臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三三六號
上 訴 人 甲○○○
乙○○被 上訴 人 丁 ○
丙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第三八三六號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決第一、三項關於命上訴人甲○○○給付超過新台幣壹佰肆拾壹萬陸仟陸佰肆拾柒元本息，命上訴人乙○○給付超過新台幣壹佰伍拾叁萬伍仟零肆拾柒元本息，暨各該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分、第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人甲○○○負擔十分之四，上訴人乙○○負擔十分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人等起訴主張：伊等於民國（下同）七十八年七月二十六日與上訴人等及訴外人陳錫岩（下稱甲○○○等三人）簽訂合建契約，約定由甲○○○等三人提供坐落台北市○○區○○段一小段一五一地號等筆土地（下稱系爭土地），由伊等出資興建房屋，伊等並給付新台幣（下同）四百五十萬元之保證金與甲○○○等三人，約定應於辦理交屋完成之同時退還與伊等。伊等已將上訴人等分得之房屋辦竣所有權移轉登記，並交付完畢，詎上訴人等拒不退還保證金。又上訴人等依約應負擔之房屋複丈費、登記規費、代書費，上訴人甲○○○為二萬八千二百二十三元、上訴人乙○○為二萬五千零四十七元，又上訴人等至八十三年三月底止，甲○○○應負水電費二萬四千五百二十七元，乙○○應負水電費九千三百五十八元，業由伊等墊付。另伊等溢付乙○○房屋面積不足補貼價差十一萬八千四百元，均應退還與伊等。求為命：甲○○○給付伊等一百五十五萬二千七百五十元，乙○○給付伊等一百六十五萬二千八百零五元，並各自起訴狀繕本送達上訴人等翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人等則辯以：被上訴人等所建房屋有諸多瑕疵，未修復前，不得請求渠等返還保證金。又「合建保證金」係保證對於合建契約之完全履行；而所謂房屋完成，應解為地主分得房屋（包含公共設施），具有契約約定之品質，始謂為完成。
另分配與渠之房屋面積不足，依約應補償甲○○○六十一萬四千四百元，乙○○四十九萬九千二百元，渠等得以之與被上訴人等之債權抵銷等語。
三、原審判決：㈠甲○○○應給付被上訴人一百五十萬元及自八十三年十二月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人交付甲○○○如原判決附表編號一所示之房屋所有權狀四紙之同時，甲○○○應給付被上訴人二萬八千二百二十三元，及自八十三年十二月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。③乙○○應給付被上訴人一百六十一萬八千四百元，及自八十四年二月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。④被上訴人交付乙○○如原判決附表編號二所示之房屋所有權狀四紙之同時，乙○○應給付被上訴人二萬五千零四十七元，及自八十四年二月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑤駁回被上訴人其餘之請求（即水電費部分）。被上訴人等對敗訴部分未聲明不服，則該部分業已確定；上訴人等不服提起上訴，經本院八十四年度上字第一一○三號判決：㈠原判決第一、三項關於命甲○○○給付超過八十八萬五千六百元及其利息，命乙○○給付超過一百萬八百元及其利息部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢其餘上訴駁回。兩造不服均提起上訴，經最高法院廢棄發回。本院八十七年度上更㈠字第四八八號判決除確定部分外廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。上訴人等不服提起上訴，經最高法院廢棄發回，本院再為審理。上訴人等上訴聲明為：㈠原審判決關於主文第一、三項部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回（上訴人等於本院九十年六月五日言詞辯論時，撤回對原判決主文第二、四項之上訴，僅對原判決主文第一、三項部分不服）。被上訴人等答辯聲明為：上訴駁回。故本院僅需就原判決主文第一、三項部分為審究，其餘部分均已確定。
四、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷八十九年度上更㈡字第三三六號卷〈下稱本院上更㈡卷〉第一五七、一五八頁，本院於準備程序時整理並協議兩造之爭點及不爭執點，及本院九十年六月五日言詞辯論筆錄）。查，被上訴人等於七十八年七月二十六日與甲○○○等三人簽訂合建契約，約定由甲○○○等三人提供系爭土地，由被上訴人等出資興建房屋，於簽約時，約定被上訴人等給付保證金四百五十萬元予甲○○○等三人（各收取一百五十萬元），甲○○○等三人應於交屋完成之同時將保證金返還。被上訴人等已依約交付保證金，並將所興建、上訴人等二人所分得之房屋，為所有權移轉登記，並由甲○○○、乙○○依次於八十三年十二月十五日、八十四年二月二十日，將各自分得之房屋出租他人使用，被上訴人等所交付之保證金各一百五十萬元、代為墊付辦理房屋所有權移轉登記等各項費用，分別為甲○○○二萬八千二百二十三元、乙○○二萬五千零四十七元（見本院上更㈡字九十年六月五日言詞辯論筆錄，上訴人等對金額部分無意見），上訴人等迄未返還，及如原判決附表編號一、二所示之房屋所有權狀，被上訴人尚未交付上訴人二人，被上訴人等所交付之車位，係機械式停車位，暨關於餘坪差額之計算方法，係包括「地面層第七層、地下一層及公共設施」，及兩造建物業經興建完工，領得建物使用執照，並接通水電等事實，為兩造所不爭執，並有土地交換房屋合作委建合約、支票等影本（見原審卷第十頁至第二八頁、第九三頁至第九九頁）、使用執照、土地、建物登記簿謄本（見外放證物）可稽，並經原審履勘現場屬實（見原審卷第九八、九九頁之勘驗筆錄），堪信為真實。是本件兩造之爭執點為：㈠系爭保證金之性質？㈡系爭建物施工是否有瑕疵？若有瑕疵，是否已修復？㈢車位確認切結書之效力？㈣上訴人等可否就被上訴人等未依債之本旨給付停車位，而行使抵銷抗辯？㈤主管室未隔間可扣款多少？茲綜論如下：
㈠有關系爭保證金之性質，茲論述如下：
①被上訴人等主張上訴人等應返還保證金各一百五十萬元，無非以被上訴人等
所興建，由上訴人等所分得房屋之所有權，已移轉登記予上訴人等，且由上訴人等占有、出租他人使用。再依兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約合約第三條之約定，俟被上訴人等通知上訴人等辦理交屋完成之同時，再退還所收之其餘部分保證金各一百五十萬元。上訴人等則辯稱：合建保證金，係保證對於合建契約之完全履行；而所謂房屋完成，應解為地主分得房屋（包含公共設施），具有契約約定之品質，始謂為完成。系爭房屋尚有瑕疵，依合建契約第八條約定，上訴人等可沒收保證金云云。
②查，本件兩造合建契約係約定被上訴人等出資興建房屋，於完成後，將上訴
人等應分得之房屋交與上訴人等登記為其等所有，上訴人等將其等所提供之土地待房屋完成後，辦理分割，而移轉登記分配為被上訴人等所有，是本件兩造間因契約互負之對待給付，一為被上訴人等將上訴人等所分得之房屋完成，交付上訴人等，一為上訴人等將被上訴人等所分得房屋基地所有權移轉登記與被上訴人等，故兩造之合建契約為互易及承攬之混合契約，被上訴人等既已將上訴人等分得之房屋建造完成，交付上訴人等，則被上訴人等取得上訴人等移轉其房屋基地所有權，為兩造本件合建契約對待給付之對象。
③依兩造合建契約第三條約定，退還保證金為第一次：甲方（即上訴人等）應
於興建房屋之「結構體完成」時退還部分保證金四百五十萬元（即半數）。第二次：俟乙方（即被上訴人等）通知甲方（即上訴人等）辦理「交屋完成」之同時，再退還所收其餘部分保證金。而所謂「交屋完成」，依合建契約第五條第三項、第六條第五項前段約定：「房屋點交日期：由乙方（即被上訴人等）於房屋完成申請使用執照、水電接通後，以書面通知甲方（即上訴人等）點交日期起十五天為期觀之，故「房屋完成」係指房屋經取得建物使用執照、並接通水電而言。查，系爭房屋已完工接通水電，有被上訴人等提出之建物使用執照一紙為憑（見外放證物），並為上訴人等所不爭執，則被上訴人等主張房屋已興建完成，尚屬可採。
④本件合建房屋應分配與上訴人等者，既經移轉為上訴人等所有，有房地登記
簿謄本在卷可稽（見原審卷第九三頁至第九七頁），上訴人等均自承已自行更換大門鎖，而陳李月英所分得九樓部分，自八十三年十二月十五日起出租嘉葒公司使用中，乙○○所分得之七樓部分亦經占用而於八十四年二月二十日起出租明邦公司使用，業經原審履勘現場屬實，有勘驗筆錄可查（見原審卷第九九頁反面、第一○○頁正面），且為上訴人等所不爭執，足見上訴人等雖未於被上訴人等通知之期限內會同雙方點交房屋，但實際已占有房屋且出租他人使用，是被上訴人等主張至遲甲○○○於八十三年十二月十五日、乙○○於八十四年二月二十日占有房屋出租等情，即屬實際上已接交房屋完畢，自屬可採。
⑤次查，兩造合建契約關於支付保證金之目的，依該約第三條所約定之合建保
證方式：「１、保證金之支付：為示『誠意合作』保證金分二次」、「２、退還方式：甲方（即上訴人等）應依『工程進度』分二次無息退。第一次：甲方（即上訴人等）應於興建房屋之『結構體完成』時退還部分保證金四百五十萬元。第二次：俟乙方（即被上訴人等）通知甲方（即上訴人等）辦理『交屋完成』之同時，再退還所收其餘部分保證金」等情觀之，足見係在保證被上訴人等應完成房屋之興建。再依該契約第八項之３約定：「乙方（即被上訴人等）如違反本約或無故『停工』六十天以上時，甲方（即上訴人等）得沒收乙方（即被上訴人等）已付之保證金．．．但應由甲方（即上訴人等）定一個月之期限催告乙方（即被上訴人等），確為履行契約不成時，始由甲方（即上訴人等）逕行解除本契約」等約定，亦係在約定被上訴人等應確實履行契約興建房屋，不得無故停工，致影響房屋完工之期限。至於同條款中雖有「乙方（即被上訴人等）如『違反本約』．．．」之約定，惟觀該條本文，係在處理「如有違約情形發生．．．『致使本約無法履行』」之情形，故所謂「違反本約」，應以被上訴人等違約導致本約無法履行為限，方有適用。本件工程被上訴人等業已竣工交屋，自無無法履行情事。是從保證金之返還及違約沒收保證金之約定，本件保證金之性質應為履約定金無疑，從上開所謂『誠意合作』『結構體完成』『交屋完成』『無故停工』之約定等語觀之，均係就履行興建房屋完成為目的，並非就建築物品質所為保證為目的甚明。
⑥至上訴人等所引最高法院六十五年台上字第二○二二號判決（見本院上更㈡
卷第五六頁至第五八頁）：「按『合建保證金』在保證對於合建契約之完全履行，系爭房屋尚有瑕疵‧‧‧，地下室積水，已經原法院勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑。陳麗珠等四人（指建方︶既未依約完成房屋之附屬設備，其請求返還保證金即有未合』。惟依該判決全文觀之，其當事人間並無返還保證金時期之約定，與本件兩造已約定保證金返還期限之情形不同。又上訴人等雖引用最高法院八十五年度台上字第二二九四號判決（同上卷附件七）：「系爭合建保證金依約係於『交屋完成』時返還之。惟『交屋完成』之前提係『房屋完成』〈指合建建商應將地主分得房屋（含公共設施）興建完成，具有合建契約約定之品質，方符承攬契約之本旨。〉，而主張「房屋完成」之約定應解為合建建商應將地主分得房屋興建完成，具有契約約定之品質而言。惟查：本件合建契約第三條約定之保證金退還方式，第二次退還時點係「俟乙方（被上訴人等）通知甲方（上訴人等）辦理『交屋完成』之同時，再退還所收其餘部分保證金」，契約用語係「交屋完成」而非「房屋完成」，且上開合建契約性質係承攬契約，重在房屋之點交，且與本件係承攬與互易之混合契約，與約定保證金退還方式不同，即與房屋是否具有契約約定之品質無涉。
㈡有關系爭房屋是否有瑕疵？若有，是否已修復方面乙節，析述如下：
①系爭房屋，經原審及本院至現場履勘，經勘驗有以下瑕疵：
壹、原審於八十四年二月二十日履勘現場時，勘驗結果（見原審卷第九八頁至第一○○頁之勘驗筆錄）為：
⑴地下一樓牆壁滲水、風管、水管滴水、天花板滲水、樓梯間排水管漏水。
惟查，此瑕疵依本院前審八十四年九月十五日勘驗筆錄（見本院八十四年上字第一一○三號卷〈下稱本院上字卷〉第六四頁反面）所載，已有修補痕跡。
⑵地下二樓停車場水龍頭無水、無排水口、電氣室發電機不能發動。
惟查，發電機經本院前審於八十四年九月十五日履勘時，已能運轉（見本院上字卷第六四頁反面）。
⑶地下三樓ＡＰＥＲ調整器失靈。
惟查，此瑕疵於本院八十四年九月十五日履勘時已不復見（見本院上字卷第六五頁），足見已修補。
⑷地下三樓停車場滴水。
⑸車輛昇降梯有一台不能使用、坑洞滲水等瑕疵、缺失。
惟查，本院於八十九年十二月八日勘驗時，車輛昇降梯二台均無不能使用情形，有勘驗筆錄可稽（見本院上更㈡卷第九五頁至第九八頁），足見業經修補。
貳、八十四年九月十五日本院前審勘驗情形（見本院上字卷第六一頁至第六五頁）：
⑴地下樓層牆壁滲水有修補過之痕跡。
⑵地下二樓發電機當場開啟可以運轉，配電盤則見有電線未接上，無法運轉。地下二樓複合火災受信機有部分電線未接上。
⑶地下二樓牆壁有部分潮濕痕跡但也有修補痕跡。
⑷地下二樓停車場入口處地面上有少許油漬。
惟查，地面上有「少許油漬」，因為住戶汽車進出時滴漏，與施工品質無關，應非瑕疵。縱屬瑕疵，於本院八十九年十二月八日履勘時亦不復見，業經清除。
⑸地下二樓懸吊式停車場上方確有一出口，以水泥封住。
⑹停車升降機二台，有一台無法運轉，且底部積水。
查，本院於八十九年十二月八日勘驗筆錄觀之，車輛昇降梯二台均無不能使用情形，應屬業經修補。
⑺地下三樓地面上置有抽水馬達。
查，抽水馬達為被上訴人等之財產，設置於地下三樓被上訴人等所有之建物內，如無妨害安全及出入，應非屬瑕疵。
⑻地下一樓屋頂確無消防灑水設備。
⑼地下一樓儲藏室屋頂有一處修補又被刮掉痕跡。
足見被上訴人等確有修補，嗣因人為破壞而遭刮除。
⑽頂樓屋頂及牆壁均有修補過之痕跡，可見被上訴人確有修補。
叁、八十九年十二月八日本院再次前往勘驗情形（見本院上更㈡卷第九五頁至第九八頁）：
⑴地下一樓目前經營撞球場，牆壁大部分已以木板裝潢過，看不出有滲水痕跡，入門靠右牆壁有「壁癌」現象，已粉刷過。
查，依本院前審八十四年九月十五日勘驗筆錄，可知瑕疵業經修補，而本院前審與本次現場履勘，中間時隔五年有餘，則該「壁癌」現象，是否即為先前未修補之瑕疵，已有疑義。
⑵地下二樓發電機油箱是空的，無法發動，屋頂有滲水痕跡。
查，依本院前審八十四年九月十五日勘驗筆錄，當時發電機開啟尚可運轉現發電機因缺乏油料導致無法發動，自非肇因於被上訴人等之施工行為。
況自上次勘驗至今時隔五餘年，亦不排除係保養不周導致機械故障之可能性。
⑶昇降機底部坑洞有積水，昇降機靠牆鐵板有嚴重腐蝕現象。
查，原審勘驗筆錄記載：「升降機頂端有加蓋」、「履勘當日有下雨，但電梯並未漏水、兩造均無意見」，既然升降機頂端有加蓋，且遇下雨時亦無漏水情事，則坑洞積水應非施工品質不良所致。至於昇降機靠牆鐵板有嚴重腐蝕現象，原審及本院前審履勘並未發現，且非保固期間內所發生（依合建契約第六條約定保固期間為一年）。
⑷地下二樓通往地下三樓樓梯間有滲水、腐蝕情形，牆壁生有白黴。
查，原審及本院前審勘驗筆錄並未記載地下二樓通往地下三樓樓梯間有滲水腐蝕、牆壁生有白黴等現象，故此等情形應非保固期間內所發生，且系爭大樓建畢迄今已七、八年，故該現象之成因，是否與當初施工品質有關，已有疑義。
⑸通往屋頂凸出物的樓梯間有滲水、剝落情形，機房亦有滲水、潮濕情形，靠窗戶牆面亦有滲水現象。
查，本院前審八十四年九月十五日勘驗筆錄記載：「屋頂及牆壁均有修補過之痕跡。」，可知縱有滲水，亦經修補，時隔五餘年後，對本院此次履勘所發現之滲水、剝落現象，應非屬於被上訴等人之保固範圍。
⑹頂樓冷築水管、消防水管設置處，牆面非常粗糙，板模未全部拆除。
⑺頂樓平台設置冷氣冷卻水塔底部地面潮濕，有積水、長有青荅，一個水塔
有明顯漏水現象，另一個沒有漏水情形，有一水塔有裂痕，該裂痕已修補，有明顯修補痕跡。
查，依原審判決理由四之（三）認定：「空調冷卻塔之小破洞，位於塔盤洩水之處，本無妨其因此而影響冷卻作用，況該小波洞已經補修防漏，並無缺失。」，且本院前審勘驗筆錄，未將之列為瑕疵，時隔五餘年，就本次履勘所見，應非屬於被上訴人等之保固範圍。
②就台北市政府消防局八十五年十月二十三日檢查消防安全設備不合規定限期改善通知單之爭執，查：
⑴依建築法第七十一條規定：供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請
使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後得發給使用執照。本件兩造合建之建物已取得建築物使用執照（於八十二年七月八日核發），為上訴人所不爭，並有台北市政府工務局核發使字第二三九號使用執照可稽（見外放證物），足見系爭房屋之消防設備業經消防主管機關檢查合格，應無瑕疵。
⑵再者，八十五年十月二十三日消防檢查時，已過一年之保固期限。
③就永大機電工業股份有限公司八十四年三月十七日永務字第八四０三一一號
函（見原審卷第一五一、一五二頁）、八十四年七月一日永務字第八四０七０一號函（見外放證物）之爭執，查：
⑴依上開二函件之內容，並未提及電梯升降道後橫樑破裂情事。
⑵該公司係由何人到場勘察，勘察時有無通知被上訴人等會同到場，及認定
滲水之依據何在，已有疑義。況原審勘驗時，筆錄已記載「履勘當日有下雨，但電梯並未漏水、兩造均無意見」等情，可見上開函件內容應有不實處。
④縱系爭房屋仍有上開瑕疵，惟兩造間之合建契約為承攬與互易之混合契約，
業如前述，茲被上訴人等已履行其合建之義務，將合建房屋交付上訴人等，依約自得請求上訴人等返還保證金，至被上訴人等基於承攬人之地位因工作物有瑕疵，對於交付上訴人等定作物所負修補義務，與定作人之上訴人等返還保證金之義務，並非立於對待給付之範圍，應無對價關係。而被上訴人等所建房屋之瑕疵，依法應負之瑕疵擔保責任，係屬另一問題，與保證金返還請求權，為上訴人等依合建契約為獨自應返還之債務係屬二事，上訴人等以被上訴人等交付之房屋尚有瑕疵為不完全給付為由，拒絕返還保證金，自難憑採。
㈢有關車位確認切結書之效力，茲分述之：
①上訴人等抗辯：依約被上訴人應交付之停車設備，係經主管機關於建造執照
、使用執照均核准之合法「機械式上、下層停車設備」，非違章之停車設備。上開車位確認切結書，係將上訴人等分配地下二樓停車位編號予以確認位置而已，並無任何對被上訴人等瑕疵擔保責任免除之記載等語。被上訴人等則稱：機械停車位係於建照取得後，方由上訴人等及被上訴人等雙方協商由被上訴人等負責出資裝設，不另向上訴人等收取費用，以增加雙方停車空間，故上訴人等於協商時已知悉其未能符合標準，自不得再指為瑕疵等語。
②查，依內政部七十七年八月三日台內營字第六一五八九一號函釋（見本院上
更㈡卷第八四頁）：「建築物附設之停車空間以雙層機械停車設備設置者，若其確無礙實際停車功能及使用安全，則該停車設備之總高度得不予限制，但其第一層之淨高仍應符合建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款之規定。」換言之，建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款所定淨高一‧八公尺之限制，在無礙實際停車功能及使用安全情況下，僅第一層有其適用，第二層則不與焉，故縱使樓高不及三‧六公尺之建物，亦非不能設置雙層式機械停車位，故系爭停車位違章之情形並非無法修補。再依系爭車位確認切結書及其附圖（見外放證物），可知七至十號停車位之配置係停放上層，保持下層淨空，自不生車道受阻問題。
③乙○○於八十二年四月二十八日分得車位時，立具「車位確認切結書」（見
外放證物）載明：「嗣後除上開選定之車位範圍外，不得對其他車位編定或劃分等處分行為主張任何權益」等語，並經乙○○簽名，依該切結書僅約定停車位置及數量，並同意對該地下二層所設置之其他停車位編定及劃分等之處分行為，不再主張任何權益。足見上訴人等分得停車位當時，係以能夠達停車位數目為準，且已知悉被上訴人等另有增設停車機械設備，否則如僅按原設計十五部機械式停車位，則全部停車位原均有固有之使用權，何須另由上訴等人立切結書同意「除選定之停車範圍外不得對其它車位編定或劃分等處分行為主張任何權益」之必要，可徵上訴人等於分配停車位時，被上訴人等為使新增五個車位仍有產權，始要求上訴人等立具切結表示同意，上訴人等不得於事後反悔，再主張依地下二層全部面積應分得三十分之二所有權，而置增設之五個停車位獨缺建物所有權，自有未當。
㈣上訴人可否就被上訴人等未依債之本旨給付停車位行使抵銷抗辯？茲論述如下：
①被上訴人等主張：乙○○所分配房屋之面積，依兩造所簽訂土地交換房屋合
作委建合約第四條房屋分配辦法（分配方式）之約定，應為五四六．一一平方公尺，實際僅分得五一四．二六平方公尺，短少三一‧八五平方公尺，折計九‧六三坪，兩造約定應按每坪三十二萬元計算補貼，被上訴人等已預先按不足十坪補貼乙○○三百二十萬元，乙○○溢領十一萬八千四百元（即溢領○．三七坪）等語。乙○○則抗辯：被上訴人等尚須補足伊之地下二樓之建物面積一．九二坪，於伊之地下二樓之建物面積一．九二坪未獲補足前，即令乙○○返還溢領金額，顯失公平，伊主張抵銷云云。
②查，被上訴人等主張乙○○溢領十一萬八千四百元之事實，上訴人等並不爭
執，堪信為真。再依兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約第四條房屋分配辦法（分配方式）之約定：「由甲方（即乙○○）分得地上七層及地下一層之部分建物，另分得位於『地下二層』位置之停車位壹位之上下層機械式停車位共計兩台車位為限。」。另專就地上七層及地下一層部分之面積，均在同條第一、二款分別約定：「一、地上部分：以甲方（即地主）各人所提供之可建土地面積x560%（容積率）x60%（甲方應分得房屋比例）=甲方各人所分得位於七樓至十樓位置之建物面積。二、地下部分：以實際開挖興建面積
x 甲方各人所提供可見之土地面積除以土地總面積（建照基地）=甲方各人所分得位於地下一層位置之建物面積。三、扣除前開甲方所分得之部分房屋，其他部分全歸乙方（即被上訴人等）。」等情（見原審卷第十一、十二頁），是就停車位，僅約定車位個數，並無如上開分配地面層及地下一層之方式計算面積，如兩造就停車位亦依總面積平分各自之面積，自應在同條內詳為約定計算之方式，始符常情。按系爭房屋位於台北市○○○路上，房價昂貴，停車位面積如有約定，自應訂明計算方式之必要，足見兩造就地下二層應分配部分，係注重分配車位個數，並未限定應得之面積甚明。茲被上訴人等已依約按三十五分之二計算，並將應分得之面積按一萬分之五七二之所有權登記為乙○○所指定之辜一展所有（見本院上更㈡卷第一七四頁所附建物登記謄本），上訴人二人所主張應依三十分之二計算，自與兩造所訂合建契約之計算方式不合，被上訴人等依約僅需按地面第七層及地下一層合計之差坪九．六三坪計算差價為已足，而被上訴人等已預為給付乙○○十坪之差坪價款三百二十萬元，已溢領○．三七坪面積，即十一萬八千四百元，業如前述，是乙○○主張地下二層尚有差坪一．九二坪，自難憑取。
③按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同
，並均屆清償期為要件，倘互負之債務，其種類並非相同，即不得為抵銷。查，被上訴人等於該建物地下二層仍有應有部分萬分之一五九二，有建物登記謄本可稽（見本院上更㈡卷第一七三頁），縱認被上訴人等未依債之本旨給付停車位應分配之坪數，亦非給付不能，上訴人不得逕請求以金錢補償之，而為抵銷之抗辯。
㈤關於主管室未隔間可扣款多少乙節，茲論述如下：
①上訴人等主張：未施作之「主管室」隔間之扣款，每人有多則「二十一萬三
千零七十五元」，少則「八萬三千三百五十三元」可供抵銷等語。被上訴人等則稱：依約被上訴人等僅須將材料費用扣還，而不包括工人之費用，該材料費經被上訴人等委請久和營造工程股份有限公司估價共計一萬一千零四元等語。
②查，依兩造所訂合建契約第五條第六款記載「－－－甲方（指地主）所分得
房屋減作、未作部分之材料費用，應扣還甲方。」本件上訴人等應分得之地上七層、九層，係辦公室，依約應為主管室之隔間（見施工及材料設備說明第十六條規定，見原審卷第二一頁），然被上訴人等提出之給付並無主管室之隔間，則該部分之材料及施工費用，自應扣還予上訴人等，本院前審於八十八年九月十日委請台北市結構工程工業技師公會鑑定主管室隔間之材料費用，鑑定結果為材料費計八萬三千三百五十三元，有鑑定報告書可查（見外放證物），上訴人等就此範圍所主張抵銷抗辯，尚屬可採，應予准許，逾此範圍之主張，自屬無據。
五、綜上所陳，被上訴人等依兩造所簽訂之土地交換房屋合作委建合約第三條、第七條之約定，請求①甲○○○給付一百四十一萬六千六百四十七元（即保證金一百五十萬元扣除主管室未隔間之款項八萬三千三百五十三元）及自八十三年十二月十八日起至清償日止之法定遲延利息。②乙○○給付一百五十三萬五千零四十七元（即保證金一百五十萬元，加溢領之房屋補償費十一萬八千四百元，扣除主管室未隔間之款項八萬三千三百五十三元）及自八十四年二月二十一日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回（關於被上訴人等代墊房屋之複丈費、登記規費、代書費等費用部分，上訴人等已撤回上訴，水電費部分業經原審駁回確定，故不再論述）。原審判決主文第
一、三項就上訴人等各超過上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開准許部分，原審判命上訴人等給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未經援用之證據，斟酌後，認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段及但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十一 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。