台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第二一四號
上 訴 人 漢記工程企業股份有限公司法定代理人 黃國賢訴訟代理人 朱正剛律師被 上訴人 台北縣環境保護局 設台北縣板橋市○○○路○○○號六樓法定代理人 張子敬訴訟代理人 林明華律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十三年六月十四日臺灣板橋地方法院八十三年度訴字第四四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰叁拾壹萬捌仟肆佰柒拾壹元暨自民國八十二年九月九日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零叁萬叁仟肆佰零叁元暨自民國八十四年十月六日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬壹仟貳佰伍拾伍元及自民國八十九年八月一日起至被上訴人函知解除第一商業銀行建國分行履約保證契約之當月止，按每月新台幣貳仟壹佰零陸元計算之損害金。
本判決所命給付於上訴人供擔保新台幣壹佰捌拾肆萬元後得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰貳拾捌萬叁仟壹佰貳拾玖元為上訴人供擔保後得免為假執行。
第一、二審發回前第三審訴訟費用暨追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。並願供擔保請准宣告假執行
二、陳述：除與原判決記載相同者與以引用者外，補稱略以：
（一）工程款部分：
１、上訴人承包系爭工程，於八十年四月十九日即已完工，因當時被上訴人另行發包之新店垃圾掩埋場尚未有污水源以供測試，因此依約被上訴人已負受領遲延之責，經雙方協商後，被上訴人同意以左列方式續行辦理驗收付款，亦即：由上訴人出具完全保證切結書，保證污水進場後，負責派員試車及人員操作培訓，並將原合約中有關試車使用之藥品及人員培訓所需相關經費，先予扣除暫時保留，俟未來有足夠污水源時，再由上訴人進行試車及人員操作訓練。有第二次複驗記錄、發包工程竣工計價單、營繕工程結算驗收證明書，及台灣省環保處與被上訴人之函可證。
２、且倘非雙方有變更合意，則被上訴人何以收受原合約所未有之切結書及扣除保固金，和試車及人員培訓款，而上訴人又何必允諾扣款，同意暫不予計價？證人黃仁晞於八十三年十二月十二日證述：「第二次複驗時，結論第二條有提到因無污水供試車，因此雙方即環保局與漢記工程公司有尾款先給付約定」之證詞可稽。另參照證人黃仁晞於八十六年七月二十三日證述，上訴人於八十一年七月十六日出具完全保證切結書，係因一般驗收程序，有試車此一項目，然因系爭工程完工後並無垃圾污水可供試車，因此遂將試車之工作項目予以保留，並將該筆費用扣除，且由上訴人以保證切結之方式，保證未來如有污水滲出時，再由上訴人進行試車之工作。因此既然上訴人已提出該切結書，且監造單位製作之竣工計價單已扣除試車費、藥品費等情，則被上訴人於驗收項目中自係已經排除「試車」之項目，因此即便該切結保證不等於已經驗收完成，但既有該「完全保證切結書」，則被上訴人自應繼續進行驗收之工作，方符合雙方之約定。而雙方當事人當時已達成協議，由承商同意先行扣除試車費、藥品費等費用，並出具「完全保證切結書」，被上訴人則繼續辦理驗收付款結案無疑。
３、按系爭工程上訴人於八十年四月二十二日發函要求被上訴人驗收，被上訴人竟遲至八十年十一月二十五日始進行初驗，其後又遲至八十一年六月十三日始進行初驗之第一次複驗；其在上訴人要求驗收後，上訴人究竟有何理由遲延七個月始進行初驗，此點被上訴人顯已違反合約第十九條第一項，均未見被上訴人說明。被上訴人於八十二年十月十四日所發文之八二北府環四字第三七八八四七號函，其說明第二項之記載，被上訴人顯已自承系爭工程以「無逾期方式處理」，其原因為「係因前後複驗無污水源問題致間隔過久所致」，由此益證被上訴人亦自知本案未能依通常驗收方式驗收，其責任並不可歸責於上訴人。因此系爭工程無法辦理正式驗收，係因被上訴人無法提供污水所致，故該責任自應由被上訴人負擔，且正因如此，雙方方才達成協議以切結保證並扣減試車、藥品費用之方式先辦理結案，故被上訴人自應給付工程尾款。
４、再則本案中心爭點即在於系爭工程辦理初驗後為何無法依一般原有之程序續辦正式驗收，其原因即在於沒有污水可供試車，以致被上訴人辦理初驗後無法繼續依一般既有程序辦理正式驗收。然提供污水之義務，雖然合約中未明文載明由被上訴人提供，然依一般工程習慣或依社會通常之經驗法則判斷，承攬人雖負有試車之義務且係計價之項目，但試車用之材料並非由承攬人無償提供，此觀系爭合約竣工計價單中有試車費及藥品費，即明承攬人履行試車、提供試車用藥品等工作係在計價之前提下，承攬人並非無償提供。現因被上訴人無法提供污水，以致整廠試車無法開始進行，此項責任自應由被上訴人負擔。
５、被上訴人抗辯因審計機關未同意派員，致未能驗收，故依約不符付款條件等語。但：
⑴然系爭工程合約第十九條有關驗收及接管之規定：及第二十一條付款辦法中第
四款之規定和台灣省各機關營繕工程投標須知第二十五條規定，及台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明（一）第四條第三項等之規定，皆未載明須經審計機關監視始得完成正式驗收，部份條文如原工程合約第二十二條並直接載明，僅須主辦機關驗收為已足，況審計機關係被上訴人之監督單位，非被上訴人本身，其不屬系爭契約當事人。被上訴人妄稱系爭工程須經審計機關會同監視驗收合格後方完成驗收程序，且顯係其拒付工程尾款之托詞，不足為憑。
⑵台北縣審計室主任吳國英於八十三年十二月十二日供稱：「審計部在七十八年
有個文，那是因為很多機關誤會需待結算書經我們簽證才能付款，機關與廠商間應是以正式驗收為準」之證詞，系爭工程有無正式驗收，應僅存在於上訴人和被上訴人間；現被上訴人因無污水可供試車，經協調改以切結扣款方式結案，被上訴人自應遵守此協議辦理驗收結案，至於審計機關居於行政監督之立場對驗收方式之意見，殊與上訴人無涉。本工程應顯無稽察條例之適用，故正式驗收與否，當與審計單位有無派員監視無關，亦與審計機關未核備結算書圖無涉，是否應給付工程尾款，端視被上訴人已否驗收完成為斷至明。
（二）就物價指數調整款部份：
１、查依物價指數調整所生工程費之計算，係屬被上訴人之義務。上訴人先後向被上訴人提出六次之請求金額明細及計價補貼說明，僅在督促被上訴人履行上開物價指數整工程費計算之義務，並報經主管機關核定早日確定數額以為請求之開始。非謂上訴人向被上訴人為上開提出之行為即具得向被上訴人請求該款之效力。
２、物價指數調整之工程款，必須於被上訴人計算確定或經其呈報上級機關（即台灣省環境保護處）核定後，上訴人始得就該款項請求給付。因此上開物價指數調整工程款，直至八十四年十月五日才由台灣省政府環境保護處核定，被上訴人稱計價補貼款部分之請求權已全部罹於時效而消滅云云，殊有違誤。
３、按物價指數調整之計補貼款，其計算方式係以實際完成當月當期估驗工程費，乘以應予調整物價指數增減百分率所得之積，而由工程估驗計價人員據以核算應予調整之計價補貼款，併於最近期工程估驗款計價增減，台北縣各機關營繕工程股標須知補充說明㈠第七條第六款定有明文。且此「物價指數調整款」之性質並非單純取決於工作，而係根據計價月份之物價指數高低為計算，因此核其性質自非承攬之報酬，而係依據合約所發生契約上一獨立之權利。又「物價指數調整款」並非每一承攬契約均有其適用，如未有此約定時，即便物價發生波動，承攬人亦無由依據契約要求定作人為額外之給付，僅能主張民事訴訟法上之「情事變更原則」，而即使有此約定，如物價未發生波動，則承攬人亦不得請求；因此顯見「物價指數調整款」並非承攬合約之報酬，而係一獨立權利，因此不應適用短期二年消減時效之規定。退萬步言，即便應適用二年之短期消滅時效，但上訴人於八十一年六月一日函文請求，被上訴人依約辦理物價調整指數以彌補承包該工程之虧損，並於同年月十一日獲被上訴人覆函表示願依約辦理，暨八十二年十一月十一日協調會議紀錄結論第三點，謂「俟轉讓監造單位認定後再憑辦理」，顯見雙方已有協議待被上訴人之上級單位審認核定後，即予撥付，因此可知被上訴人已於民法第一百二十七條第七款所定二年期內，為承認是項債權之意思表示，而發生民法第一百二十五條第一項第二款所定「時效因承認而中斷」之效力。
（三）就損害賠償部份：上訴人自八十二年十月份起至八十三年元月止，保證手續為百分之零點六，自八十三年元月八日至八十六年八月八日手續費率為百分之零點五，自八十六年八月八日迄今，手續費率為百分之零點七五，已生損害賠償金額為壹拾肆萬壹仟貳佰伍拾伍元，又因第一銀行調整該項履約保證之手續費，自八十九年八月起調整為每月貳仟壹佰零陸元，故擴張如訴之聲明所載。
（四）對於被上訴人陳述之意見：
１、就試車義務言：如被上訴人所自承，本合約之項目有五項，而試車僅為其中一項，而被上訴人自行製作之竣工計價單，其上亦已將該筆試車費、藥品費扣除，足證所謂「試車」僅係工程項目之一，如土建、機電等工程並非不可分，雙方既達成協議，先辦理加減帳結算，將此筆試車費用扣資，則被上訴人反執此謂上訴人未辦理試車故無法驗收云云，為倒果為因。
２、就計價補貼款請求時效部份：按被上訴人於八十一年六月十二日函覆上訴人表示「．．請提送相關證明文件及計算方式經設計監造單位審核後，再送本局依約辦理．．．」，其內文雖無「願」之單字，但綜觀該說明二之全文，被上訴人之真意確係要求上訴人檢送資料，再經設計監造單位審核後，由被上訴人依約辦理，因此雖然文中並無「願」字之記載，但被上訴人確實已表示「依約辦理」，實無疑義。
三、證據：除援用原審所提證據者外，補提：第一銀行調整該項履約保證之手續費證明影本乙份，另聲請行政院公共工程委員會鑑定本案試用污水應由業主或承包商提供之責任歸屬，及聲請調查被上訴人所提出台北縣八里、三峽、樹林等三處垃圾掩埋場滲出水處理新建工程合約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈢發回前一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用者外，補充略以：
（一）上訴人主張系爭工程之驗收方式及付款條件業經兩造合意變更乙節，係上訴人片面之詞，且依據⒒⒒日之「驗收前協調會會議記錄」結論第四點「‧‧有關驗收方式，俟報請審、監機關同意後比照本省公營機關辦理污水廠案‧‧」等語，已明白表示如欲變更驗收方式，須先報請審計機關及上級監督機關同意始可，並非被上訴人所得片面決定，上訴人主張兩造已合意變更驗收方式殊屬無稽。上訴人所指之複驗記錄、切結書、發包工程竣工計價單、營繕工程結算驗收證明書，均為正式驗收前必備之文件，否則無法辦理驗收，至台灣省環保處與被上訴人之函文，僅係對審計機關或相互間之建議案，並非與上訴人間之約定，此觀之各該函件內容甚明，上訴人以此為理由指兩造已合意變更合約中正式驗收始行付款之約定，顯係曲解事實。
（二）上訴人主張曾以⒍⒈漢工字第０二四號催請被上訴人驗收，事實上，被上訴人於⒍⒊接獲該函後，即會同監造單位於⒍⒓日及⒎⒗日完成複驗程序（在此之前已完成初驗），此事實為上訴人所自認，被上訴人並未拖延驗收至為明顯，至其後之無法完成正式驗收，乃因審計機關台北縣審計室對工程之決算及驗收之方式有意見，故遲遲無法完成正式驗收，其責任並不在被上訴人，而審計機關之意見係其獨立職權之行使，且依法行使，被上訴人自應尊重審計機關之職權，無法片面決定驗收結案。
（三）查本工程監驗之審計機關，其全銜為「審計部台灣省台北縣審計室」，乃隸屬監察系統之審計部，並非台北縣政府之所屬單位，更非與被上訴人（台北縣政府環境保護局）平行單位，而依審計法第十條規定：「審計人員依法獨立行使其審計職權，不受干涉。」因此對各機關不合法定程序之行為或各機關人員之不法行為，審計機關並有糾正之權，甚且可報請監察院依法處理或移送法辦。茲台北縣審計室既對本件工程之驗收及結算作業有意見，被上訴人自應遵守法律規定，不能自行單獨驗收。另查有關驗收之方式及遲未能辦理至正驗係因依審計法施行細則第五十四條：「各機關一定金額以上營繕工程及購置定製財物，依法定程序自行辦理者，應於訂約及驗收後二十日內分別敘明原因，檢附各項文件送該管審計機關查核」。另依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時應報請其上級主管機關，並通知審計機關派員監視」。復依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第三十二條：「各機關營繕工程及購置、定製財物未依本條例程序辦理‧‧其主管人員均應受行政處分」。再依審計法第五十九條規定：「各機關營繕工程‧‧在一定金額以上者，應照法定程序辦理，並於一定期內通知審計機關派員稽查，其不合法定程序或與契約章則不符者，審計人員應糾正之。」可見審計機關對各機關有監督糾正之權。而自另一方面言之，各機關對審計機關之糾正自有遵從改善之義務。又依審計法施行細則第六十四條規定：「各機關營繕工程級購置定製財物之驗收，應由主辦機關製作記錄，由參加人員會同簽證。凡與原定圖說、貨樣、契約章則不符者，其結算驗收證明書，審計機關監視人員應拒絕簽證」可知審計機關對於工程之驗收，非僅限於單純之「糾正」或「監視」而已。本件工程之驗收，台北縣審計室係因對驗收方式及結算書圖有意見（例如未對上訴人課以逾期罰款及未實地試車等）而未派員監驗自不能辦理正式驗收。上訴人又稱本工程應無稽察條例之適用，尤屬無稽。因本件工程係七十七年九月二十日招標，依當時規定發包工料達六百萬元以上即有稽察條例之適用，應由審計單位監辦（參閱鈞院卷上字第一七四頁台北縣審計室⒈日審北四字第八四０四九０號函），上訴人謂本件無稽察條例之適用，毫無根據。
（四）提供污水試車義務：證人黃仁晞證稱依工程慣例污水由業主提供云云顯乏依據，且與事實不符，因為有關灰渣衛生掩埋場系爭工程係首座工程（民國七十七年簽訂合約，⒋⒚日竣工），前此並無此類工程興建，有行政院環保署函可供參考。
（五）給付尾款與驗收問題：證人吳國英雖證稱「機關與廠商間應是以正式驗收為準，不須待結算書經審計處簽證才付款」，但此證言係指各期工程款之支付而言，並非指工程驗收。且依台北縣審計室八十四年一月二十六日審北四字第八四０四九０號函，說明欄第二項記載：「本工程於七十七年九月二十日辦理招標，因發包工料費已達當時之稽察一定金額新台幣六百萬元，本室依審計法第五十九條及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條之規定監辦。至於工程款之支付‧‧為主辦工程機關之行政權責。」第四項記載：「另依審計部八十三年五月十二日台審部伍字第八三０四四０七號函，為加強行政革新，簡化稽察作業程序，各機關目前所辦未達新台幣五千萬元，而已達決標當時之一定金額之財務案件其後續作業，自即日起免再依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例規定程序辦理‧‧」，可知系爭工程自八十三年五月十二日之後始無需報請審計機關會同驗收，在此之前仍需依上述稽察條例辦理，而本件訴訟日期為八十三年四月八日，均在仍需依稽察條例辦理期間，仍應會同審計機關驗收。
（六）關於計價補貼價款請求權時效：查被上訴人於同年月十一日覆函僅表示「‧‧請提送相關證明文件及計算方式經設計監造單位審核後再送本局依約辦理」，並無隻字表示「願」依約辦理，發回意旨指被上訴人「願」依約辦理，顯然無據。另依上訴人提出之八十二年十一月十一日協調會議記錄（原審卷第八六頁），其日期亦在消滅時效完成日之後，上訴人雖主張依該會議記錄，被上訴人已為承認，然查前開協調會議記錄結論（三）就此項係記載：「有關承包商提出依照物價指數補償費及完工二年餘無法驗收，設備毀損補貼費用一節，依責任請承包商提出具體說明及依據資料，俟轉請監造單位認定後再憑核辦」等詞，依此記載兩造在協調記錄上既有「轉請監造單位認定後再憑核辦」之文字，不能做為被上訴人係明知時效完成之事實而仍為承認之行為進而可認被上訴人已有拋棄時效利益之默示意思表示。鈞院兩次前審就此亦均加審酌，認為上訴人所主張時效中斷或重行起算，均無可採，認定上訴人請求按物價指數調整之工程費，均已罹於時效。然最高法院憑上訴人單方之上訴理由因而誤認被上訴人「願」依約辦理，認為上訴人之請求權似仍存在非全然無據作為發回理由云云，自屬誤會。
三、證據：除援用原審所提證據者外，補提：行政院環保署八十九年八月三日八九環署中字第○○一六六六六號函影本、台北縣政府八十一年六月十一日八一北環四字第一二三二五號函影本、審計法施行細則第五十四條條文影本、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條條文影本、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第三十二條條文影本、台北縣政府派令影本各乙件。
理 由
一、程序方面本件上訴人於本院更一審中就工程款部分追加請求金額（由請求三百十五萬一千零三元，擴張為如主文欄第二項所示之金額），就歷次計價補貼款部分減縮請求金額及遲延利息（由原判決附表所載減縮為如主文第三項所示之金額），另就履約保證之損害金部分張請求金額（由請求一萬零九百五元擴張至按每月給付一千四百零四元），嗣於本院審理時再擴張至如主文第四項所示之金額），依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，並無不合，先此說明。
二、兩造爭執要旨本件上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國七十七年十一月十七日與被上訴人訂立工程承攬契約，由上訴人承包被上訴人之台北縣新店市安康垃圾焚化爐灰渣衛生掩埋場污水處理新建工程，上訴人依約已於八十年四月十九日竣工完成，八十一年七月十六日經被上訴人現場初驗、複驗合格，並依協商結果就污水試車運轉出具切結書，保證污水進場後負責派員試車及人員操作培訓，以替代整體驗收，本件工程應已完成正式驗收。詎被上訴人片面指稱未經驗收，對應依約給付之工程尾款三百十五萬一千零三元、歷次計價補貼款合計二百零八萬一千八百四十元，表示拒絕給付。又上訴人曾致函委託台北縣政府以書面通知訴外人第一商業銀行建國分行解除履約保證責任，詎被上訴人怠於履行此義務，使上訴人仍須按月支付手續金致受損害，因此訴請被上訴人給付上開工程款、歷次計價補貼款並各次款項得請求之日起如原判決附表所示法定遲延利息、及上訴人所支付之履約保證金手續費一萬零九百五十二元等情。被上訴人則以本件工程之驗收程序，可分「初驗」及「正式驗收」二階段，所謂初驗，係指業主台北縣環境保護局之初步驗收，亦即上訴人所主張合約書第十九條第一款之驗收 (同條第二款之復驗以及八十一年七月十六日複驗紀錄上所稱之複驗，均係針對初驗之缺點改善完成後之復檢程序，復檢合格後，業主方完成初步驗收) ；所謂正式驗收，則指業主依稽察條例第五條規定，報請審計機關及上級機關派員會同監視驗收，合格後方完成正式驗收手續，須經正式驗收後，被上訴人始有給付尾款之義務。而台北縣政府於工程完工後，雖先後多次報請上級機關及審計機關派員監驗，並將決算書圖送請審計機關查核，惟審計機關台北縣審計室因有諸多意見，未派員監驗並將決算書圖退回，迄未完成正式驗收及決算程序。另上訴人請求按物價指數調整之工程費，依其起訴狀附表所載之請求日，均已罹於消滅時效，依法不得再為請求。至於歷次計算之調整金額，因上訴人並未提出計價單，復與上訴人所提出之工程領款明細表所載金額不符，無法知悉是否正確。又本件工程尚未正式驗收，履約保證人第一商業銀行建國分行之保證責任仍然存在，上訴人仍有依約支付手續費之義務，其所支出之手續費不得向被上訴人請求賠償等語資為抗辯。
三、得心證之理由
（一）就上訴人有無於工程完工後試車之義務爭議部分本件上訴人主張系爭工程於八十年四月十九日即已完工，因被上訴人另行發包之新店垃圾掩埋場尚未有污水源供測試，經雙方協商被上訴人同意由上訴人出具完全保證切結書，保證污水進場後，負責派員試車及人員操作培訓，並將原合約中有關試車使用之藥品及人員培訓所需相關經費，先予扣除暫時保留，俟未來有足夠污水源時，再由上訴人進行試車及人員操作訓練。因認雙方當事人當時已達成協議，由承包商同意先行扣除試車費、藥品費等費用方式後，先辦理結案等語。但查：
１、本件兩造之契約性質為工程承攬契約，為兩造所不爭執，而上訴人係連工帶料承攬系爭工程，非僅負責安裝設備而已，復為上訴人所自承，故上訴人除按圖施工外，並應保證其所提供之儀器設備具備應有之整廠系統功能，而初驗與複驗只是勘查是否按圖施工而已，依本件「工程規範」明定安裝完成後，須進行試車至少十五天，直到達成規定之性能而為業主所能接受為止，以測試上訴人所提供之儀器設備是否確已具備應有之整廠系統功能，然後據以正式驗收程序，是上訴人依系爭承攬契約及工程承攬慣例，自均負有安裝、試車之義務。
２、上訴人雖再持兩造分別提出之複驗紀錄、切結書、發包工程竣工計價單、營繕工程結算驗收證明書、台灣省環保處及被上訴人函文等件，抗辯稱被上訴人因未能提供污水配合試車，因此同意以出具切結書，保證污水進場後，負責派員試車及人員操作培訓，並將原合約中試車使用之藥品、人員培訓所需相關經費約十二萬一千七百三十六元先予扣除暫時保留，迨正式試車多退少補，對於整場之硬體工程及機電設備系統、連續運轉之功能先進行驗收，俟有足夠水源時，再由上訴人進行試車及人員操作訓練，兩造復於八十年十一月二十五日、八十一年六月十二日、七月十六日分別進行初驗、第一次複驗及第二次複驗，明揭允依前揭方式驗收付款，是兩造已合意變更合約第二十一條第四款正式驗收始行付款之約定等語，被上訴人則否認有合意變更合約之事實。經核：上開上訴人所稱之文件，並無任何表明被上訴人允依前揭方式驗收付款之記載，尚難為有利於上訴人之證明。而八十一年七月十六日第二次複驗紀錄上記載：「初驗時因垃圾未進無滲水可供測試無法驗收，其功能經協商結果由承包商出具完全保證切結書，俟有垃圾滲出水時承包商負責品質保證」，惟查系爭工程於七十七年十一月十七日簽約，嗣因用地取得、雜建照請領及電力接通等問題，延至八十年四月十九日始竣工，其本體結構部分於八十年十一月二十五日辦理第一次初驗，因有一些缺失，乃於八十一年六月十二日辦理第一次複驗，八十一年七月十六日又辦理第二次複驗（複驗實係針對初驗之缺點改善完成後之複檢程序，複檢合格後，業主方完成初步驗收）。其後，台北縣政府於八十一年八月十三日以八一北府環四字第二七五二二Ｏ號函通知上訴人定期會同辦理驗收，另依稽察條例第五條之規定，於八十一年八月十五日以八一北府環四字第二七九二ＯＯ號函報請審計部臺灣省台北縣審計室及監造設計單位臺灣省環境保護處派員監驗，惟因台北縣審計室以上訴人就應改善事項未遵照辦理，應予逾期罰款處理及結算書有瑕疵未派員監驗，並以八十一年八月十九日審北四字第八一五八二四號函囑台北縣政府查明補正後再憑辦理，嗣又因灰渣掩埋場之不透水布破損，無法取得污水試車，相關單位對驗收方式產生爭議，台北縣政府為期儘速驗收，乃函請台北縣審計室免對上訴人課以逾期罰款，該室以第一次複驗不符應改善事項，多屬前次初驗缺失，認係承包商拖延不改善所致，並對承包商出具切結書能否保障台北縣政府之權益有所質疑，而監造設計單位臺灣省環境保護處亦就整廠系統之功能試車一事，建議施行七十二小時連續運轉試車，以保證整廠系統功能，其測試方式仍遭台北縣審計室質疑，嗣台北縣政府再於八十二年十月十四日以北府環四字第三七八八四七號函報請該室同意局部驗收，但未獲同意，而原來裝設之機器設備因缺乏維護已有損壞，經會商後請承包商提出整修工程預算書，由台北縣政府先後於八十三年一月二十日、四月二十九日以八三北府環四字第二四一七五、一四六七四二號函轉台灣省環保處審定俾憑辦理，因該處認上訴人所提之費用不合理而未審定，台北縣審計室對結算書圖又不予核備，致本件工程仍無法驗收，就上開事實之經過，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提各該文件可稽（一審卷四十至四二頁狀列證物，本院更一審卷被證五至十一) 。前揭第二次複驗紀錄第三項明白載稱：「實驗器材尚未有代管單位，已由承包商保管中，俟正式驗收時清點並點交代管單位」，被上訴人方面僅派林宏鎰為該次複驗之複驗員。再依稽察條例第三十二條規定，未依該條例辦理者，各級主管人員均應受行政處分，卷附營繕工程結算驗收證明書亦須經驗收人、會驗人、監驗人（包括上級機關、審計機關、會計室）簽名核章（一審卷二九頁），而被上訴人於八十一年七月十六日辦理第二次複驗，完成初步驗收程序後，即於八十一年八月十三日通知上訴人定期會同辦理驗收，同時依稽察條例第五條之規定，於八十一年八月十五日報請審計部臺灣省台北縣審計室及監造設計單位臺灣省環境保護處派員監驗，上訴人經通知會同辦理驗收亦無異議。由上開事實，可見上訴人所稱之第二次複驗紀錄上記載：「初驗時因垃圾未進無滲水可供測試無法驗收，其功能經協商結果由承包商出具完全保證切結書，俟有垃圾滲出水時承包商負責品質保證」，及屬復檢所採之變通方式（複驗實係針對初驗之缺點改善完成後之復檢程序，復檢合格後，業主方完成初步驗收) ，未如上訴人所稱雙方業已變更原來約定。是以上訴人所辯雙方業已變更協議，同意以先行扣除試車費、藥品費等費用方式，先辦理結案等語，應無可採。此部分事實之主張應認被上訴人之主張為可採。
（二）就不能完成試車責任之歸屬爭議部分
１、系爭工程須經試車後始予正式驗收，但上訴人主張試車所需之污水，應由被上訴人提供，因被上訴人無污水可供試車，以致被上訴人辦理初驗後無法繼續依一般既有程序辦理正式驗收，其責任在被上訴人一方等語。被上訴人則抗辯稱系爭工程合約，並未明文記載試車污水由何人提供，但依上訴人之「包商估價單」第一頁所載，安裝及試車為承包人之責任，上訴人有試車之責任，而工程合約或工程規範並未規定被上訴人有提供污水之義務，因此上訴人不能以無污水可供試車為由免除其試車義務。
２、查本件合約中並無約定污水由何方提供，被上訴人固以上訴人有試車義務自應負有自行提供污水試車義務。但查本件承攬之工程為垃圾焚化爐灰渣衛生掩埋場污水處理工程，而本件承攬工程原即在處理因上述掩埋垃圾灰渣所生之污水，其污水自非一般人所得任意取得，而系爭工程所在之掩埋場之廢水之所以未能順利流出，致無污水可供試車，乃因另項工程之缺失所致，此為被上訴人所不爭執。是本件未能順利試車之直接原因在於無污水可供試車，並無任何證據足以證明上訴人上開承攬工程有何瑕疵情形存在。雙方雖約定上訴人有試車之義務，但試車須有污水之配合，否則無從試車，是以依一般工程習慣或依社會通常之經驗法則判斷，由何方負責提供污廢水以供試車，即成本件重點。查上訴人於本院前審即請求訊問證人即曾任職台灣省環保處監工黃仁晞到庭結證稱污水處理設備依工程慣例應由業主提供，另證人即被上訴人主辦系爭工程之主管業務第四課課長許壯生亦為相同之證詞，被上訴人雖否認其證詞之真正。但核該二證人均為被上訴人之監工及主管業務課課長，其證詞即無偏袒上訴人之虞，而應為可採，況所謂試車其材料來源，一般均應由業主提供。蓋試車目的在證明該工程得符合業主所欲完成之目的，其材料取得自以業主為易，當無從苛求承攬者提供。是以本件工程未能試車完成驗收之事由，應係可歸責於被上訴人之事由。關此部分應認上訴人之主張為可採。
（三）就給付尾款與驗收爭議部分上開試車所須之材料污水，被上訴人有提供義務，已如上述。而被上訴人再抗辯稱正式驗收須審計機關會同，但因系爭工程自八十三年五月十二日之後，始無須報請審計機關會同驗收，而本件訴訟日期為同年四月八日，故仍須依稽察條例辦理驗收等語。但查：
１、系爭工程合約第十九條驗收及接管規定及及第二十一條付款辦法中第四款之規定和更審前原審上證五號之台灣省各機關營繕工程投標須知第二十五條規定，及台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明（一）第四條第三項規定，均未記須經審計機關監視始得完成正式驗收。況審計機關係被上訴人之監督單位，非被上訴人本身，自非契約當事人。被上訴人自不得以上開契約所無之條件加諸於私契約關係權利義務之履行，被上訴人主張系爭工程須經台北縣審計室會同監視驗收合格後方完成驗收程序等語，應無可採。
２、又證人即台北縣審計室主任吳國英於八十三年十二月十二日，於本院前審審理時亦證稱：「審計部在七十八年有個文，那是因為很多機關誤會需待結算書經我們簽證才能付款，機關與廠商間應是以正式驗收為準」等語，因此系爭工程有無正式驗收，應僅存在於上訴人和被上訴人間，審計機關顯係行政監督者之立場對驗收方式之意見，自與上訴人無關。
３、又本件無污水可供試車驗收，係因被上訴人未能提供污水試車運轉，而可歸責於被上訴人，已如前述。是以本件審計室縱同意會同辦理驗收，亦無污水可試車驗收，因此被上訴人亦不得藉須經審計單位同意為由，而不為提供試車驗收所須之污水，是以本件被上訴人上開所辯應無足採。
（四）就物價指數調整款部分之爭議
１、本件上訴人主張系爭工程開工後每三十日由被上訴人將上訴人在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十，如遇物價指數應予調整時，依工程合約應在每月底按進度計算補行計價，該按物價指數調整工程費係被上訴人之責任，並須報經主管機關核定後，上訴人始得就各該款項請求。又物價指數調整款之性質非單純取決於工作，而係根據計價月份之物價指數高低為計算，其性質自非承攬之報酬，而係依據合約所發生契約上一獨立之權利，自不應適用短期二年消減時效之規定。被上訴人則抗辯稱應適用二年短期時效規定，又辯稱伊於八十一年六月一日之函覆僅表示「請提送相關證明文件及計算方式經設計監造單位審核後再送本局依約辦理」，並無表示願依約辦理，即無明知時效完成而仍為承認而生拋棄時效利益之默示意思表示，不生中斷時效或重行計算時效問題等語。
２、就上開物價指數之調整言。經核本件依台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明（一）第七條第六款「按物價指數調整之工程費每月辦理一次（每月估驗二次者合併計算），但在每月十五日前估驗者按上月份物價指數為計價依據，直日以後按當月份物價指數計價，各工程估驗計價人員於某一期份之物價指數公佈後即據以核算該月應予調整之工程款併於最近一期工程估驗款計價增減」。而審計部台灣省台北縣審計室八十四年九月十五日審北字第八四六三０八號函說明二「查物價指數計價補貼款之計算，事屬主辦機關執行合約核算事項，請逕洽訂約機關台北縣環境保護局或其上級主管機關辦理」，有上訴人提出之該審計室函及補充說明可證（本院上字第一二七九號卷二四八、二六一頁）。又台北縣政府八十四年九月十九日北府環四─第三四六０二０號函說明二「按物價指數調整之工程費由各工程估驗計價人員於某一月份之物價指數公佈後核算，且於決算詳細表內列入累計調整金額併入決算總價，本案經查係由貴處設計、監造，故特此函轉請貴處核算其物價指數，函復本府俾憑辦理」等語（上字卷二四九頁）。再者，證人即被上訴人之會計主任陳幸雄於八十六年六月十八日於前審中亦證稱所謂工程估驗計價者為「依工程慣例，我們要求廠商提出資料由監造單位認證後，再交給我們甲方來辦理付款」等語。由上開函等件，足證所謂按物價指數調整工程費之計算為工程估價人員之職責。此部分應認上訴人主張之事實為真正。
３、次查本件上訴人曾先後向被上訴人提出六次請求金額明細及計價補貼說明，為被上訴人所不爭執，核其性質應僅係在通知上訴人履行上開計算義務，並非為計價之之請求，其請求權之得行使，應係以被上訴人計算確定或經其呈報上級機關核定後，核定前該應調整之物價指數費用，尚處於不確定狀態，上訴人亦無從為行使之意思表示，應認該項請求權於核定後始得謂上訴人處於得為行使權利狀態。本件上開物價指數調整工程款，直至八十四年十月五日才由台灣省政府環境保護處核定，復有上訴人提出之台灣省政府環境保護處八十四年十月五日函附卷可稽（上字卷二六三頁）。是以被上訴人所稱計價補貼款部分之請求權已罹於時效消滅等語，應無可採，亦應認上訴人之主張為可採。又關於物價指數調整部分，兩造其餘攻防，縱經審酌並無礙判斷結果，即無一一說明必要，附此說明。
四、綜上所述，本件係因可歸責於被上訴人未能提供廢水供試車，以完成驗收程序，為可歸責於債權人之事由，致給付不能，上訴人自仍得請求對待給付，上訴人據以請求給付工程尾款即三百三十一萬八千四百七十一元及按年息百分之五計算之利息，並請求依工程合約第十六條給付按物價指數調整計算之計價補價款二百零三萬三千四百零三元及按法定利率計算之利息，均為有理由。又就就損害賠償部份。依本件合約第二十一條第一款規定應繳交履約保證金三百三十七萬元，由訴外人第一商業銀行建國分行開具保證書，而由合約第二十一條第二款及同條第四款約定之意旨，訴外人第一商業行建國分行之履約保證金保證責任，因可歸責於被上訴人之事由，自應由被上訴人通知保證銀行解除是項責任，被上訴人未為履行通知義務，致上訴人按月繳交手續金，上訴人對此項損害，自得請被上訴人如數賠償。而上訴人自八十二年十月份起至八十三年元月止，保證手續為百分之零點六，自八十三年元月八日至八十六年八月八日手續費率為百分之零點五，自八十六年八月八日起，手續費率為百分之零點七五，其已生損害賠償金額為壹拾肆萬壹仟貳佰伍拾伍元，又因訴外人調整該項履約保證之手續費，自八十九年八月起調整為每月貳仟壹佰零陸元，均為被上訴人所不爭執，應認為真正。從而被上訴人應賠償上訴人十四萬一千二百五十五元及自民國八十九年八月起至被上訴人函知解除第一商業銀行建國分行履約保證契約之當月止，按每月貳仟壹佰零陸元計算之損害金。是上訴人關於上開損害金之請求，為有理由，自均應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三、四項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。