臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第四一二號
上 訴 人 戊○○(游燦
己○○(游燦庚○○(游燦丁○○(游燦乙○○○游甲○○追加被告 辛○
丙○○被上訴人 大永興業股份有限公司法定代理人 林明成右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十二日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第八三二號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，被上訴人復追加辛○、丙○○為被告，並為擴張聲明，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第三項及第四項追加並擴張為追加被告辛○、丙○○應與上訴人連帶將坐落台北縣土城市○○段大安寮小段一五七─五地號內如附圖㈠所示Ａ部分土地上之建物，面積四七平方公尺、Ｂ部分土地上之建物，面積五一平方公尺拆除，並將前開土地返還被上訴人，暨自民國八十五年十二月一日起至返還前開土地之日止，按月連帶給付被上訴人新台幣貳仟伍佰伍拾玖元。
上訴人甲○○應將如附圖㈡所示Ａ部分土地上之蓄水池及化糞池，面積共七平方公尺、Ｄ部分土地上之水溝，面積六平方公尺拆除，並將各該Ａ、Ｄ部分土地暨如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地（面積各為四平方公尺及九平方公尺）返還被上訴人，暨自民國八十五年十二月一日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人新台幣陸佰柒拾玖元。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；關於追加之訴部分，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於被上訴人提高為以新台幣壹佰零捌萬捌仟捌佰柒拾捌元供擔保後，得假執行，但追加被告及上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參佰貳拾陸萬陸仟陸佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命之給付，於被上訴人以新台幣貳拾捌萬捌仟捌佰捌拾陸元供擔保後，得假執行；但上訴人甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾陸萬陸仟陸佰伍拾捌元預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人追加之訴及擴張之聲明均駁回。（四）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）不同意被上訴人訴之追加及擴張之聲明。
（二）系爭土地內如附圖㈡所示Ａ部分土地上之蓄水池及化糞池面積共七平方公尺，Ｄ部分土地上之水溝，面積六平方公尺均為上訴人甲○○所興建，如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地亦由上訴人甲○○所占用。
（三）不爭執被上訴人所提出之游阿本（於民國五十二年一月一日死亡）繼承人名冊及繼承系統表。
（四）縱認上訴人及追加被告應負損害賠償責任，惟原判決關於損害金，按申報地價年息百分之五計算，尚嫌過高，應按申報地價年息百分之三計算較為合理。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）追加被告辛○、丙○○應與上訴人連帶將坐落台北縣土城市○○段大安寮小段一五七─五地號（下稱系爭土地）內如附圖㈠所示Ａ部分土地上之建物面積四七平方公尺，Ｂ部分土地上之建物面積五一平方公尺及附圖㈡所示Ａ部分土地上之蓄水池及化糞池，面積共七平方公尺，Ｄ部分土地上之水溝，面積六平方公尺拆除並將如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分土地及如附圖㈡所示Ａ、Ｄ部分土地暨如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地（面積各為四平方公尺及九平方公尺）返還被上訴人，暨自民國（下同）八十五年十二月一日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人新台幣（下同）三千二百三十七元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）因上訴人主張如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分土地上之建物係游阿本所興建造，故追加游阿本之其他繼承人辛○、丙○○為共同被告，一併請求彼等負連帶拆除前開地上物及返還土地暨給付不當得利損害金之責任。
（二）又被上訴人於原審判決後，實施假執行時始發現系爭土地內有如附圖㈡所示
Ａ、Ｄ部分之地上物，且間隔Ｂ、Ｃ部分之空地，均屬上訴人及追加被告無權占有，乃併擴張關於拆除該部分地上物及返還土地暨給付不當得利 損害金之請求。
三、證據：除援用原審及發回前本院歷審之立證方法外，並補提出現場照片、戶籍謄本及執行命令等件為證。
丙、本院依被上訴人之聲請囑託台北縣板橋地政事務所就系爭土地上之蓄水池、化糞池、水溝及空地所在位置實施測量鑑定。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴請求林進財（即林添丁）、林梅枝、賴枝、盧阿慶、張國治、陳賴鳳及上訴人甲○○、游燦明返還無權占有之土地，惟除甲○○、游燦明部分外，其餘部分均已確定，先予敘明。又上訴人游燦明於本院訴訟繫屬中之八十七年九月二十三日死亡，戊○○、己○○、庚○○、丁○○為游燦明之子女，乙○○○為其配偶，均係其法定繼承人（見本院更㈠審卷第二三頁至第二七頁所附之死亡證明書及戶籍謄本），其等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、又被上訴人於本院本次更審中追加辛○、丙○○為被告，並擴張訴之聲明為：追加被告辛○、丙○○應與上訴人連帶將坐落台北縣土城市○○段大安寮小段一五七─五地號內如附圖㈠所示Ａ部分土地上之建物面積四七平方公尺，Ｂ部分土地上之建物面積五一平方公尺及如附圖㈡所示Ａ部分土地上之蓄水池及化糞池，面積共七平方公尺，Ｄ部分土地上之水溝面積六平方公尺拆除，並將如附圖㈠所示
Ａ、Ｂ部分土地及如附圖㈡所示Ａ、Ｄ部分土地暨如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地（面積各為四平方公尺及九平方公尺）返還被上訴人，暨自民國八十五年十二月一日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人新台幣三千二百三十七元。雖為上訴人所不同意。惟查：（一）依被上訴人之主張，系爭土地係遭追加被告辛○、丙○○、上訴人甲○○及上訴人戊○○、己○○、庚○○、丁○○、乙○○○之被繼承人游燦明之被繼承人游阿本所無權占有，彼等係因繼承關係而負連帶拆除地上物並返還土地及給付損害金責任，則本件訴訟標的必須合一確定，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第五款規定，被上訴人追加辛○、丙○○為被告，自應准許。（二）被上訴人係本於所有權之權能，請求上訴人返還其被繼承人游阿本所無權占有之土地，其於原審及本院所主張之訴訟標的均為所有物返還請求權，僅關於應拆除地上物及返還土地部分之面積有所增加而已，自應認係應受判決事項之擴張，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款之規定，亦應准許。
三、本件被上訴人主張：坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五地號土地為伊所有，雖曾將之出租與訴外人廖枝祿（嗣由其女廖幼、廖金繼承），惟並未出租與上訴人及追加被告之被繼承人游阿本，游阿本竟在該土地上建造房屋、蓄水池、化糞池及水溝等地上物如附圖㈠所示Ａ及Ｂ部分、及如附圖㈡所示Ａ及Ｄ部分所示，並占用如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地，致伊受有損害，上訴人甲○○、其餘上訴人之被繼承人游澯明及追加被告既為游阿本之繼承人，自應連帶負拆除地上物並返還土地及賠償相當於租金之損害金等情，爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，求為如聲明（二）所示之判決。
上訴人及追加被告則以：游阿本確有承租系爭土地，縱認游阿本係向廖枝祿轉租，惟亦係經被上訴人之默示同意，故絕非無權占有；又系爭土地內如附圖㈡所示Ａ部分之蓄水池及化糞池，暨Ｄ部分所示之水溝均係上訴人甲○○所建造，而如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地，亦為上訴人甲○○所占用，僅有如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分土地上之建物係游阿本所建造及占用云云，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張系爭土地為伊所有之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證（見原審卷第七頁），復為上訴人及追加被告所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人另主張系爭土地內如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分土地上建造有建物，及在如附圖㈡所示Ａ部分土地上建造有蓄水池及化糞池，Ｄ部分土地上建造有水溝並占用Ｂ、Ｃ部分之空地等情，亦經原審及本院囑託台北縣板橋地政事務所派員實施測量明確，並製作複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第七一頁及本院卷第九四頁）。即上訴人及追加被告亦自認前開建物為游阿本於四十二、三年間所建造，前開蓄水池、化糞池及水溝係上訴人甲○○所建造，暨空地亦為上訴人甲○○所占用（見本院上更二字第三七頁、第三八頁及第八二頁背面及本院上字卷第九八頁）。雖上訴人及追加被告辯稱游阿本係向被上訴人承租，或縱認係向訴外人廖枝祿轉租，亦係經被上訴人同意，並非無權占有云云。然查上訴人及追加被告祇提出被上訴人於五十五年間開立之統一發票一紙為證（見本院上字卷第五一頁），而查上開統一發票雖記載五十五年度租金，惟並無抬頭之記載，經被上訴人比對其所保留之存根聯（見本院上字卷第七八頁），發現該統一發票係開立予訴外人褚金旺，並非游阿本或上訴人甲○○或游燦明。故尚難據為有利於上訴人及追加被告之認定。且證人即廖枝祿之子廖金更在原審及本院第一次更審中到場證述：「沒有（將土地租予游阿本及上訴人甲○○、游燦明）」（見原審卷第九六頁）、「我父親（指廖枝祿）時也沒有出租土地給這四戶」（見本院上更一字卷第三九頁），足證不惟被上訴人並未將系爭土地出租予游阿本或上訴人甲○○、游燦明，即訴外人廖枝祿亦未將系爭土地轉租予彼等。雖上訴人所舉出之證人謝建成、李火烈於本院更審前及第一次更審中到場所為被上訴人之管家有答應出租系爭土地及上訴人甲○○、游燦明有繳付租金予廖枝祿之證詞（見本院上字卷第五六頁至第五八頁及本院上更一字卷第四○頁至第四一頁），惟查彼二人就對方是否有在場見聞被上訴人之管家為承諾出租之證詞，互有矛盾，即謝建成證稱僅有伊與廖枝祿及管家在場，而李火烈證稱僅有伊與廖枝祿及管家在場，故兩人究有無在場已無從考，是其等是否親自見聞被上訴人之管家與廖枝祿談話內容，已屬可疑。再證人謝建成於本院第一次更審中到場證述：「他們之間可有出租之情形，我不清楚」（見本院上更一字卷第四一頁）；至證人李火烈雖於本院更審前證述：「我住在廖枝祿隔壁，我有聽說（被上訴人之管家有答應出租土地）」（見本院上字卷第五六頁背面），惟對於租賃契約之內容包括租額，租約之期限及出租之範圍，亦均證述不知情，是彼等所為之證詞充其量僅能據為證明曾有聽聞廖枝祿與被上訴人之管家論及系爭土地之出租，惟尚不足以據為證明被上訴人確有與游阿本或上訴人甲○○、游燦明成立租賃契約，或同意訴外人廖枝祿轉租系爭土地予斿阿本或上訴人甲○○、游燦明。至上訴人及追加被告所提出之游阿本之配偶游呂圓收受廖枝祿交付之收據十三紙（見本院上更一字卷第五九頁至第七一頁），雖載明給付租金之旨，惟查該等收據充其量僅能據為證明游呂圓有於五十六年間至六十八年間向廖枝祿承租土地之事實，仍不足以據為證明游阿本或上訴人甲○○、游燦明有於四十二年間至五十六年間，或六十八年間至被上訴人起訴時止，有向廖枝祿或其子女轉租系爭土地，並有取得被上訴人同意之事實。至上訴人及追加被告又辯稱：系爭地上物占用系爭土地長達四十餘年，被上訴人怎可能不知？況系爭土地曾經北部第二高速公路拓寬工程拆遷上訴人及追加被告之建物十坪，而該建物之十坪土地亦經公用徵收，被上訴人領有補償費，且拆除部分建物後，台北縣土城市公所亦准游燦明及上訴人甲○○進行修建，此外土地公用徵收均有測量，被上訴人必到場，怎可能不知系爭地上物存在其土地上之事實，故如非被上訴人有承諾出租，游燦明及上訴人甲○○怎能繼續修建系爭建物，足見上訴人及追加被告就系爭土地有租賃權存在云云。惟查上開情況證據，充其量亦僅能據為證明被上訴人早已知悉游阿本無權占用系爭土地，並未及時行使民法第七百六十七條之所有權能，惟仍不足以據為證明被上訴人有與游阿本或其繼承人訂立租賃契約，或同意廖枝祿轉租與彼等之事實。是上訴人及追加被告所為係有權占有之抗辯，殊不足取。游阿本既未承租系爭土地，則被上訴人所為游阿本於系爭土地上所建造之建物及上訴人甲○○在系爭土地上所建造之地上物，均屬無權占有，上訴人甲○○占用系爭土地內如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地，亦屬無權占有之主張，亦堪認為真實。
五、游阿本既係無權占有系爭土地內如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分土地建造建物，上訴人甲○○亦無權占有系爭土地如附圖㈡所示Ａ、Ｄ部分土地建造地上物及占用如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地，而獲有不當利益，致被上訴人受有無法使用前開土地之損害。被上訴人自得依不當得利之法則，請求彼等賠償相當於租金之損害金。爰斟酌系爭土地坐落位置係在國道三號之高速公路土城交流道附近，雖屬交通要道，惟系爭建物及地上物已屬老舊，使用價值不高等一切情狀，認以系爭土地之申報地價年息百分之五計算被上訴人相當於租金之損害為適當。而查本件系爭土地之八十五年申報地價為每平方公尺六千二百六十六元四角（見原審卷第七頁之土地登記簿謄本），則其損害金之計算式（元以下，四捨五入）依序應為：
（１）游阿本占有部分：申報地價6266元X占用面積（51+47）X年息5 %÷12=每月應給付金額為2559元。
（２）上訴人甲○○部分：申報地價6266元X占用面積（7+6+4+9）X年息5%÷12=每月應給付金額為679元。
六、綜上所述，上訴人甲○○、其餘上訴人之被繼承人游燦明及追加被告之被繼承人游阿本既無權占有系爭土地內如附圖㈠所示Ａ及Ｂ部分土地建造建物，則被上訴人本於民法第七百六十七條之規定及繼承之法則，請求上訴人及追加被告連帶將坐落台北縣土城市○○段大安寮小段一五七─五地號內如附圖㈠所示Ａ部分土地上之建物，面積四七平方公尺，Ｂ部分土地上之建物面積五一平方公尺拆除，並將土地返還被上訴人，暨自八十五年十二月一日起，至返還上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人二千五百五十九元，即屬有據，從而被上訴人所為此部分追加被告及擴張訴之聲明，均屬應予准許，原審就上開被上訴人分別請求上訴人甲○○及其餘上訴人之被繼承人游燦明各自拆除如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分土地上之建物，並返還土地及各給付損害金部分，所為上訴人甲○○及游燦明敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又系爭土地內如附圖㈡所示Ａ部分土地上之蓄水池及化糞池，面積共七平方公尺，Ｄ部分土地上之水溝，面積六平方公尺，既均係上訴人甲○○所建造，如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地亦為其所占用，則被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，擴張請求其拆除上開地上物，並返還如附圖㈡所示Ａ、Ｄ部分土地暨如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地（面積各為四平方公尺及九平方公尺），暨自八十五年十二月一日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人六百七十九元，亦屬有據，應予准許；至被上訴人超過上開部分之擴張聲明，則屬無據，不應准許。又兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就被上訴人勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額（按系爭土地起訴時之公告現值每平方公尺三萬三千三百三十三元估定其供擔保之價值），併予准許，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，自原不應准許。
七、至兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
書記官 丁 華? 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。