臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第四一九號
上 訴 人 丙○○
丁○○○(S甲○○被上訴人 乙○○送達代收人 鄧岳生右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十三年十月二十四日臺灣臺北地方法院八十三年訴字第二九八號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠主文第一項確認抵押債權不存在、㈡第三項確認抵押權對被上訴人不存在及㈢第四項丁○○○應塗銷抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，為訴訟標的法律關係對各人必須合一確定者，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人，因此該法律關係之全體當事人受敗訴之判決，而僅其中之一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該全體當事人必須合一確定，故其上訴效力，自及於未上訴之同造當事人。本件被上訴人在第一審以上訴人丙○○、甲○○及丁○○○為共同被告，請求確認丁○○○對上訴人丙○○之抵押權及所擔保之債權不存在，上訴人甲○○受讓自丁○○○之抵押權與所擔保之債權對上訴人丙○○、被上訴人均不存在。則此項抵押權及所擔保之債權是否存在，上訴人及丁○○○必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，上訴人丙○○、甲○○提起第二審上訴，其效力及於未上訴之丁○○○，先予敘明。
二、本件上訴人丁○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○村○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），原為伊向訴外人銀駝實業股份有限公司（下稱銀駝公司）購買預售屋之基地，因銀駝公司無力完成興建，遂由上訴人丙○○繼續該房屋之興建工作。伊於民國七十年五月因系爭土地所有權移轉登記事件與丙○○涉訟，丙○○乃於同年七月一日將其名下之系爭土地，為上訴人丁○○○虛設本金最高限額新台幣（下同）七十萬元之抵押權，其後系爭土地雖因法院之確定判決而於七十二年七月十八日移轉登記為伊所有，惟丁○○○仍於八十年八月三十日將上開抵押權及所擔保之債權虛偽讓與上訴人甲○○，甲○○並聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）拍賣抵押之系爭土地等情。伊為系爭土地之所有權人，自得訴請：㈠確認丁○○○與上訴人丙○○間，以坐落於台北縣○○鄉○○段土庫小段七六－三○地號之土地，於七十年七月一日，以台北縣新店地政事務所七十年七月一日收件字號（70）新登字第一六一六三號所設定本金最高限額七十萬元、存續期間自七十年七月一日至七十年九月三十日、清償期七十年九月三十日之抵押權登記，對上訴人丙○○無上開抵押權存在，及其就前揭抵押權所擔保七十萬元之債權，對上訴人丙○○亦無債權存在；㈡確認上訴人甲○○就前項土地，以新店地政事務所收件字號新登字第二八六六二號，讓與自丁○○○之抵押權讓與登記，對上訴人丙○○無上開抵押權存在，及其就前揭抵押權所擔保七十萬元之債權，對上訴人丙○○亦無債權存在。㈢確認上訴人甲○○就前揭第一項所示土地，以新店地政事務所，收件字號新登字第二八六六二號讓與自丁○○○之抵押權讓與登記，對上訴人乙○○無上開抵押權存在，及其前揭抵押權所擔保七十萬元之債權，對被上訴人乙○○亦無債權存在。㈣丁○○○應將訴之聲明第一項所示土地所設定之抵押權登記予以塗銷。㈤上訴人甲○○應將訴之聲明第二、三項所示土地所設定之抵押權登記予以塗銷（原判決除駁回被上訴人請求①確認丁○○○、甲○○對上訴人丙○○就系爭土地之抵押權不存在，②確認甲○○對被上訴人就系爭土地之抵押債權不存在部分外，餘均准許被上訴人之請求，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定）。
二、上訴人甲○○則以：被上訴人於七十二年七月十八日，始受讓系爭土地之所有權，而丙○○則早於七十年間，即將系爭土地為丁○○○設定抵押權，應無虛設抵押權之必要；至抵押權設定契約書記載「本抵押權憑證另立本票為據」，無非表明須另立憑證以證明抵押權發生之事實而已，無從以上訴人丙○○所出具者為借據而非本票，即認其債權不實在。渠受讓系爭抵押債權及抵押權，肇因於丁○○○之夫蘇瑞林，對丙○○索債甚急，乃由渠以本息一百十八萬元之代價受讓系爭抵押權，上開金錢均由簡素月代為受領完畢，債權及抵押權均屬真正等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○則以：伊於六十九年一月三日取得系爭土地所有權，同年九月二十六日設定二百五十萬元抵押權與訴外人張慶豐之妻林淑卿，陸續歸還一百八十萬元，嗣因張慶豐欠蘇瑞林七十萬元，無法清償，遂將該七十萬元抵押債權讓與蘇瑞林，並設定抵押權與丁○○○；又該抵押權設定雖為擔保本票債權，但製作抵押權設定契約書時，伊家中並無本票，只好以借據代之，當時因急送地政事務所登記故未做修正，與法律規定並無違背，八十年夏天，蘇瑞林自美返國向伊催討欠債，伊商請甲○○在該抵押權轉讓之條件下，代清償本息一百一十八萬元，於本院時復稱於設定抵押權予丁○○○時，確有簽發本票六十五萬元交付，嗣再簽立七十萬元借據，蘇瑞林與丁○○○係夫妻，蘇瑞林將債權或信託或讓與丁○○○自無不可，本件之抵押債權均屬實在等語，資為抗辯。
四、查本件被上訴人主張丙○○與被上訴人因購屋糾紛，於七十年七月一日將系爭土地為丁○○○虛偽設定七十萬元之本金最高限額抵押權，上開土地嗣經法院判決確定應移轉予被上訴人，並經被上訴人辦妥所有權移轉登記，嗣於八十年八月十五日丁○○○又將系爭抵押債權、抵押權讓與甲○○，並完成登記，該抵押權乃存在於被上訴人所有之土地上一節，業經被上訴人提出土地登記簿謄本為証（見一審卷第六八頁、第十三頁），丁○○○及甲○○對系爭土地現為被上訴人所有及已設定抵押權登記等情並不爭執，並經原審向台北縣新店地政事務所調閱七十年新登字第一六一六三號、八０年新登字第二八六六二號系爭抵押權登記及移轉之申請書及其附件在卷可稽（見一審卷第六七頁至九六頁），自堪信被上訴人主張其所有之系爭土地上，有前開之抵押權之設定及移轉之事實為真正。
五、按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院四十九年台上字第一八一三號判例參照）。本件丁○○○於系爭土地上之抵押權已移轉登記予甲○○，有前揭土地登記簿謄本可按，且為兩造所不爭，則丁○○○就系爭土地上現已無抵押債權及抵押權存在，應屬已過去之法律關係，依前揭說明，被上訴人請求確認過去之法律關係，即非正當，不應准許。又現丁○○○既非系爭土地之抵押權登記名義人，被上訴人請求塗銷，顯然欠缺權利要件。惟因被上訴人請求確認丁○○○與甲○○間之抵押債權不存在及抵押權對其不存在，均係以丁○○○與丙○○間之抵押債權存在為前提，故本院仍應就此部分為審酌。
六、本件兩造爭執要旨在於㈠上訴人丙○○與丁○○○間雖有抵押權之設定，惟該二人間有無抵押債權債務之關係存在。㈢丁○○○與上訴人甲○○間有無債權讓與之關係存在。茲分述之。
七、丁○○○與丙○○間有無本票抵押債權存在部分：㈠按所謂最高限額抵押契約係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度
之內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。故最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，主張最高限額抵押債權存在者，應就債權存在之事實負舉証責任。㈡丙○○固曾提供系爭土地為丁○○○設定抵押權，惟該抵押權為最高限額之抵押
權，被上訴人既爭執抵押債權不存在，丙○○及丁○○○自應就抵押債權存在一節負舉証之責任。本件丙○○於原審雖未到場，但於本院陳稱系爭土地於六十九年間已設定二百五十萬元抵押權予訴外人張慶豐之妻，已陸續清償，尚欠七十萬元，因張慶豐欠蘇瑞林七十萬元，因而三方同意債務互抵，於抵押權讓與丁○○○後，張慶豐之妻林淑卿即塗銷原有之抵押權等語（見本院卷第五八頁），與其於台北地檢署七十六年偵字第七九六五號偽造文書案件供述「：：訴外人張慶豐有七十萬元存在伊這邊，伊因官司纏身無法償還，而張慶豐欠丁○○○之夫蘇瑞林一、二百萬元，蘇瑞林要求張慶豐將其對丙○○之債權讓與，經訴外人：：三方均同意因此丙○○將土地設定抵押權與丁○○○。」（見一審卷第二二０頁卷附不起訴處分書），所陳雖大致相符，惟查依卷附土地登記謄本，張慶豐並非該土地抵押權人，丙○○僅曾將土地設定定額普通抵押權與林淑卿、賴錫陽（見一審卷第七十二頁），張慶豐既非抵押權人亦無證據證明為抵押債權人，丙○○於偵查中及本院均稱因張慶豐對其有債權，蘇瑞林對張慶豐亦有債權，三人同意互抵云云，惟於本院上字第十八號調查時，又稱其設定系爭抵押權予蘇瑞林，係因其欠張慶豐款項，張慶豐又欠丁○○○款項之故（見本院上字卷第一五一頁），則其對張慶豐之債權人究為何人，前後所述不一，且復未能提出任何證據證明張慶豐有債權可讓與丁○○○，是其嗣後泛稱系爭抵押債權係由蘇瑞林信託或讓與丁○○○云云，即無可採。從而不能證明丁○○○與丙○○間有約定之本票抵押債權存在。且若丙○○所供（張慶豐係林淑卿之配偶讓與抵押債權）屬實，抵押債權讓與後其抵押權不受影響，丁○○○之債權仍受原抵押權之保護，僅應由林淑卿將抵押權讓與丁○○○即已足，何庸另設定抵押權，且限定擔保本票債權？又林淑卿於系爭土地上之抵押權係於七十一年七月十五日始塗銷，距丁○○○設定抵押權日期，已近一年，並有土地登記簿謄本可按（見一審卷第七三頁），亦與丙○○稱林淑卿隨即塗銷系爭土地抵押權者不符。
㈢再按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。且抵押權人僅能依設定登記之內
容行使權利（最高法院八十八年度台上字第六五三號判決參照）。而抵押權所擔保者係何類債權，為當事人間可自由約定之事項，本件扺押設定契約書既約定債權憑証另立本票為據，依前揭說明，抵押權人僅能依登記內容之本票債權行使權利，易言之，應認系爭抵押權所擔保者為「本票債權」。本件抵押權設定後，並無交付本票，為兩造於歷審所不爭執，顯見本件抵押權所擔保之本票債權未曾發生，抵押債權既不存在，自不生讓與抵押權及抵押債權之效力。況縱丙○○所供張慶豐將對魯某之債權讓與丁○○○屬實，依丙○○與丁○○○所定之抵押權設定契約書約定「本抵押債權憑證另立本票為據」，該擔保之抵押債權為本票債權，顯與丁○○○受讓自張慶豐之一般債權有別。雖證人即丁○○○之妹簡素月於本院上字案審理中提出本票影本一紙，惟丙○○供稱設定抵押權契約時，並未書立本票等語，嗣於本院雖改稱於設定抵押權之七十年七月一日確有簽發本票交付云云。惟查證人簡素月提出之本票金額為六十五萬元，與丙○○所稱張慶豐移轉對蘇瑞林之債權為七十萬元者不符，且丙○○既係積欠七十萬元債務，並於設定抵押權之當日交付，衡情當無僅簽發六十五萬元本票，而於數日後之同年月六日再開具七十萬元借據之理，且本件抵押債權有無本票債權存在，為歷審爭執之點，丙○○於歷審均未抗辯設定時有簽發本票，且稱蘇瑞林拿代書製作好之抵押權公式文件至伊家用印及取本票，因家中無本票，不便塗改，且為趕時效，因重製費時，因而雙方同意以借據代之（見上字卷第五二頁反面），甚且於本院上字案中稱其若欲做假，簽發本票即可，何以寫借據等語（見上字卷第一五三頁），與本院所述確有簽發本票者，顯然㢠異，益徵其就與丁○○○間之抵押權設定，確未開立本票，是其嗣後改稱有開立本票，應不足採。由上知，簡素月提出之本票，仍難認丁○○○與丙○○間有擔保之本票債權存在。上訴人等始終均未能提出丙○○對丁○○○負有本票債務之憑証，實難信丁○○○對上訴人丙○○有系爭抵押權所擔保之本票債權存在，依前揭說明，甲○○提出之該七十萬元之借據所示債權自非本件抵押權所擔保債權效力所及之範圍。
八、丁○○○與甲○○間有無抵押債權讓與部分：㈠甲○○雖辯稱其係受丙○○之請託，為解決丙○○受催債之苦，遂以一百十八萬
元之代價，自丁○○○受讓系爭債權，並提出抵押權讓與契約書為証，復請求訊問証人簡素月云云。查甲○○既願受讓債權，必對丙○○、丁○○○間有關抵押權約定之內容有所了解，竟未向出讓人丁○○○一併要求交付合於抵押權設定契約書約定之債權憑証─「本票」，致其於聲請拍賣抵押物及本件爭訟時，始終均未能提出本票為証，所辯已與常理不合。
㈡甲○○所聲請之証人簡素月於本院前審及一審復証稱，其係受姐夫（指蘇瑞林）
之指示，前去向丙○○收取所欠其姐丁○○○之款項，並將他項權利証明書等資料交還丙○○，配合辦理塗銷登記之資料亦交付魯某，並稱「（抵押權）讓與書的內容我沒看，因為當時我只是去拿錢，錢拿到以後，我就簽名」（見原審卷一九五頁），「：：我姊姊才要我去把錢收回來，並把抵押權的一些文件還給他：：：至於其他我不清楚，而甲○○我不認識：：」，又「當時是我姊夫帶我去認識丙○○而已，以便收款，：：簽名時我姊夫已回美國了：：」「他（指蘇瑞林）要我去收錢，我是知道登記我姊姊之名字而我姊夫要我去收錢」（見本院上字卷第七十八、七十九頁及背面），對於原法院訊以丙○○是否介紹甲○○與之認識，及魯某是否告知抵押權將讓與他人，均稱不記得或不清楚等語（見一審卷同前頁），其二次之證言均稱不認識甲○○，其只是去收錢而已等語。查丁○○○、甲○○間若真有抵押債權讓與情事，此並非不名譽之事，證人簡素月何需避而不答，尤其在一審判決丁○○○敗訴之後，證人於本院上字案審理中，當無仍堅稱不知情之理，甚且為表示所述均屬實情，進而自願具結（見本院上字卷第八十頁），再參以證人即代書李秀雲在本院上字案審理中亦證稱簡素月並不清楚所談之內容等語（見上字卷第七九頁反面）觀之，證人簡素月證稱其不知丁○○○與甲○○間有抵押債權讓與情事，即可採信。況代人收取債務而不知債權人、債務人間之約定者，所在多有，自難以證人於讓與書上簽名，即遽爾推論證人必定知悉有讓與抵押債權情事。
㈢證人李秀雲雖於本院前審證稱抵押權移轉契約書係伊承辦，係經蘇瑞林與丙○○
談妥後由伊書寫，且經雙方簽名蓋章，各自取走一份合約書，此為第一次，第二次待甲○○拿尾款來，並交付證明文件，談抵押讓與時簡素月與蘇瑞林均在場，都是蘇瑞林與丙○○談，簡素月不清楚等語，（見上字卷第七十九頁背面），核與證人簡素月稱在讓與書上簽名時，蘇瑞林已回美國並不在場者不符。又抵押權讓與契約書係簡素月為丁○○○之代理人代理簽署的，簡素月前往丙○○處僅是為收錢交付證件，而簽名並不瞭解其內容，而李秀雲於本院亦稱簡素月並不清楚所談之內容（見上字卷同前），似此尚不足為有利丁○○○與甲○○有抵押債權及抵押權移轉之證明。
㈣查丁○○○稱其夫蘇瑞林係利用自美返國之便向丙○○索債，因急需返美，故委
託其妹簡素月處理一切事務（見上訴人丁○○○於一審八十三年七月八日狀外放），丁○○○於八十五年一月九日具狀亦稱其妹簡素月確實不知抵押權讓與之事實，亦未與甲○○碰面（見上字卷第一八八頁、一八九頁）。該文件具名者雖為丁○○○及蘇瑞人（應為蘇瑞林之誤），惟依該文中稱簡素月為「小姨妹」，並稱張慶豐積欠本人七十萬元，由丙○○承接，並以系爭土地為抵押，及其八十年夏天回台與丙○○、甲○○共同協商抵押權移轉等語觀之，此信中之本人，應係指蘇瑞林甚明。蓋丁○○○於七十七年七月六日出境後，迄八十年十一月十四日再入境，旋於同年十一月二十二日即出境，有內政部警政署入出境管理局八十三年四月二十九日境信昌字第六六八號函可稽（見一審卷第一０七頁至一一一頁），丁○○○於八十年夏天既未回國，此信之「本人」當指蘇瑞林灼明，再參以證人簡素月於本院前審證稱係其姐夫要其找丙○○取款，並交付資料予丙○○之情觀之，足見丙○○係承擔張慶豐對蘇瑞林之債務，債權債務係存在於蘇瑞林與丙○○間，並非存於丁○○○與丙○○間，嗣蘇瑞林再將其對丙○○之債權讓與甲○○，是簡素月自丙○○處收取之款項，並不足以證明係丁○○○讓與系爭土地之抵押債權予甲○○之款項。況依前所述，代理處理一切事務之簡素月僅與丙○○接觸，知有清償之事實，而不知有讓與抵押權及抵押債權之事實，更不知有受讓人甲○○其人，是上訴人甲○○所辯其與丁○○○間有抵押權及抵押債權讓與之合意，尚無足採。至證人簡素月收取之款項縱由甲○○提出，惟依前述，丁○○○與甲○○間並無讓與抵押債權之合意，且蘇瑞林對丙○○之債權亦因而消滅，自難以簡素月確有收取一百十八萬元，即遽爾推論係丁○○○讓與設定於系爭土地上之抵押債權。
九、綜上所述，丙○○與丁○○○間並無合於抵押範圍內之本票債權存在，至甲○○雖提供資金，或係貸與丙○○，或係受讓蘇瑞林之債權，因其與丁○○○間並無抵押債權讓與之合意，自非丁○○○之受讓人。從而，被上訴人本於所有權，請求確認甲○○（受讓自丁○○○）對丙○○之抵押債權不存在，及甲○○應將該抵押權予以塗銷，於法洵無不合，為有理由，原審據為勝訴之判決，於法並無違誤，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由應予駁回。至被上訴人請求確認丁○○○與丙○○之抵押債權不存在，及塗銷丁○○○之抵押權，暨確認甲○○受讓自丁○○○之抵押權，對其不存在部分，並非現存之法律關係，其此部分之請求，並無理由。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，上訴人指摘此部分判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院撤銷改判如主文第二項。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日
書記官 陳 啟 文