臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第一六三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張慶帆律師複 代理人 王聖舜律師被 上訴人 進豐建設股份有限公司 設基隆市○○路○○號四樓之三法定代理人 周昱辰被 上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 李振燦律師
郭瓔滿律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十三日臺灣基隆地方法院八十四年度訴字第二一四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人進豐建設股份有限公司應給付上訴人新台幣壹佰叁拾伍萬叁仟柒佰捌拾伍元陸角，被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣玖拾叁萬叁仟零壹拾肆元肆角，並均自民國八十四年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人進豐建設股份有限公司負擔五分之三，餘由被上訴人甲○○負擔。
本判決第二項於上訴人依序以新台幣肆拾伍萬元、參拾壹萬元為被上訴人進豐建設股份有限公司、甲○○供擔保後得假執行；但被上訴人進豐建設股份有限公司、甲○○如於假執行程序實施前，依序為上訴人預供擔保新台幣壹佰參拾伍萬參仟柒佰捌拾伍元陸角、玖拾參萬參仟零壹拾肆元肆角後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決除確定部分外廢棄。
(二)、右廢棄部分，被上訴人進豐建設股份有限公司應給付上訴人新台幣（下同）一
百三十五萬三千七百八十五元六角，被上訴人甲○○應給付上訴人九十三萬三千零一十四元四角，及均自民國八十四年十月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)、第二、三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、被上訴人援引更審前第一審被證九主張系爭停車位之價差、相關人事管理費用、滯納金、利息及稅金損失云云，然查更審前第一審被證九係被上訴人片面製作之私文書，被上訴人未先就其真正舉證以實其說，依民事訴訟法第三百五十七條前段之規定，該被證九顯無證據證明力，至為灼然。
(二)、按「違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規
定之意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。」，最高法院七十年度台上字第四二五八號、八十五年度台上字第一四七四號判決意旨足資參照。本件被上訴人轉售房地所遭受之損害、房屋重新銷售之廣告費損失，屬於因契約解除所新發生之損害，並非因上訴人不履行債務所生之損害，自不得加以衡量，要屬當然。
(三)、至於第一次銷售費用屬被上訴人出售系爭房屋之成本，已計入系爭房屋買賣價
金，故第一次銷售費用無論上訴人是否違約，均係被上訴人應支出之成本，屬系爭房屋買賣價金之一部分，灼然至明。
(四)、再按「約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額。」、「約定之違約
金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受一切利益為衡量之標準。」，民法第二百五十二條定有明文、最高法院五十一年台上字第十九號判例意旨亦足參照。本件被上訴人沒收之違約金確屬過高，茲說明如後：
１、房屋興建投資（包括建設公司）係歸入中華民國稅務行業標準分類代號八三一一－一四，有財政部賦稅署覆本院八十九年九月四日台稅一發第0000000000號函可憑；又七十八年度房屋興建投資業之同業利潤標準中，純利率為百分之十六，亦有財政部台灣省北區國稅局基隆市分局八十七年七月一日國稅基市審第00000000號函為證，依此標準計算，被上訴人所受之損害至多為一百三十五萬零四百元（0000000×16%=0000000），而被上訴人共計沒收上訴人三百六十八萬元，其違約金實屬過高。核減後過高部分，屬不當得利，應返還之。
２、如前所述，被上訴人等沒收之金額為三百六十八萬元，而依同業利潤標準計算之結果，被上訴人所受最大損失不過係一百三十五萬零四百元，扣除後被上訴人等應返還之金額，至少為二百三十二萬九千六百元（0000000-0000000 =0000000），顯已超過上訴人上訴聲明之範圍（0000000.6+933014.4=0000000），被上訴人仍執陳詞，其請求駁回上訴云云，實不足採。
３、又依內政部八十九年三月二十七日內政部台（89）內中地字第八九七九０一三號函公告之預售屋買賣契約範本第二十四條第二款之規定，出賣人得沒收之價金不得超過總價百分之十五，本件被上訴人沒收之價金三百六十八萬元佔總價八百四十四萬元之百分之四十三．六（368÷844=43.6%），顯逾百分之十五，其違約金過高乙節，不容置疑。
三、證據：除援用歷審立證方法外，並聲請向財政部賦稅署函查七十八年間以委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出售業務之建設公司，於適用同業利潤標準時，應適用該年度同業利潤標準「標準代號八三一一－一一房地產買賣」或「標準代號八三一一－一四房屋興建投資」？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、被上訴人公司負責人業已變更為周昱辰，有經濟部公司執照暨台灣省基隆市政
府營利事業登記證可稽，特予以更正之，並聲明承受本件訴訟。添
(二)、於買賣契約解除時，代銷佣金之支出，係屬債務不履行所生之損害：
１、按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。」，最高法院四十九年台上字第八○七號、五一十一年台上字第十九號判例意旨足資參照。準此，當事人所受之一切消極損害及積極損害，均應加以審酌。
２、本件買賣契約係被上訴人委由新勵盟興業有限公司與上興廣告股份有限公司所銷售，當時被上訴人曾支付代銷佣金即總價款百分之六，共五十三萬零四百元。經查，建商為銷售房地而投注之相關經費如廣告費、管理費等固定支出，無論買賣契約成交與否均需付出，固可視為銷售成本；然銷售佣金係以買賣契約成立為給付條件，且不因嗣後契約解除而得請求代銷公司返還。而被上訴人因與上訴人締約，需支付高額代銷佣金，自是信賴上訴人將依誠信履約給付價款，詎上訴人嗣後違約，被上訴人不僅無法領取應得之價款，更徒然支出代銷佣金五十三萬零四百元，此項佣金之支出自係因上訴人債務不履行所受之損害，洵堪認定。
３、另關於委託仲介銷售之代銷佣金乃屬債權人「所受損害」，亦經最高法院八十四年度台上字第九七八號判決意旨所肯認，足見該項費用之損失，確屬上訴人違約致生之損害。添
(三)、買賣契約解除後轉售所生之價差，亦為債務人債務不履行所生之損害：
１、兩造於七十八年十一月十八日簽訂系爭預售房地及車位買賣契約，總價款為八百四十四萬元。詎上訴人竟違約拒不續繳價款，幾經催告未果，被上訴人始於八十四年八月三十一日解除買賣契約。嗣雖隨即於八十四年九月四日將系爭房地及車位另行出售予訴外人林宗清，惟因房地產跌價之影響，僅售得六百萬元，其價差高達二百四十四萬元。苟非上訴人恣意違約不履行債務，被上訴人根本無須承擔此跌價之損失，此當屬被上訴人所受之損害，灼然至明。
２、又按「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，乃現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極之損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」，最高法院四十八年台上字第一九三四號判例意旨足資參酌。本件被上訴人依約所能取得之新財產（即本件之房地價金），因被上訴人違約而未能取得，致受有「所失利益」外，嗣經解約再行出售，復因房地價格跌落之價差，而受有二百四十四萬元之損失，當即係被上訴人所受之損害，此徵諸前開最高法院八十四年度台上字第九七八號判決意旨，亦肯認出賣人因買受人違約而重行出售房地因受房屋產價格下跌影響，該價差亦屬買受人違約所生之損害，應在核減衡量之範圍內。上訴人強辯跌價價差並非屬被上訴人之損害云云，顯無足採。
(四)、利息損失部分：
１、依房屋預定買賣合約書附件所示代辦貸款委託書第三條約定：「甲方同意按照乙方規定時間、地點，備齊所需之證件，交予乙方代辦前條貸款之一切手續。」，又第四條約定：「辦理貸款手續如需甲方協同辦理對保．．．甲方應無條件辦理，不得拖延，如有違反除委託中止代辦貸款外，並須於交屋前或違反是項規定之同時付清所餘價款。」。添添
２、經查被上訴人前於八十三年十一月二十二日函請上訴人配合辦理產權移轉及銀行貸款對保手續而遭拒，是上訴人就餘款四百七十六萬元（即八百四十四萬減三百六十八萬）應自受通知起負遲延責任，並自八十三年十一月二十三日起至解約日八十四年八月三十一日止，計二百八十三日，按每日千分之一計付滯納金一百三十四萬七千零八十元。添
(五)、綜上所述，被上訴人因上訴人違約受有前開所述之損害，分別為銷售佣金五十
三萬四百元、再次銷售佣金三十六萬元、轉售價差二百四十四萬元，暨利息、滯納金損失一百三十四萬七千零八十元，合計為四百六十七萬七千四百八十元，倘認本件應予斟減，則就前開損害金額，亦應一併斟酌，始稱公允。添
三、證據：除援用歷審立證方法外，補提經濟部公司執照暨台灣省基隆市政府營利事業登記證、最高法院八十四年度台上字第九七八號判決（均影本）等文件為證。理 由
甲、程序方面：本件被上訴人進豐公司之法定代理人已變更為周昱辰，有經濟部公司執照及台灣省基隆市政府營利事業登記證可按 (見本院卷第二十六、二十七頁)，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊於七十八年十一月十一日向被上訴人甲○○購買坐落基隆市○○區○○○○段二八之二一、三二四之九號土地應有部分及向被上訴人進豐公司購買坐落前開基地之建物即台北狄斯耐Ｃ棟十樓房屋一戶暨地下二層Ｂ八號停車位，總價金八百四十四萬元，分別訂有土地、房屋及停車位預定買賣合約書，伊已按期繳納價金三百六十八萬元（其中房屋及停車位部分為二百十八萬元、土地部分為一百五十萬元）。嗣因建物面積不足，車位不得專用，游泳池為蓄水池，有重大瑕疵，經解除契約，自應返還已付價金，縱認解約不合法，被上訴人以伊未依約給付價金餘款，已屬違約為由，於八十四年八月三十日解除系爭買賣契約，沒收伊已繳之三百六十八萬元價金充為違約金，然該違約金數額顯然過高，應予酌減，爰依不當得利法則求為命被上訴人進豐公司、甲○○應依次給付一百三十五萬三千七百八十五元六角、九十三萬三千零十四元四角，及均加計法定遲延利息之判決 (上訴人超過上開請求部分及解除契約之主張、追加之訴，經判決其敗訴確定) 。
二、被上訴人則以：伊解除系爭買賣契約後，已將系爭房地另行出售，受有委託銷售費用、房地跌價及稅金、利息等損害，合計已超過上訴人所繳價金，伊沒收系爭價金三百六十八萬元為違約金，數額並無過高，上訴人不得請求酌減各等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張伊於七十八年十一月十一日向被上訴人甲○○購買坐落基隆市○○區○○○○段二八之二一、三二四之九號土地應有部分及向被上訴人進豐公司購買坐落前開基地之建物即台北狄斯耐Ｃ棟十樓房屋一戶暨地下二層Ｂ八號停車位，總價金八百四十四萬元，分別訂有土地、房屋及停車位預定買賣合約書，伊已按期繳納價金三百六十八萬元等情（其中房屋及停車位部分為二百十八萬元、土地部分為一百五十萬元），業據提出系爭土地、房屋及停車位預定買賣合約書各一件為證（見原審卷第九至五○頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、次查上訴人主張被上訴人以伊未依約給付價金餘款，已屬違約，於八十四年八月三十日解除系爭買賣契約，沒收伊已繳價金三百六十八萬元充當違約金，顯然過高，顯屬不當得利，應予酌減違約金等語。被上訴人則否認違約金有過高情形，辯稱兩造於七十八年十一月十八日簽訂系爭房屋之買賣契約時，國內房地產正處高峰，與現時房地產景氣低迷不可同日而語，系爭房地之總價金雖為八百四十四萬元，但伊於八十四年九月四日再將之出售時，總價金僅為六百萬元，伊已受二百四十四萬元之損害；又伊銷售系爭房地 (含停車位)予上訴人時，係委由新勵盟公司及上興廣告公司銷售，伊按總價金6%支付五十萬六千四百元 (被上訴人誤算為五十三萬零四百元) 之銷售費用，嗣因上訴人違約而再行出售系爭房地與訴外人林宗清，另支付三十六萬元代銷費用，合計受有八十六萬六千四百元之銷售費用損害。此外，伊於八十三年十一月二十二日通知上訴人配合辦理產權移轉及銀行貸款對保手續，遭上訴人拒絕，上訴人就餘款四百七十六萬元即應自受通知之日起負遲延責任，並應自受通知之翌日即八十三年十一月二十三日起至解除系爭買賣契約之日即八十四年八月三十一日止，按每日千分之一計付帶納金一百三十四萬七千零八十元，合計伊所受之損害為四百六十五萬三千四百八十元，顯逾上訴人所被沒收之三百六十八萬元，是上訴人所稱違約金過高，實屬無據云云。
五、按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，力仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、「違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定之意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。」，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號判例意旨及七十年度台上字第四二五八號、八十五年度台上字第一四七四號判決意旨足資參照。經查本件兩造係於七十八年十一月十八日就系爭房地 (含停車位)成立買賣契約，並於土地預定買賣契約書第九條第二款及房屋預定買賣合約書第十四條第二款載明：「如甲方（即上訴人）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（即被上訴人）沒收充作違約金及損害賠償」等情，有兩造不爭執之該土地、房屋預定買賣合約書在卷可稽 (見原審卷第十三頁及第二十六頁反面)。而上訴人已付被上訴人進豐公司、任文深之買賣價金各為二百十八萬元、一百五十萬元，共三百六十八萬元，復有兩造不爭執之土地、房屋及停車位預定買賣合約書在卷可憑 (見原審卷第十四至十六頁、第二十九至三十一頁及第四十一至四十四頁) 。嗣因上訴人未依約續繳餘款，經催告仍不如期給付，被上訴人即於八十四年八月三十日通知上訴人解除契約，沒收已繳價金三百六十八萬元充當違約金，業據被上訴人提出存證信函及律師函為證（見原審卷第一四九至一五四頁），堪信系爭買賣契約係因可歸責於上訴人違約之事由而被解除。茲應審酌者，厥為沒收已付價金充為違約金是否過高而已。查被上訴人抗辯伊於八十四年九月四日再將系爭房地 (含停車位)出售訴外人林宗清時，市價僅為六百萬元，伊受有二百四十四萬元價差及再行支付代銷費用三十六萬元之損害，並提出買賣契約書及建物登記謄本為證 (見原審卷第七十六至九十二頁及第一九四至一九九頁)。惟被上訴人於八十四年九月四日再次將系爭房地 (含停車位)出售訴外人林宗清，乃係八十四年八月三十一日解除系爭買賣契約後所為之交易，是以縱然受有二百四十四萬元價差及再行支付代銷費用三十六萬元之損害，亦系爭買賣契約解除後所新發生之損害，揆諸前開判決意旨，應不在斟酌之列。又被上訴人建屋出售之前，本即應就各項成本為分析考量，是以被上訴人出售系爭房地 (含停車位) 與上訴人時所支出之管理費、水電費、土地增值稅等，不論出售與否，均需支出同屬銷售系爭房地 (含停車位)之成本，就管理費、水電費、土地增值稅等，即無再予斟酌之必要。至於被上訴人辯稱上訴人應自八十三年十一月二十三日(即通知辦理銀行對保手續之翌日)起至八十四年八月三十一日 (即解除契約之日)止，未繳餘款四百七十六萬元部分，被上訴人至多受有年息百分之二十之利息損害，此部分計二百八十三日，其損失利息為七十三萬八千一百二十六元【(0000000×20%÷365×283＝738126)小數點以下不計】。又被上訴人出售系爭房地 (含停車位)與上訴人時支出之代銷費用五十萬六千四百元此部分支出，縱契約解除，亦不得退還，此屬被上訴人之損失，以上二項合計一百二十四萬四千五百二十六元 (000000＋506400＝0000000)。參酌系爭買賣契約自訂立後迄解除時，房地產市場景氣趨緩，一般銀行貸款利息約百分之十左右，違約金則為利息之二成等情，為眾所週知，本件違約金額以上述金額一百二十四萬四千五百二十六元為適當，超過部分二百四十三萬五千四百七十四元(0000000－0000000＝0000000)應予核減，上訴人依對造解約回復原狀之不當得利法則，請求被上訴人比例返還，自屬正當。本件上訴人已付與被上訴人進豐公司之買賣價金為二百十八萬元、甲○○為一百五十萬元，付款比例為被上訴人進豐公司占百分之五十九點二、甲○○占百分之四十點八，被上訴人進豐公司即應返還上訴人買賣價金一百四十四萬一千八百元【 (0000000×0.592＝0000000)小數點以下不計】，甲○○應返還上訴人買賣價金九十九萬三千六百七十三元【(0000000×0.408＝993673) 小數點以下不計】。是以上訴人請求被上訴人進豐公司返還買賣價金一百三十五萬三千七百八十五點六元、甲○○返還買賣價金九十三萬三千零十四點四元，並均加計法定遲延利息，即應准許。至七十八年度房屋興建投資業之同業利潤標準中，純利率係百分之十六，有財政部台灣省北區國稅局基隆市分局八十七年七月一日國稅基市審第00000000號函可稽 (見本院卷第七十六至七十八頁) ；財政部台灣省北區國稅局基隆市分局八十七年七月一日北區國稅基市審第00000000號函檢送之基隆地區七十八年下半年建築業之同業利率標準表，房地產買賣同業利潤標準為百分之十八，有該函可憑（見本院更一卷第六七頁）；及內政部八十九年三月二十七日台（89）內中地字第八九七九０一三號函公告之預售屋買賣契約範本第二十四條第二款規定：「賣方得沒收之價金不得超過總價百分之十五」，亦有該契約範本在卷可考 (見本院卷第八十八頁)；此三項標準為一般性抽象標準，尚難適用差異性甚大之各個具體而不同地段之房地產利潤及違約金之參考標準，均不予憑採，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人進豐公司、甲○○依次給付一百三十五萬三千七百八十五點六元、九十三萬三千零十四點四元，並均自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審失察，遽為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文所示。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。