台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第一三二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許國棟律師複 代理人 林健智律師被上訴 人 甲○○右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十二日臺灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第三二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。添
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
三、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。添
貳、陳述：
一、程序部分：上訴人於發回前審八十六年上字五五四號答辯狀附件㈧賴阿港等四十六人同意書內載賴行漢、賴善、賴紹文、塗阿呆、賴舜連、賴善欽、賴林阿桂、賴永杞、賴善慶、賴善祺等十名已死亡未辦繼承等可資証明其應有部分為其繼承人賴俊榮等繼承為公同共有，此有同意書可證（上證一號）。而民法第八百二十一條之規定，於公同共有不適用之，業經最高法院二十九年上字第四九四號著有判例以及司法院第二四八八號解釋有案，至於被上訴人引用五十四年台上字第二０三五號判例係指確認 管理權，究與本件不同，自難援引之餘地。添
二、實體部分：㈠依鬮分契約書之約定，系爭土地有分管而管理使用。按依昭和四年（民國十八
年）舊曆十一月廿八日鬮分契約書之第六項之批明「宜蘭郡礁溪庄林尾貳五貳番仝貳五四番仝貳五四番之一仝貳參參番之一仝貳參參番貳仝貳參貳番仝十六結字三圍八八番建物敷地及其他所有頂五大房之公業應得五分之壹仍作參大房輪流作公業批炤」該房屋之坐落為宜蘭郡礁溪庄十六結子三圍八八番地為上開鬮書所明載「礁溪庄十六結字三圍八八番建物敷地（即基地）有案。並批明及其他所有頂（台語上面房分之意）五大房，即上開水旺（大房）、旺波（第二房）正溪（第三房）正生（第四房）、正坤（第五房）、等五大房相符，尤其更約明「五大房之公業應得五分之壹仍作參大房即賴榮燦、賴行英、賴善傑之子孫輪流作公業使用」有案（上證三）。而且鬮分契約書已約明房屋為分割土地為分管使用至明，而且○○○鄉○○○段三圍小段八八地號建地重測後○○○鄉○○段○○○號建地，此有宜蘭縣政府八六府地劃字第八九六九四號函可考（上證四）。添㈡按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能
與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。著有四十八年台上字第一四五七號判例可稽。又依七十三年第五次民庭會議決議採取乙說：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判，其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」而上訴人於發回前審八十六年五月十二日答辯狀之附件㈧附有共有人賴阿港等四十六人同意書內亦蓋章証明房屋確係向林枝助所購得之老舊房屋而修建（上證一）。並有原審附卷抦之買賣讓渡書所載符合（上證七）則上訴人所稱房地確係父賴三火向訴外人林枝助買受，而林枝助係向被上訴人所承購房地，揆諸上開判例意旨及七十三年第五次民庭會議之決議，則上訴人係轉讓而繼受房屋所有權人，應推斷可繼續使用土地而非無權占有，本件依鬮分契約書開宗明義：「：：邀請公親到家酌議將先人遺下土地及家屋按作參大房攤分：等等，可資證明已經共有人協議分割房屋並分管土地。添㈢上開鬮分契約書於昭和四年（民國十八年）舊歷十一月廿八日所立時因長房及
四房自小亡故，乃批明「長房及四房之香祀作參大房均傳奉祀批炤」。而立鬮分契約書人次房賴榮燦、參房叔賴行英、五房侄賴善傑。其中次房賴行才於昭和四年十一月十三日死亡乃由其長子賴榮燦為立鬮分契約書人，並由其妻賴蔡阿申（賴榮燦之母）為在場人。另五房行南（出生別誤報四男）於大正八年八月十八日死亡，由其長男賴善傑為立鬮分契約書人，並由其妻賴吳鴛（賴善傑之母）為在場人，另邀請公見人黃仁土、族親人賴行安、代書人張倉連書寫，則系爭土地已經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分有占有收益之權利添尤其長房及四房自小亡故乃未申報戶籍登記，亦經礁溪鄉戶政事務所八十七年六月十六日礁溪戶字第一六四三號行文表略以：「有關台端申請賴旺波住台北州宜蘭郡礁溪庄十六結字三圍八十八番地，明治二十八年十月二十八日全戶除戶謄本乙事，經按址查本所日據時期除戶簿，無賴旺波君死亡除戶謄本，故所請『礙難核發』請查照。等等（上證八號），乃於鬮分契約書約定長房及四房絕嗣其香祀由參大房均傳等可資明證。添㈣惟依上開鬮分契約書開宗明義：「仝立鬮分契約書人次房侄賴榮燦參房叔賴行
英五房侄賴善傑等竊謂公藝九世同居之軼事我叔侄豈不欲綿長合爨以步古人之遺風哉祇為樹大枝分水長泒別理固然也是以邀請公親到家酌議將先人遺下土地及家屋按作參大房攤分該地有廣狹田有肥磽俱是憑公配撘各房喜悅各分各當各分門而別戶自守業以成家：：」之約定，雙方就家屋部分已分割，非僅屬分管（五十七年台上字第三六七號判例）及上證十八號附表之建物謄本及房屋稅藉資料可證。按批明次房賴榮燦應分得田地外又分得過水家屋貳宮（間）連后落落鵝厝貳宮（間）以上歸次房應得，如附圖㈠所示合計四間房屋。又批明參房賴行英應分得田地外，又分前落（前面）家屋參宮（間）連豬椆（欄）壹所如附圖㈡所示房屋參間豬欄乙所。另批明五房賴善傑應得田地外，又分後落（後面）正身厝家屋參宮（間）如附圖抦所示之房屋參間，業經被上訴人於八十七年九月七日在 鈞院自認無誤，並經上訴人於八十七年八月二十日提村鄰長證明書以及八十七年九月十五日呈報中國文化學院李教授乾朗提供資料，就鬮分契約書上開所載被上訴人分得過水家屋以及后落落鵝厝之記載，與被上訴人原割房屋位置圖均屬相符，亦無異議而觀之上訴人之主張均屬事實無誤。核與被上訴人所傳證人賴紹宗、賴蒲常於八十七年六月十二日勘驗現場時亦證稱分到房屋位置圖中㈠ａ㈠ｂ無誤（上證九號）。添㈤本件發回前 鈞院於八十七年六月十二日兩造引導法官勘驗現場所拍攝之照片可資佐證雙方之上五房之土地自日據時期已分管至今，並有證人之結證可稽：
Ａ、證人賴善洪於鈞院（提示房屋位置圖）問：「你們上５房可是按此圖分管？
」答：「沒錯。」又問：「你可知何時按此圖分管？」又答：「我民國十五年出生，好像我懂事（大約４、５歲）即是按這樣分管。」再問：「你們是如此分管，若房子舊了要翻新是否也按此圖位置蓋？」再答：「對，各人蓋各人的地方。我現在住圖上橘色的位置。」復問：「兩造相爭的地方，是否以前即是如此分管？」復答：「沒錯。」在案。而上開所指分管係就房屋位置之土地而言。添
Ｂ、問證人林枝助：「（提示房屋位置圖）甲○○分管之郭水賣給你？」答：「對，因這部分是他們分管，我買下來，一部分賣給賴三火（是圖中㈠ａ㈠ｂ部分），其餘部分我拆掉做道路使用，那時因大家都是鄰居，均是口頭講，沒有立契約。」又問：「你買此房子後，甲○○可有回來要此房子？」又答：「他有回來，但我買房子後即拆掉，甲○○也知道。」再問：「你賣此屋給賴三火，由乙○○住，甲○○回來時可有意見？」再答：「沒有。」復問：「你向何人買？」復答：「我前款是我爸交給他們三兄弟，尾款是我交給賴蒲常，尾款大約是二萬元，當時沒有立收據，但鄰居都知道此事。」法官乃問上訴人：「何時拆屋重蓋？」答：「大約七年前。」法官問被上訴人：
「這七年間被上訴人可有回來？」答：「有，每年我都有回來掃墓：：」云云，適足證明被上訴人確有將房地出賣林枝助再轉賣上訴人之父賴三火無誤。添
Ｃ、證人賴如閏：「林枝助買此㈠ａ㈠ｂ房子你可知道？（提示房屋位置圖）」答：「乙○○是我堂弟，林枝助是我朋友，那時我正在此房子這邊工作，林枝助向甲○○他們買此屋時，我有聽到是三萬七買的，當時我叔叔賴三火、林枝助的爸爸、賴蒲常、賴紹宗、甲○○在場我們五大房均知此事。」云云相符。添㈥按：「土地與房屋為各別之不動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖
將基地及其第一、二層房屋出賣與上訴人，其對於未出賣之部分自得行使權利，又系爭房屋所用之基地，買賣契約既無特別約定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用」（四十三年台上字第六三九號判例參照）查被上訴人於第一審八十五年十二月十三日勘驗現場主張：「原告（被上訴人）稱該屋之基地原為原告建物之用，大約民國六十一年間原告遷移他處被告（上訴人）將該屋拆除而在原地整修」被告即上訴人稱：「原告之原有房屋及基地賣給林枝助，後來我再向林枝助購買改建」而被上訴人對上訴人之表示亦不爭執，並未有反對之表示，此有勘驗筆錄可稽。而上訴人於原審八十六年五月十二日答辯狀之附件㈧附有共有人賴阿港等四十六人同意書內亦蓋章証明房屋確係向林枝助所購得之老舊房屋而修建，並有原審附卷抦之買賣讓渡書所載符合，則上訴人所稱房地確係父賴三火向訴外人林枝助買受，而林枝助係向被上訴人所承購房地確係事實，揆諸上開判例意旨，該讓渡書既無特別約定，亦應推斷默許上訴人繼續使用分管之土地。添㈦被上訴人甲○○及賴紹宗、賴浦常三兄弟於民國六十三年二月五日將應有土地
及房屋以全部價款新台幣參萬柒仟元正出賣給訴外人林枝助，同年民國六十三年二月十日林枝助再將部分土地及房屋，以全部價款新台幣貳萬元正再轉賣給賴三火即上訴人生父，嗣後由上訴人乙○○執管。此有上開證人之結證可稽。
本件既經共有人四十二人出具同意書同意如第一審複丈成果圖所示（Ａ）面積一０五‧九二平方公尺土地同意由上訴人使用，並出具同意書附印鑑證明書為憑，以示確有同意，適可證明訟爭房屋使用之土地確由前手繼續使用至今並非無權占有，亦有林枝助及賴如閏之證言可考，尤其被上訴人出賣房地取得價款之代價後，竟訴求後手之上訴人拆屋返地與全體共有人，其有權利之濫用及違背誠實信用原則。添㈧分管契約之成立，僅須由共有人全體共同協議定之，且不以訂立書面為必要，
以明示或默示之意思表示成立，自亦均無不可，最高法院判決謂按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（八十三年台上字第一三七七號判決參照）由附卷之現場照片系爭土地之共有人間自日據時期即事實上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益、各自占有之土地，未予干涉，已歷年有所，即非不得認有默示分管契約之存在。添此就分鬮契約書內已書明所有頂五大房之公業應得五分之一仍作參大房輪流作公業以及頂房（即五大房）之公廳、大廳、應得參分之一，仍作參大房均開等語，可資明證系爭土地上五大房之土地及塗姓祖均自日據時代劃定使用範圍互不平涉歷年有所，並有塗姓之塗麗水於八十九年十月十三日在鈞○○○鄉○○○路○○○號到七十二號房屋之土地是分管，此就鈞院問：「若土地記在別人名下，房屋其他人在住房，屋壞了要重建，是否須經土地所有人同意？」答：「我們祖先住在那裏我們就住那，房子壞了就在當地重建，我們也是這樣。」之結證可考。
㈨況上訴人乙○○為上開共有土地共有人之一，持分面積為五四０分之五，連同
上訴人之子即訴外人賴兒午無條件提供持分面積為五四０分之十五，父子共有土地面合計持分面積為五四０分之二十，即二三二平方公尺，依據宜蘭地政事務所現場進行測量該建物之位置及面積為一０五䎏九二平方公尺，與上訴人總面積二三二平方公尺相比較尚短少一二六０八平方公尺，顯然上訴人並無侵佔被上訴人之土地，原審判決占用之土地返還予被上訴人，判決理由矛盾之當然違背法令。又各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形，甚或將部分共有物交第三人占有而為使用收益者，亦應包括在內（謝在全著，分別共有內部關係之理論與實務參照），則上訴人之應有部分已超過系爭土地面積而占有共有物之特定部分而為管理受益，揆諸四十八年台上字第一０六號判例亦非無權占有。添㈩按訴外人賴兒午係上訴人之親生子，而被賴創裕收養，其父賴善廟於三十一年
七月十四日死亡，其房地由次子賴創裕（長子賴汝墻幼亡）繼承，並於七十二年一月九日死亡，其房屋及土地由賴兒午繼承而來並無違誤。嗣後並拆除而改建系爭建物，而該建物拆除後現已辦理滅失登記（上證十），則系爭土地係賴兒午繼承分管之土地與上訴人之父賴三火向林枝助承購被上訴人所有部分分管之土地及房屋而拆除修建，自有使用系爭土地之權利，故共有人於分管範圍，對於共有物有使益之權，即共有人將自己分管範圍土地，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有。添查上訴人於民國十八年（昭和四年）舊曆十一月二十八日成立鬮分契約書就房
屋部分已定協議分割方法，該鬮分書載明先人遺下家屋按作參大房攤分，參房各分各掌各分門而別戶自守業以成家，及每房應分得家屋不得爭長競短，各要遵守等語，既明示各分各掌各分門而別戶自守業以成家，足見家屋部分係已分割，非僅屬分管。五七年台上字第三六七四號判決參照，此有上證十八號附卷之十二份建物謄本及房屋稅藉資料可資證明房屋部分已分割，土地部分自祖先已為分管而使用，上訴人前誤為房屋部分分管，其認定之事實核與上開證物不符，依民事訴訟法第二百七十九條應撤銷自認。添
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、請求駁回上訴人之上訴。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：
一、最高法院四十八年台上字第一○六五號判例，係指共有人與他共有人訂立共有物分管特約，其前提係指共有人與他共有人之全體共有人而言，而本件是否符合上開要件，更㈠審未加以查證說明，而更㈠審理由欄第八項已承認本件並非共有人應有部分之讓與，自無上開最高法院四十八年台上字第一○六五號判例之適用，其適用判例即有違誤。
二、依釋字第三四九號解釋（答辯狀證一），本件亦有相同情形。系爭土地依卷內土地登記簿騰本記載，除鬮分契約書所稱第二大房賴旺波派下外，尚有塗萬吉等塗姓人士，及賴阿港、賴行萬非二房派下，因之縱如上訴人所云及更㈠審判決認定有上開鬮分契約書約定，惟僅是賴姓人士就是其建物分管而已，依釋字三四九號解釋對於上開善意第三人塗姓人士並無適用餘地。
三、更㈠審判決理由欄第八項又引用最高法院四十八年台上字第一四七五號判例，稱依上開判例要旨，仍應認受讓房屋之第三人對被上訴人所分管之土地仍有使用之權利，惟查上開判例前提係指原土地及建物為一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，而本件並無上開情形，因土地係全體共有人所有，並非上訴人單獨所有，因之並不符合土地及建物為同一人情形，再者本件系爭土地被上訴人持分亦未加以出售，又何來土地與建物同時或先後出售呢？本件根本不符上開判例要件，上訴人主張及更㈠審判決引用上開判例即有違誤。
四、本件被上訴人一再否認該鬮分書為真正，且所提供為影本，又未送相關單位鑑定是否臨訟杜撰，即逕行依幾位證人附合上訴人之詞，而認系爭鬮分契約書真正，似嫌率斷無據。
五、本件上訴人於更㈠審所提出文獻，係「關西鄭氏祠堂整修規劃研究」，本件系爭建物是否上開文獻所載內容，更㈠審判決未囑託相關單位鑑定，即逕行認定系爭建物與上開文獻記載內容完全相符，並將上開相關名詞加以套入本件系爭物，究竟其判斷依據何在，如何認定兩者是否相符，亦未加以說明，不無判決不備理由之違誤。
六、系爭鬮分契約書根據上訴人供述及賴氏族譜所載，該鬮分契約書係第二房賴旺波派下所為，而系爭土地依上訴人自認係賴塗二姓所有，且依土地登記謄本所載，除塗萬吉等塗姓人士外，尚有賴阿港、賴行漢等非第二大房之派下，因之鬮分契約書縱能証明為真正，惟如何能就系爭整筆土地作分配，縱賴姓人士有分管約定，僅就賴姓持分部分分管而已，如何能就整筆土地拘束非賴姓之塗姓人士共有人，其法律依據何在？
七、本件更㈠審判決理由欄第七項引用林枝助證詞稱「我買下來，一部份賣給賴三火，那時大家是鄰居，均是口頭講，沒有立契約」，因而認定林枝助證言實在，惟上訴人卻能提出賴三火與林枝助之買賣讓渡書（參更㈠審卷第二十七頁），共同載明係民國六十三年二月十日訂定，更㈠審論林枝助將部分建物出售給賴三火時間為民國六十三年二月十日，自民國六十三年二月十日起，被上訴人及其兄弟所分管部分，即為他人使用，此項理由即相互矛盾，依林枝助證言，其與賴三火既僅口頭上約定，未立契約，上訴人又何來上開賴三火與林枝助之買賣讓渡書，而被上訴人一再否認該買賣讓渡書之真正，更㈠審判決既認定林枝助證言屬實，則上訴人所提出買賣讓渡書即屬臨訟所杜撰，又如何依上開不實讓渡書來認定係民國六十三年二月十日所訂立，顯見更㈠判決此部份理由即相互矛盾。
八、按上訴人占用系爭基地，上訴人辯稱「係經祖先分管在案，係以伊修建系爭建物為原先訴外人賴善廟祖先分管之建物，並提出建物改良物登記簿騰本」為憑。查賴善廟並非上訴人之直系尊親屬，係訴外人賴兒午之祖父，有上訴人提出之賴氏族譜可稽，又賴兒午雖根據上訴人稱為伊之親生子，但是依據戶口名簿上記載係賴創裕之子，則系爭建物縱係改建，其原有建物自非上訴人所繼承而來。且上訴人所提賴善廟所有之建物，其面積為一百零九點六二平方公尺，大於系爭建物，且該建物茲仍在登記中，登記部謄本係八十六年二月十九日宜蘭縣宜蘭地政事務所核發日期可考，顯見系爭建物與賴善廟所登記之房屋不同，又據兩造於更㈠審履勘時所供：「：原告（即被上訴人，下同）稱該屋之基地原為原告建物之用，大約民國六十一年原告遷移他處，被告（指上訴人，下同）將該屋拆除而在原地整修，被告稱原告之原有房屋及基地賣給林枝助，後來我再向林枝助購買改建。」顯見系爭建物並非賴兒午所繼承賴創裕來之房屋，因此，上訴人所辯及更㈠審判決認定「系爭基地係根據賴兒午繼承房屋分管之土地」云云，即與事實不符，不無判決理由矛盾之違誤。
九、更㈠審判決理由欄第四項稱「賴旺波有長子賴行成、四子賴行清，均幼亡事實，因年代久遠，無法提出戶籍騰本，惟鬮分契約書記載時，賴行成、賴行清均已死亡且無後嗣，因之訂立系爭鬮約書，賴旺波僅有三房而已」等語，此部份事實為被上訴人否認，且無法提出戶籍謄本來佐證，又如何認定上訴人所提賴遜全子孫系統表為真正，又如何認定被上訴人主張所謂五房姓名屬實，又如何認定賴旺波共有五房，長房為賴行成、四房為賴行清？另上訴人於發回更審前八十六年上字第五五四號卷宗答辯狀附件㈧所提出賴阿港等四十六人同意書，被上訴人否認為真正，因上開賴行漢等十人既已死亡，如何證明其應有部分為其繼承人賴俊榮等繼承為公同共有，被上訴人認為應依法律規定提出辦理繼承之相關文件來證明，不能以一紙非繼承人所出具同意書來證明由何人繼承。
十、上訴人上訴理由稱「原審誤依民法第七六七條及八二一條規定，由被上訴人單獨請求上訴人命向共有人全體返還共有物，適用法令有違誤」云云。惟依最高法院五十四年台上字第二○三五號判例可知，確認管理權之有無並非公對共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使，本件依上訴人所云，僅係部分共有人死亡未辦理繼承而已，而本件請求上訴人拆屋還地返還占用土地給全體共有人，並非「對共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使」，自無民法第八二八條第二項之適用，上訴人所云即有誤會。
十一、上訴人上訴理由又稱「上訴人為土地共有人之一，連同其子賴兒午提供持分，已超過興建建物面積，並無侵害被上訴人土地」云云。
㈠本件上訴人應有部分為五四○分之五，上訴人之子即訴外人賴兒午之應有部分
為五四○之十五，賴兒午於八十四年五月十日固曾出具書面土地使用同意書予上訴人，同意將其應有部分無條件交予上訴人使用，使用上訴人得利用之應有部分達五四○分之二○，若依此比例與系爭共有土地面積六二五六平方公尺折算，上訴人得使用應有部分之比例相對於系爭土地面積固約有二三一‧七平方公尺，固超過附圖所示系爭建物占用上開土地之面積一○五‧九二平方公尺，然依前開條文規定即判例、決議見解，上訴人自不能合併數共有人應有部分之比例，謂折合土地面積超過實際使用之面積，而謂無侵害其他共有人之權利，是上訴人此部份之抗辯顯於法不合。
㈡次查最高法院五十七年台上字第二三八七號判例意旨中固認共有物分割前，各
共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質等語，惟其意旨並未推翻前開其他判例與決議之見解，是所謂共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃須係經全體共有人之同意劃分分管範圍始可，若未經其他共有人同意而自行占有使用共有物之特定部分，仍不能認係合法之分管行為。本件上訴人自認於興建系爭建物時並未得其他所有全體共有人之同意，其復始終未能舉出積極證據證明全體共有人間有何就系爭土地分管之約定，自不能僅以就系爭土地之特定部分有事實上之占有狀態，即謂有共有人分管之同意存在，是上訴人就系爭土地事實上分管之抗辯，亦屬於法無據。上訴人既不能合併他共有人之應有部分折算共有土地實際面積之比例，而謂其未超過得使用之面積，又未能舉證證明系爭土地全體共有人間有就該土地分管之約定存在，自無從認其有合法使用系爭土地特定部分之正當權源。
㈢上訴人既未能舉證有何占用附圖所示系爭土地特定部分之正當權源，自屬無權
占有，依民法第七百六十七條、八百二十一條規定，被上訴人本於分別共有人之所有權請求上訴人應將附圖所示編號Ａ部分鋼筋混凝加強磚造平房面積一○五點九二平方公尺拆除，並將占用土地返還予被上訴人及附表所示之共有人全體，自屬合法。
理 由
一、被上訴人起訴主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號建地，面積六二五六平方公尺，係兩造與如原判決附表所示之訴外人賴行漢等五十八人所共有，上訴人未經全體共有人之同意，擅自於前開土地上興建鋼筋混凝土加強磚造平房一棟，占用上開共有土地面積計一○五‧九二平方公尺，其占用之面積及位置詳如原判決附圖所示，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，本於所有權之作用，請求上訴人將如原判決附圖所示Ａ部分之建物拆除，並將占用之土地返還予被上訴人及如原判決附表所示之共有人全體等語。
上訴人則以系爭土地兩造均為共有人之一，被上訴人之應有部分為五四○分之三（被上訴人之應有部分換算後僅相當於三十五平方公尺，且屬畸零面積，無法供作建築之用），上訴人應有部分為五四○分之五，上訴人另取得共有人之一賴兒午（應有部分五四○分之十五）於八十四年五月十日所出具之土地使用同意書，上訴人與賴兒午應有部分經換算面積合計約二三二平方公尺，上訴人係共有人之一，對於系爭土地自有使用收益之權，非屬無權占有。且系爭建物之原舊建築物原經分配歸被上訴人居住使用，但被上訴人將之出售與林枝助，林枝助再出售予上訴人之父賴三火，上訴人以賴三火之繼承人而取得該舊建築物之所有權，並輾轉取得房屋基地之使用權，則上訴人將舊建築物拆除，再蓋新建築物即系爭建物，非無權占有等語資為抗辯。
二、被上訴人主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號建地，面積六二五六平方公尺，係兩造與原判決附表所示之訴外人賴行漢等五十八人所共有之事實，業據被上訴人提出之土地登記簿謄本一件附卷可稽。上訴人於上開土地上建有鋼筋混凝土加強磚造平房一棟，面積計一○五‧九二平方公尺，經原審及本院分別至現場履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可查，並由原審囑託宜蘭地政事務所進行測量，該建物之位置及面積詳如宜蘭地政事務所八十五年十二月十三日土地複丈成果圖即如原判決附圖所示Ａ部分，上訴人對占用之面積並不爭執，但主張其有使用系爭建物及土地之正當權源，就建物部分，上訴人稱系爭建物係上訴人之父賴三火向先前同一位置之舊建築物所有權人林枝助購入後，因舊建築物係屬土角厝，年久失修漏水，上訴人乃於八十年間將之拆除後興建如附圖所示之鋼筋混凝土加強磚造平房等語（見原審卷第四十七頁背面、第四十八頁正面、第六十五頁背面），就上訴人使用系爭建物基地之權源，上訴人主張系爭土地於日據時期即蓋有建築物，現有建築物前身之舊建築物原經五大房分配居住使用，建物基地則由五大房按建物位置分管，兩造均為第二房賴旺波之子孫，賴旺波生有五子，除長子賴行成、四子賴行清幼亡無子嗣外，餘二子、三子、五子再就賴旺波所分配建物部分及分管土地部分訂立鬮分契約書，系爭建築物前身之舊建築物由被上訴人取得所有權同時取得建物基地之使用權，然被上訴人將之出售予林枝助，林枝助復將之出售予上訴人之父賴三火，上訴人係繼承賴三火而取得系爭建築物前身之舊建築物所有權及基地使用權，上訴人當有使用基地之合法權源等語（上訴人於原審及本院前審雖主張其祖先就建物及土地均為分管，惟至本審則主張建物已為分割，土地部分始為分管，核係更正事實上及法律上之陳述，應屬民事訴訟法第二百五十六條規定之情形，於法尚無不合）。
三、按被上訴人提出民國二年十一月成立之鬮分書，已定協議分割方法，該鬮分書載明除公共之業外，餘作三房均分，自此分爨以後，照鬮管理，各掌己業，不許爭長較短，同堂議愿，各無反悔等語，既示明各掌己業，不許爭論，足見係已分割，而非僅屬分管（最高法院五十七年台上字第三六七四號判決參照）。經查上訴人主張之上開事實業據上訴人提出鬮分契約書（見本院上更㈠卷第十六頁）、系爭土地上房屋位置圖、照片（見本院上更㈠卷第九十三頁、第九十四頁）、賴遜全子孫系統表、戶籍謄本（外放）為證。依該賴遜全子孫系統表，第十三世為賴遜全一人，第十四世為賴寶能一人，至第十五世方有賴水旺、賴旺波、賴正溪、賴正生、賴正坤五房，該五房因係賴遜全子孫中最早出現之五房，故民間習慣稱該最上輩之五房為頂五房或上五房，以別於五房中亦有生有五子之五房（如第二房賴旺波亦生有五子即五房）。該第十五世計五房子孫早於日據時代昭和四年即民國十八年以前（據上訴人於本院前審稱分管事實在民國三年就開始了，分管契約在大房等語，見本院八十六年度上字第五五四號卷第七十五頁正面），就系爭土地上當時現有房屋為分配及房屋坐落基地為分管之協議，其位置詳如本院上更㈠卷第九十三頁之房屋位置圖，由長房賴水旺分管黃色部分、次房賴旺波分管綠色部分、三房賴正溪分管藍色部分、四房賴正生分管橘色部分、五房分管紫色部分，又該分管協議因年代久遠，上訴人固無法提出分管協議等證據以實其說，然證人即頂五房中四房賴正生之三子賴行省之三子亦即兩造之堂叔賴善洪於本院證稱：「（提示房屋位置圖〔即本院上更㈠卷第六十九頁之位置圖〕你們上五房可是按此圖分管）？沒錯。」、「（你們是如此分管，若房子舊了要翻新，是否也按此圖位置蓋？）對，各人蓋各人的地方。我現在住圖上橘色的位置。」復問：「兩造相爭的地方，是否以前即是如此分管？」復答：「沒錯。」（見本院上更㈠卷第八十頁背面、第八十一頁正面），証人塗麗水於本院亦証稱：「（若土地登記在別人名下，房屋其他人在住，房屋壞了要重建，是否須經土地所有人同意？）我們祖先住在那裏我們就住那，房子壞了就在當地重建，我們也是這樣。」（本審卷一第三三七頁）依上開最高法院判決之意旨，足認上開証人所指分管係就房屋位置之土地而言，就房屋部分實已各自分配居住使用。查證人賴善洪係頂五房之四房之子孫，其現住如房屋位置圖橘色部分，亦與前述頂五房分管，其中四房分得橘色部分之事實相符，被上訴人對於上訴人於八十七年七月十三日所具狀呈報之房屋位置圖並不爭執（按上訴人八十七年七月十三日呈報狀所附房屋位置圖即本院上更㈠卷第九十三頁，與本院上更㈠卷第六十九頁房屋位置圖同），被上訴人並就該房屋位置圖指明無訛（本院上更㈠卷第一一一頁背面），則兩造頂五房就系爭土地已有分管之協議，就其上之建物亦已有分配之協議，其分管及分配範圍如本院上更㈠卷第六十九、九十三頁及本審卷第二八二頁房屋位置圖所示之事實，堪認為實在。
四、被上訴人雖辯稱：系爭土地為賴塗姓共有，共有人除塗姓等人外，尚有賴阿港、賴行漢等非第二大房派下，故該頂五房分管及分配之協議未得共有人全體之同意云云，惟按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院八十三年台上字第一三七七號判決參照），由卷附之現場照片，系爭土地之共有人間自日據時期即事實上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益、各自占有之土地，未予干涉，已歷年有所，即非不得認有默示分管契約之存在。此就賴旺波之鬮分契約書內已書明所有頂五大房之公業應得五分之一仍作參大房輪流作公業，以及頂房（即五大房）之公廳、大廳、應得參分之一，仍作參大房均開等語，可資證明系爭土地上五大房之土地及塗姓祖先均自日據時代劃定使用範圍互不干涉，歷有年所，而依賴氏族譜所載，十三世賴遜全與其姊二人來台，其姊後來嫁給塗心暢為妻，因賴遜全未婚無子，乃由其姊所生男子過繼與賴遜全為養子，其實賴、塗兩姓均同為一祖先，因此塗姓人士亦有分到部分房屋（本審卷第二八二頁），足認兩造之頂五房及塗姓人士已有默示分管及分配之協議，並已得共有人全體之同意，被上訴人所辯並無足採。
五、兩造之頂五房中之二房賴旺波，生有五子，故賴旺波有五房子孫，因長子賴行成、四子賴行清幼亡，僅餘次子、三子、五子三房，該第十六世賴旺波之三房子孫另於日據時代昭和四年即民國十八年舊曆十一月二十八日訂立系爭鬮分契約書，該鬮分契約書係頂五房中第二房子孫就土地分管及房屋分配部分再為分管及分配之協議，則系爭鬮分契約書與頂五房之長房賴水旺、三房賴正溪、四房賴正生、五房賴正坤無關，合先敘明。上開賴旺波之三房子孫所訂立之系爭鬮分契約書明載：「仝立鬮分契約書人次房侄賴榮燦參房叔賴行英五房侄賴善傑等竊謂公藝九世同居之軼事我叔侄豈不欲綿長合爨以步古人之遺風哉祇為樹大枝分水長泒別理固然也是以邀請公親到家酌議將先人遺下土地及家屋按作參大房攤分該地有廣狹田有肥磽俱是憑公配撘各房喜悅各分各當各分門而別戶自守業以成家：：」，雖賴旺波子孫中僅次子賴行才為登記簿上之土地共有人之一，何以由三房代表訂立系爭鬮分契約書？上訴人辯稱：該賴行才之應有部分原屬賴旺波所有，係依民間習慣登記予長子，因賴旺波之長子賴行成幼亡，故登記在次子賴行才名下等語。經查賴行才於日據時代昭和四年即民國十八年十一月十三日死亡，有賴行才戶籍謄本附卷足稽（證物外放），於土地登記名義人死亡後之日據時代昭和四年即民國十八年十一月二十八日，由賴行才之子賴爃燦（次房，上訴人誤載為賴榮燦）、叔賴行英（三房）及侄賴善傑（五房）訂立系爭鬮分契約書，並由賴行才之妻賴葉阿申、賴善傑之母賴吳鴛為在場人，而將先人即賴旺波所分管遺下土地及分得家屋按三大房均分。嗣後系爭土地於賴爃燦於日據時代昭和十七年即民國三十一年七月十四死亡，由其子即被上訴人等兄弟繼承，並於日據時代昭和十八年即民國三十二年四月二十八日將上訴人應得之應有部分分別移轉為賴行英之子賴永山等及賴善傑之子即上訴人等人，亦有土地登記簿謄本（原審卷第六至三十三頁）及上訴人所提上證十四之土地共有情形表（見外放証物）所載可考，以上開賴行才為賴旺波該房唯一土地登記名義人，賴行才死亡後，賴行才之子賴爃燦將之供三房為分析家產之用，訂立系爭鬮分契約書，且於日後將另二房應得之應有部分辦妥移轉登記一節觀之，上訴人所稱賴行才僅為登記名義人，實際所有人仍為賴旺波之辯解，堪認為實在，則尚不得以訂立系爭鬮分契約書時僅賴旺波之二房即次子賴行才為土地登記簿名義人，而否認三房、五房有訂立鬮分契約書之權利。再賴旺波另有長子賴行成、四子賴行清，然均幼亡之事實，雖亦因年代久遠，上訴人無法提出該二人之戶籍謄本（本審卷一第七十一、七十二頁），查賴旺波之次子賴行才係民前000年生，五子賴行南係民前00年生，則賴行成、賴行清出生年代均在民前三十年以前，距今已有一百一十餘年，再觀系爭鬮分契約書載：「批明長子及四房之香祀作參大房均傳奉祀批炤。」（見本院上更㈠卷第十八頁），其意為長房及四房由另三大房奉祀，足證於訂立系爭鬮分契約書時，賴行成、賴行清均已死亡且無後嗣，故於鬮分契約書中將該二人奉祀之事交由三大房共同處理，故曰：「均傳奉祀。」，準此，訂立系爭鬮分契約書時，賴旺波該房，確僅有三大房，長房、四房不與焉，故該鬮分契約書之訂立應已得賴旺波派下全體共有人之同意，被上訴人辯稱未得全體共有人之同意云云，亦無可採。
六、又被上訴人雖於書狀中否認系爭鬮分契約書之真正，然被上訴人本院更㈠審行準備程序時稱：「對於鬮分契約書上載次房賴榮燦分得過水家屋貳宮，連后落落鵝厝貳宮，參房叔賴行英又分得前落家屋參宮連豬椆壹所，五房賴善傑又分後落正身厝家屋參宮分法是正確的，並經被上訴人於八十七年七月十三日上訴人呈報狀附房屋位置圖指有無訛。」（見本院更㈠卷第一一一頁正面、背面），另經本院質以：「你開庭時曾陳述鬮分書為真正，何以後來又具狀否認鬮分書，認鬮分書為假的，究鬮分書為真正否？」被上訴人答：「鬮分書為實在。」（見本院更㈠卷第一二四頁），再觀諸被上訴人所稱：「請傳賴蒲常、賴紹宗證明房（按指系爭建物之前身）地是我們的。」（見本院更㈠卷第六十一頁）、「土地、房子（指系爭建物之前身）的所有權皆是我的，其拆屋未經我同意。」（見本院更㈠卷第一二四頁），則被上訴人當亦承認賴旺波就所分得房屋部分，有再為協議分配之事實，另被上訴人所聲請訊問之證人即被上訴人之親兄弟，同為賴旺波二房子孫之賴紹宗、賴蒲常亦稱：「我們分到圖中㈠ａ㈠ｂ。」（見本院更㈠卷第八十二頁背面），前揭房屋位置圖，㈠ａ㈠ｂ部分確由賴爃燦所代表之二房所分管（詳如後述），以上足證系爭鬮分契約書為真正，不容被上訴人再以書狀恣意否認。
七、上開系爭鬮分契約書為真正，不容置疑，鬮分契約書所載：「次房：：：分得過水家屋貳宮，連后落落鵝厝貳宮：：，參房：：又分得前落家屋參宮連豬椆壹所：：，五房又分後落正身厝家屋參宮：：」，所謂過水家屋、后落落鵝厝、前落家屋、豬椆、後落正身厝家屋之意義為何？據上訴人所提出之文獻（本院更㈠字卷第一一七至一二一頁），過水家屋其正式名稱為護龍，又稱橫屋、護龍、櫸頭、護室、過水。另后落落鵝指前落最邊間經過隔間門（戶碇）後，進入過水家屋（護龍）再欲進入后落最邊間及后落正身厝時，其連接之家屋，土水師傅俗稱后落落鵝，又稱落廒、落鵝、稍間、突歸、前棟（前落落鵝），后棟即為（后落落鵝），另前落即前棟、後落即後棟，宮為間（閩南語二音相近），豬椆（閩南語）即豬舍。以上開各名詞定義加諸系爭土地上賴旺波該所分管之建物，如本院更㈠卷第六十九頁房屋位置圖，原賴旺波所分管綠色部分，㈠部分即過水家屋（橫屋）二間及後落落鵝厝二間再由次房賴行才之子賴爃燦分管，㈡部分即前棟家屋三間及豬舍由三房賴行英分管，㈢部分即後落正身家屋三間由五房賴行南之長子賴善傑分管。上開分管之事實，亦為被上訴人所不爭執，其所聲請訊問之證人賴紹宗、賴蒲常亦均為相同之證言，均如前述。再原判決附圖所示Ａ部分建物之前身（舊建物）即為上揭房屋位置圖㈠ａ㈠ｂ部分，為兩造所不爭執，則系爭如原判決附圖所示Ａ部分建物之前身（舊建物）即係由賴爃燦所分管。
八、賴爃燦於日據時代昭和十七年即民國三十一年七月十四日死亡，則賴爃燦所分管之前揭部分，由賴紹宗、賴紹文、賴蒲常、賴舜連及被上訴人繼承（賴爃燦另有三子賴讚盛幼亡），嗣賴紹文於日據時代昭和二十年即民國三十四年死亡、賴舜連於日據時代昭和十九年即民國三十三年六月二十八日死亡，均有賴紹文、賴舜連之戶籍謄本可參，則賴爃燦所分得之上開部分，由賴紹宗、賴蒲常及被上訴人三人繼承。而該部分之建物已由賴紹宗、賴蒲常及被上訴人三人將出售予林枝助，已據林枝助證稱：「大約民國六十幾年，詳細日期已忘了。」、「（提示房屋位置圖甲○○分管之部分賣給你？）對，因這部分是他們分管，我買下來，一部分賣給賴三火（是圖中㈠ａ㈠ｂ部分），其餘部分我拆掉做道路使用，那時因大家都是鄰居，均是口頭講，沒有立契約。」、「（你買此後，甲○○可有回來要此房子？）他有回來，但我買房屋後即拆掉，甲○○也知道。」、「（你賣此屋給賴三火，由乙○○住，甲○○回來時可有意見？）沒有。」、「前款是我爸爸交給他們三兄弟，尾款是我交給賴蒲常，尾款大約是二萬元，：：」，有林枝助筆錄可憑（見本院更㈠卷第八十一頁背面），另證人即賴旺波之五子賴行南之長子賴善傑之次子賴如閏亦即兩造之堂兄弟亦證稱：「（林枝助買此房子你可知道？）乙○○是我堂弟，林枝助是我朋友，那時我正在此房子這邊工作，林枝助向甲○○他們買此屋時，我有聽到，是三萬七買的，當時我叔叔賴三火、林枝助的爸爸、賴蒲常、賴紹宗、甲○○在場，我們五大房均知此事。」亦有賴如閏筆錄可稽（見本院更㈠卷第八十三頁背面），以林枝助所稱於民國六十幾年即向被上訴人及其兄弟計三人購買被上訴人等人所分得之房屋，林枝助又將所購得之房屋其中如房屋位置圖所示㈠ａ㈠ｂ部分轉售予賴三火，賴三火於民國七十七年死亡後，該㈠ａ㈠ｂ部分由上訴人繼承使用，上訴人隨於民國八十年將該部分拆除重建為如原判決附圖所示Ａ部分之建物，再依上訴人所提出之賴三火與林枝助之買賣讓渡書（見本院更㈠卷第二十七頁）係民國六十三年二月十日訂立，則林枝助將㈠ａ㈠ｂ部分出售予賴三火之時間為民國六十三年二月十日，自民國六十三年二月十日迄今，被上訴人及其兄弟所分管之部分，早為他人所使用，甚至於民國八十年上訴人尚將之翻修成鋼筋混凝土平房，被上訴人及其兄弟均不聞不問，則上開林枝助、賴如閏所為之證言，堪認為實在，被上訴人否認該二人證言尚無可採。
九、按最高法院四十八年度臺上字第一四七五號判例稱：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」又最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例亦謂：「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」本件兩造頂五房為分管及分割之協議後，為分管及分割者之子孫再就其就所分管及分割部分再為分管之協議，仍生分管及分割協議之效力。系爭建物之前身（舊建物）既輾轉由被上訴人及其兄弟分得，被上訴人及其兄弟又將之輾轉出售予上訴人之父，已如前述，縱被上訴人及其兄弟未將建物之基地一併出售，應仍有上開判例之適用。再本件之分管與一般土地之分管不同，本件係系爭土地上已有建物，為分管時係就建物為分配，而取得該建物之分配者，即分管該建物之基地，則就建物之基地當然有使用權，此觀上開賴善洪之證言自明。再依本件系爭鬮分契約書之內容觀之，係屬房屋之分配及土地之分管，即以分配之建物之位置為其決定土地分管之範圍，如建物所有權移轉（事實上處分權）時，受讓人當然就該房屋之基地即分管之土地有使用權。是本件雖僅係未保存登記房屋所有權（事實上處分權）之讓與，房屋所在基地並未一併讓與，惟因房屋與基地之使用有不可分離之關係，分管人將房屋讓與第三人，對其所分管土地之使用，當然有容忍之義務，參酌上開最高法院判例要旨，仍應認受讓房屋之上訴人對被上訴人所分管之土地，仍有使用之權利，則上訴人於被上訴人分管之土地上拆除重建新建物，即有使用基地之正當權源。從而被上訴人請求上訴人應將原判決附圖所示編號Ａ部分鋼筋混凝加強磚造平房面積一０五．九二平方公尺拆除，並將占用土地返還予被上訴人及原判決附表所示之共有人全體，即無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
書記官 林 初 枝