瑕疵均非屬減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。甲○○執此辯稱建住公司未完工等語並無足採。
㈣按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條
件已成就；又有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有，民法第一百零一條第一項、第二百四十一條第一項分別定有明文，故負交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有，而免其義務。查甲○○之返還保證金係以建住公司領取使用執照、接通水電及交屋為其停止條件，而系爭房屋已於八十二年三月竣工，八十二年六月二日領得使用執照，並完成所有權登記，建住公司曾分別於八十二年九月二十五日、八十三年二月二十三日以台北郵局第三十二支局第六一一號、台北郵局第三十二支局第六十四號、台北郵局第三十二支局第一○六號存證信函，通知甲○○點交房屋並要求甲○○返還保證金，已如前述，是以建住公司已依債務本旨實行提出給付，堪以認定。甲○○於收受通知後均拒不受領系爭房屋。嗣於本院前審審理中，建住公司亦曾將全部鑰匙提出於法庭，欲交付甲○○，亦遭其拒絕（見本院上字卷第一三五頁），建住公司復於八十六年七月四日以存證信函再通知甲○○於八十六年七月九日至系爭房屋辦理點交，或於同年七月十二日至建住公司辦公室拿取鑰匙，逾期建住公司即拋棄對甲○○分配取得之系爭房屋之占有，有存證信函在卷可稽（見本院上更一字卷第三一頁），甲○○承認收到該通知，惟仍拒絕受領系爭房屋（見同上卷第二五頁反面），並主張應經公正人員驗證查收，然查合建契約中並未約定交屋須經公正人員驗證查收，甲○○既未能證明建住公司有未依約完成系爭房屋之情事，則其為免除返還保證金之義務，於系爭房屋取得使用執照水電接通後七年餘，一再藉詞應經公正人員驗證查收而拒絕自行受領系爭房屋，顯係以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一百零一條第一項之規定，視為條件已成就，亦即應認建住公司已完成交屋給付義務，況建住公司業已依法拋棄系爭房屋之占有，依法亦免其交付房屋之義務，則甲○○辯稱建住公司未依債務本旨提出給付，不得謂為已完工交屋，其得行使同時履行抗辯權，拒絕返還保證金等語，自無可採。
六、末查甲○○反訴主張建住公司應交付系爭房屋中其所分得之門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號二樓之六之房屋及同巷弄十三號房屋一樓轉角之機械停車位並給付其相當租金之損害四百四十八萬九千二百一十四元及法定遲延利息等語。惟查建住公司於起訴前及本件訴訟進行中，多次通知交屋，甲○○無正當理由拒不協同辦理，已受領遲延，經建住公司依法拋棄如附表所示房屋之占有，而免其交付之義務，已如前述，則甲○○請求建住公司交付上開房屋及機械停車位，即屬無據，應予駁回。又甲○○受領遲延，應自負遲延之責，其主張建住公司未依約交屋，應賠償其所受相當租金之損害四百四十八萬九千二百一十四元，自無理由，亦應予駁回。
七、綜上所述，建住公司依據履行合建契約之法律關係，請求甲○○給付建住公司二百零一萬六千九百八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即八十三年十月三十日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。另甲○○請求建住公司交付上開十七號二樓之六房屋及十三號房屋一樓轉角機械停車位，並賠償相當租金之損害四百四十八萬九千二百一十四元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開建住公司請求有理由部分，為建住公司勝訴之判決，就甲○○請求無理由部分（損害金追加請求部分除外），為甲○○敗訴之判決，經核均無不合。甲○○就上開敗訴部分上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，其上訴應駁回之。又原判決關於命甲○○給付部分並未因甲○○之上訴而被廢棄或變更，則建住公司依原判決假執行之宣告所為之假執行，即無不當，甲○○請求建住公司返還假執行所為給付二百三十五萬二千九百九十五元及自八十七年一月七日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴、追加之訴及返還假執行給付之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。