臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第五二號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○共 同訴訟代理人 曾肇昌律師被 上訴人 丁 ○ 住台北市○○○路○段○○號二樓訴訟代理人 王玫珺律師
薛松雨律師複 代理人 游成浦律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十三年九月二十一日臺灣士林地方法院八十三年訴字第二二０號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應再給付上訴人玖拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三九號土地上，建號二七二五號之地下室停車場，應有部分各一萬分之一七０，八二汐建字第四五四七號建物所有權狀交付上訴人丙○○、八二汐建字第四五四八號建物所有權狀交付上訴人甲○○，八二汐建字第四五四九號建物所有權狀交付上訴人乙○○。並將如附圖所示Ｈ部分面積一五．二０平方公尺之停車位交付上訴人甲○○。
被上訴人應於上訴人丙○○、甲○○各將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三九號土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予被上訴人之同時，將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三九號土地上，建物建號二七一一號，門牌台北縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號房屋地面層面積五九．五五平方公尺，騎樓十九．九五平方公尺，連同建物所有權狀交付上訴人丙○○；將同土地上，建號二七一二號，同上門牌第二層建物，面積八七．六二平方公尺，連同建物所有權狀交付上訴人甲○○；將同土地上，建號二七一三號，同上門牌第三層建物，面積八七．六二平方公尺，連同建物所有權狀交付上訴人乙○○。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用 (除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）九十九萬一千六百六十七元及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三九號土地上建物建號二七一一
號地面層面積五九．五五平方公尺，騎樓十九．九五平方公尺，即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼第二層建物，建號二七一二號面積八七．六二平方公尺，連同所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼第三層建物，建號二七一三號，面積八
七．六二平方公尺，連同所有權狀交付上訴人乙○○；並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六九０．八七平方公尺，應有部分各一萬分之一七０（上訴人等就此部分於各審之聲明記載不一，有一萬分之一七０者，有一萬分之一七一者，經核其登記簿謄本，應為一萬分之一七０，上訴人等於本院本審誤載為一萬分之一七一），八二汐建字第四五四九號所有權狀交付上訴人丙○○；將八二汐建字第四五四八號所有權狀交付上訴人甲○○，八二汐建字第四五四九號建物所有權狀交付上訴人乙○○，並將如附圖斜線部所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○。
二、陳述：除與原審及本院前審判決相同者外，補稱略以：㈠上訴人等之父陳廷居生前將土地權狀交付被上訴人之代書林憲男，供辦理土地合
併及地目變更，又將增值稅款九十九萬一千六百六十七元預存於被上訴人處，係為配合於合建工程至六樓頂版灌漿完成後，立即辦理土地移轉登記。惟被上訴人未即時交還權狀供上訴人辦理繼承，且未繳付其應分擔之土地增值稅，致未能辦理，可歸責於被上訴人。
㈡上開預存於被上訴人之增值稅款，本質上，所有權屬於陳廷居而寄託被上訴人，
隨時可請求返還。分屋確認書第四條第三項第五款雙方互不找補之約定，係對實際繳納如有差額誤算時而言。被上訴人既未實際繳納，不生差額互不找補之問題，且此預存增值稅款之返還請求權不生對待給付問題。
㈢被上訴人於七十八年四月二日訂約，雖於八十年九月十六日始取得合法開工執照
，惟早在八十年四月間即已開工，於八十年五月三十一日因營建住宅工程造成環境污染危害住戶安全等問題，遭人檢舉陳情。又施工期間未留防火巷，違法超挖，未做好保固工程，造成民房龜裂，於八十年十月十日遭縣府勒令停工，復工後至八十二年三月十日始完工，已逾契約約定之一年半完工期限六十一天，應負違約責任。
㈥被上訴人不履行第三次售屋尾款六十萬元及不歸還預存之九十九萬餘元增值稅款
，且遲延開工及完工，不依時依約辦理所有權移轉登記，依分屋確認書第五條第八項之約定，係屬違約行為，上訴人得沒收此九十萬元保證金。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人丙○○、甲○○於將其所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三九號土地
，面積一五八七平方公尺，應有部分各一萬分之四三三移轉予被上訴人後，被上訴人應將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三九號土地上建物：建號二七一一號，門牌台北縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；建號二七一二號，同上門牌第二層建物連同所有權狀交付上訴人甲○○；建號二七一三號，同上門牌第三層建物連同所有權狀交付上訴人乙○○。
㈡上訴人之其餘上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決相同者外，補稱略以：㈠依兩造合建合約第五條第五項B款約定，上訴人等應於本工程完成至六樓頂版灌
漿時辦理土地產權移轉過戶，依合約第五條第三項約定，被上訴人於房屋完成申領使用執照後以書面通知上訴人等點交，故上訴人等有先為移轉土地應有部分予被上訴人之義務。
㈡本件合建於八十一年六月十八日完成六樓頂版灌漿，上訴人之被繼承人於同年月
廿六日死亡，前後僅八天，縱被上訴人於八十一年六月十九日送件移轉土地所有權，依地政作業程序，亦不可能於同年月二十六日以前完成移轉所有權移轉手續。被上訴人於八十一年八月二十六日以存證信函催告上訴人等辦理繼承，上訴人於八十一年九月五日以存證信函覆稱已向財政部台北市國稅局申報遺產稅在案，被上訴人再於八十一年十二月九日、八十二年四月七日、八十二年七月二十九日分別以存證信催告上訴人等辦理繼承及土地移轉，上訴人均未辦理，僅要求被上訴人返還增值稅，顯係藉詞推諉。
㈢被上人於八十年七月十七日領得建造執照，並於建照執照取得後三個月內即同年
九月十六日開工，開工後十八個月內即八十二年三月十日取得使用執照，既未遲延開工，亦未延期完工。縱施工途中曾遭勒令停工，亦已日夜趕工於期限內完成，並無遲延。
㈣依分屋確認書第四條第二項、第三項第五款約定，預扣陳廷居之九十九萬一千六
百六十七元之增值稅款，乃雙方預估之土地增值稅金額，日後實際繳納時若與雙方原先所計算之金額有誤差時，雙方均不得要求對方補貼，茲因繼承事實發生，致雙方應納之增值稅有改變，仍有「互不找補」之適用。
㈤依一般民間買賣不動產慣例，買方均留尾款於不動產所有權移轉完畢後點交不動
產時一次付清。本件約定於六樓頂版灌漿完成時移轉土地所有權，六樓頂版灌漿完成於八十一年六月十八日，如陳廷居不死亡，約於八十一年七月十八日以前可完成土地所有權移轉，被上訴人簽發交付之尾款支票發票日為八十一年九月三十日，雙方真意為陳廷居移轉四坪土地予上訴人後，被上訴人才給付尾款，今上訴人等仍未將該四坪土地所有權移轉予被上訴人，被上訴人自得拒絕支付。
㈥被上訴人既未遲延開工及完工，亦無不交付第三次售屋尾款，增值稅款依約於實
際繳納後互不找補，無需歸還，被上訴人並無任何違約，上訴人等不得沒收九十萬元保證金。
㈦上訴人等未依約將被上訴人分得之土地移轉予被上訴人並返還保證金，被上訴人
得依合建合約第三條第二款第二目、第五條第三項但書約定，行使同時履行抗辯權，拒絕交付權狀並點交房屋。
理 由
一、上訴人主張：上訴人等之被繼承人陳廷居於七十八年四月二日提供其所有土地與被上訴人簽訂土地交換房屋合作委建合約 (以下簡稱合建合約），合建範圍為台北縣○○鎮○○段橫科小段七０二－一、一七－三八、一七－三五、三九、三九－一、三九－三、三九－四、七００、七０一號等九筆土地。陳廷居於簽約後死亡，上開合建合約之法律關係由上訴人等繼承。依合約書約定，上訴人等應分得合併變更後之坐落同段三九號土地 (依合建合約第五條約定，上開陳廷居提供合建之土地，應於基地工程進行主基礎完成後，辦理合併及地目變更，此三九號土地係辦理合併變更後者，以下簡稱系爭三九號土地）上門牌台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號 (上訴人丙○○）、同號二樓 (上訴人甲○○）、同號三樓（上訴人乙○○）房屋 (以下併簡稱系爭房屋），及同建物地下室停車場建號二七二五號，應有部分各一萬分之一七０，八二汐建字第四五四七號 (上訴人丙○○）、四五四八號 (上訴人甲○○）、四五四九號 (上訴人乙○○）地下層停車位（以下併簡稱系爭停車位）。合建之建物於八十二年三月十日建築完成，被上訴人於八十二年五月六日將系爭房屋、停車位分別登記為上訴人名義，惟未交付系爭房屋及停車位之建物所有權狀，亦未點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部份之停車位。履經催告，未獲置理。為此依兩造合建合約請求被上訴人交付系爭房屋、停車位之建物有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部份之停車位。又依兩造分屋確認書約定，上訴人等應負擔八十年三月十九日以前之土地增值稅計九十九萬一千六百六十七元，已預先由陳廷居出售合建房地價款中扣除，寄託被上訴人。嗣因陳廷居死亡，上訴人等繼承後繳納遺產稅而免繳納土地增值稅，為此依寄託之法律關係請求被上訴人如數返還，並加計遲延利息。（上訴人等另依買賣契約請求被上訴人給付六十萬元本息部分，經本院前審判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定)
二、被上訴人則以：依合建合約，被上訴人固有交付系爭房屋、停車位及其建物所有權狀予上訴人之義務，惟依同契約第五條Ｂ款約定，上訴人應於合建之建物完成六樓頂板灌漿時將被上訴人應分得之系爭三九號土地應有部分 (即丙○○、甲○○、乙○○應有部分各一萬分之二八九、一萬分之二八八、一萬分之二八八）移轉登記予被上訴人。依同契約同條第三項、第三條第二項約定，上訴人應先移轉系爭三九號土地應有部分予被上訴人。又被上訴人於簽訂合建合約時交付陳廷居九十萬元之保證金，依約應於房屋點交之同時返還被上訴人。爰請求判命上訴人於被上訴人連同建物所有權狀交付系爭房屋之同時，丙○○、甲○○應對待給付各將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予被上訴人，並給付被上訴人九十萬元。另由陳廷居之售屋款中預扣之九十九萬一千六百六十七元，係陳廷居與被上訴人事先議定之土地增值稅額，雙方約定事後實際應繳納之數額縱有誤差，亦互不找補，上訴人不得請求返還等語，資為抗辯。（被上訴人於原審請求判命上訴人丙○○、甲○○、乙○○應對待給付將上開土地應有部分各一萬分之二八九、二八八、二八八移轉登記予被上訴人，茲乙○○於本院前審程序中將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三七移轉予他人，被上訴人變更請求判命丙○○、甲○○應同時各將上開土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予被上訴人)。
三、查被上訴人與陳廷居於七十八年四月二日訂立土地交換房屋合作委建合約。於八十年三月十八日訂立補充協議書，就上開合約有關土地增值稅、土地改良工程費用之負擔為補充約定。八十年六月七日訂立房屋分配確認協議書，重行協商分配各應分得之建物位置及面積範圍。復於八十年十月十日訂立分屋確認書。合建之建物於八十二年三月十日建築完成，已取得使用執照。陳廷居於八十年六月廿六日死亡，上訴人等為其繼承人，繼受與被上訴人間之合建關係，此有上訴人等提出之合建合約書、補充協議書、房屋分配確認協議書、分屋確認書、使用執照等在卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人等主張依兩造分屋確認書約定，上訴人等應負擔八十年三月十九日以前之土地增值稅計九十九萬一千六百六十七元，已由上訴人等於出售合建房地價款中扣除，寄託予被上訴人保管。嗣因陳廷居死亡，上訴人等繼承後繳納遺產稅而免繳納土地增值稅，被上訴人應予返還等語。被上訴人對於陳廷居有寄託九十九萬一千六百六十七元供繳納土地增值稅及上訴人等因繳納遺產稅而免繳納土地增值稅等情並不爭執，惟辯稱依分屋確認書約定，上開款項係預估之土地增值稅金額，日後實際應繳納之金額如有誤差，互不找補，上訴人等不得請求返還云云。查兩造分屋確認書第四條約定，關於被上訴人與陳廷居間移轉土地應繳納之土地增值稅，由其二人按一定比例負擔之，其中陳廷居應負擔者為九十九萬一千六百六十七元，關於負擔方法，依該條第二項約定：「依據協議書所定，有關甲方 (即陳廷居）因移轉土地予乙方 (即被上訴人）所產生之土地增值稅，預先由甲方出售予乙方之房屋價款中扣除，剩餘之價款再行支付予甲方。」同條第三項第五款約定：「本條款所列之土地增值稅，今經甲、乙雙方議定同意，爾後實際繳納之價款如有差額時，雙方互不找補。」按陳廷居將其所有之土地移轉予被上訴人，依法應繳納土地增值稅，上開約定，無非為便利日後辦理土地所有權移轉登記，先行估算土地增值稅稅額，而於繳納義務人即陳廷居應分得之房地出售款中預扣，俟於主管機關課徵時再行繳納。該土地增值稅係應向稅捐稽徵機關繳納者，而非應給付予被上訴人者，則其預先由陳廷居應得之售屋款中扣除，性質上係陳廷居先將該款項寄託予被上訴人，委託被上訴人於稅捐稽徵機關課徵時代為繳納。至於「雙方互不找補」之約定，合係為避免金錢往返之不便利，於有實際繳納之情形下始有適用之餘地，亦即係以陳廷居或上訴人等有繳納土地增值稅之義務並實際繳納為前提。茲陳廷居死亡，上訴人等因繳納遺產稅而免除繳納土地增值稅之義務，被上訴人無庸代為繳納，自無「雙方互不找補」之適用。從而上訴人等依寄託關係請求被上訴人返還九十九萬一千六百六十七元，自非無據。至被上訴人於原審主張以上訴人應返還之九十萬元保證金與上開應返還之寄託款之一部分相抵銷云云，惟該九十萬元之保證金因被上訴人違反合建合約，遭上訴人等沒收，詳如後述，被上訴人不得再行使抵銷權。
五、上訴人等主張，依兩造合建合約，被上訴人應交付上訴人系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，被上訴人對此並不爭執，並有上開各合約書可證，堪予採信。從而上訴人依兩造合建合約請求被上訴人交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，即非無據，應予准許。惟被上訴人辯稱依兩造合建合約，上訴人應先將分配予被上訴人之上開三九號土地應有部分移轉予被上訴，並應於點交系爭房屋之同時返還被上訴人合建保證金九十萬元，而就被上訴人應連同所有權狀交付系爭房屋部分，行使同時履行抗辯權。上訴人等就其依約應先移轉系爭三九號土地應有部分，及被上訴人於簽訂合建合約時交付陳廷居九十萬元之保證金等情不爭執，惟主張因可歸責於被上訴人之事由而無法將系爭三九號土地應有部分移轉予被上訴人，且因被上訴人遲延開工、完工，復不依約定交付上訴人售屋尾款六十萬元，及返還陳廷居寄託之土地增值稅款九十九萬一千六百六十七元，違反兩造合建合約，上訴人已沒收上開九十萬元之保證金等語。茲分述如下：
㈠移轉土地應有部分部分：
⑴依合建合約第五項Ｂ款約定：「當本工程完成六樓頂版灌漿完成，甲方 (即陳廷
居）應依雙方各自分得之部份所指定之名義辦理土地產權至移轉過戶。甲方同意於上述土地過戶時間按當時公告地價依房屋分配比例過戶土地予乙方 (即被上訴人）絕無異議。．．．」第五條第三項約定：「房屋點交日期：由乙方（即被上訴人）於房屋完成申領使用執照後以書面通知甲方 (即陳廷居，現為上訴人等)點交．．．」按取得使用執照必然在建物建築完成之後，是上訴人等依合建合約應先將其所有系爭三九號土地應有部分移轉予被上訴，上訴人對此亦不爭執。被上訴人主張上訴人等有先履行移轉系爭三九號土地應有部分予被上訴人之義務，應可採信。上訴人等雖辯稱陳廷居生前已將土地所所有權狀交付被上訴人之代書，供辦理土地合併及地目變更，又將應負擔之土地增值稅款九十九萬一千六百六十七元預存於被上訴人處，俾於合建工程至六樓頂版灌漿完成後，立即辦理土地移轉登記。詎陳廷居死亡後，被上訴人未即時交還土地所有權狀供上訴人等辦理繼承，且未繳付其應分擔之土地增值稅，致未能辦理土地移轉登記，係可歸責於被上訴人等語。惟按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任 (最高法院七十一年台上字第八二號判例意旨參照）。是不論被上訴人是否有如上述違約不配合辦理土地所有權移轉手續情事，上訴人丙○○、甲○○既有先將其所有系爭三九號土地應有部分移轉予被上訴之義務，不得以被上訴人從前之違約事由而拒絕自己之履行。上訴人等仍應依約履行將系爭三九號土地應有部分移轉予被上訴人。
⑵依分屋確認書第四條第三項第一款、第三款約定，陳廷居應移轉系爭三九號土地
面積共四一．五七坪即一三七．四二平方公尺予被上訴人，該三九號土地面積共一五八七平方公尺（本院前審更㈠卷第一六五頁），換算陳廷居應移轉應有部分一萬分之八六六予被上訴人。上訴人等為陳廷居之繼承人，對於陳廷居應負之契約義務，應負連帶保證責任。被上訴人請求於其交付房屋及建物所有權狀之同時，由上訴人丙○○、甲○○對待給付各移轉系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三，即非無據。
㈡保證金九十萬元部分：
依合建合約第三條第二款第二目約定：「房屋點交之同時，甲方應將所收保證金新台幣九十萬元整，以現金乙次返還乙方。」上訴人等對於被上訴人於簽訂合建合約時交付陳廷居九十萬元之保證金乙節亦不爭執，被上訴人辯稱上訴人應於其點交系爭房屋之同時返還上開保證金，固堪採信。惟同契約第八條第三款約定：「乙方如違反本約或無故停工六十天以上時，甲方得沒收乙方已付之保證金。」至於被上訴人有無上訴人所指上述違約事實，查：
⑴被上訴人與陳廷居於合建合約外，又簽訂分屋確認書等，核均係基於雙方合建之
關係所簽訂，應屬合建合約之一部分。參諸分屋確認書第六條即約定：「有關本確認書未定事宜，仍依甲方 (指被上訴人）、乙方 (指陳廷居）雙方於中華民國七十八年四月二日所訂立土地交換委建合約書辦理。」又第八條約定：「本確認書今經甲、乙雙方確認無誤而簽定，俟後雙方並依本協議各項約定共同遵行辦理，如有違反約定時視同違約論。」是違反分屋確認書者，亦應按合建合約論其違約責任。
⑵合建合約第五條約定，陳廷居應於基地工程進行主基礎完成七日內，將產權證件
交由被上訴人指定之代書辦理合併及地目變更手續，又應於六樓頂版灌漿完成，按上訴人分得房屋比例將土地所有權移轉予被上訴人。又依分屋確認書第四條、第五條約定，關於土地移轉應繳納之土地增值稅，由被上訴人與陳廷居按一定比例負擔，陳廷居應負擔之九十九萬一千六百六十七元，預先由陳廷居出售予上訴人之房屋價款中扣除，寄託予被上訴人，於辦理移轉時由被上訴人代為繳納，可見有關移轉土地之手續，亦約定由被上訴人辦理。被上訴人與陳廷居於八十年十月十日簽訂分屋確認書時，已由被上訴人應給付陳廷居出售房地價款中預扣陳廷居應負擔之增值稅款九十九萬一千六百六十七元。陳廷居復於八十年十二月三十一日將其所有提供本件合建之土地所有權狀交付被上訴人指定之代書林憲男，供辦理合併及地目變更手續，此有林憲男出具之收據可稽 (原審卷第六一頁），堪信陳廷居就其應配合辦理土地所有權移轉手續之義務已經完成，俟該合建工程六樓頂版灌漿完成，被上訴人即得逕行辦理土地所有權移轉手續。查該合建工程於八十一年六月十八日完成六樓頂板灌漿，而陳廷居於同年月廿六日死亡，有台北市國稅局遺產核定通知書在卷可考 (外放證物「合約書」第十六頁），且為兩造所不爭執，上開土地所有權移轉手續，在上訴人等完成繼承登記前，自無從繼續進行。上訴人於同年九月四日向財政部台北市國稅局申報遺產稅，又於八十二年三月三十日、四月十五日、六月九日三度向台北市國稅局提出申請，表明所繼承之系爭三九號土地因提供合建，必須儘快移轉所有權予建方，請求儘速結案，有上開遺產核定通知書及申請書 (外放證物「合約書」第十六、十九、廿、廿一頁），可見上訴人等於陳廷居死亡後即積極辦理繼承事宜，並無拖延。被上訴人於八十一年八月二十六日以存證信函催告上訴人等於同年九月三十日前完成繼承登記，(見外放證物「合約書」第六十頁)，上訴人於同年九月五日以存證信函覆稱已經申報遺產稅在案 (見外放證物「合約書」第六一頁），被上訴人再於八十一年十二月九日、八十二年四月七日分別以存證信催告上訴人等辦理繼承及土地所有權移轉登記，上訴人等則分別於八十一年十二月廿一日、八十二年四月十二日函復相關手續由國稅局審核中，已向國稅局申請儘速辦理，並請求被上訴人將陳廷居所交付之所有權狀返還，供辦理繼承登記，及交付土地增值稅款 (包括陳廷居寄託予被上訴人者及被上訴人應負擔者），供辦理移轉登記，並將被上訴人前所交付向陳廷居買受房屋之尾款六十萬元支票受款人名義變更為陳廷居之繼承人（參見分屋確認書第五條）（見外放證物「合約書」第五一頁以下）。按被上訴人有返還陳廷居寄託之土地增值稅款九十九萬一千六百六十七元之義務，已如前述。陳廷居生前為履行契約務而交付土地所有權狀予被上訴人，茲上訴人等為辦理繼承登記，自得向被上訴人請求返還。而依分屋確認書第五條約定，被上訴人應交付陳廷居出售房地之尾款，被上訴人雖曾簽發面額六十萬元之支票交付陳廷居，但陳廷居己經死亡，該支票無法兌現，上訴人自有將該支票受款人名義變更為陳廷居之繼承人之義務。至於被上訴人辯稱為交付尾款而交付之支票發票日為八十一年九月三十日，雙方真意為陳廷居移轉四坪土地予上訴人後，上訴人才給付尾款，因上訴人迄未移轉該四坪土地所有權移轉，被上訴人得拒絕支付云云。但依分屋確認書第五條第三款約定，被上訴人應於簽訂該分屋確認書之同時，即應簽發該支票交付陳廷居。則不論其二人當時之真意係應於何時支付該尾款 (兌現票款），被上訴人有先交付得為兌現之支票之義務，藉以保障陳廷居之請求權，則無疑問。該支票所載受款人為陳廷居，而陳廷居已經死亡，上訴人等繼承該權利，却無可得兌現之支票保障其請求權，被上訴人當有另行簽發支票予上訴人等之義務。被上訴人上開所辯，不足採信。上訴人等之上開請求，均屬正當。乃被上訴人除於八十二年九月廿九日交還陳廷居之土地所有權狀 (見外放證物「合約書」第三十頁）外，其他部分則未依上訴人等之情求履行，反而於八十二年七月二十九日致函上訴人等，主張上訴人等違約應給付違約金，並再度催告履行契約義務（見外放證物「合約書」四七頁以下），自屬無據。上訴人於八十二年八月七日函復被上訴人，說明國稅局未完成審核，無法辦理繼承及所有權移轉登記，並無違約 (見外放證物「合約書」第四四頁以下）。復於八十二年十月五日、八十三年一月四日、一月廿日、二月廿八日致函被上訴人，表示有關陳廷居之遺產，國稅局已經審理終結，上訴人正辦理繼承事宜，催告被上訴人交付應付之各款項 (見外放證物「合約書」第三九頁）。被上訴人則分別於八十二年十月九日、八十三年一月十七日函復以無交付之義務 (見外放證物「合約書」第四四頁以下），而拒不返還陳廷居之寄託款，亦未將上開面額六十萬元之支票受款人名義變更為陳廷居之繼承人。則上訴人等未能將應分配予被上訴人之系爭三九號土地應有部分移轉予被上訴人，係可歸責於被上訴人自已之事由，上訴人不負遲延履約責任。被上訴人則因拒絕返還寄託款及變更上開支票受款人名義，則有違約。上訴人等依合建合約第八條第三款之約定，將被上訴人交付之九十萬元保證金沒收，即非無據。則被上訴人不得再以上訴人等應返還該保證金而行使同時履行抗辯權。另被上訴人有無遲延開工或完工，無庸再予審究。
六、綜上所述，上訴人依寄託關係請求被上訴人給付九十九萬一千六百六十七元及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十三年十二月十六日起至清償日止之法定遲延利息，及上訴人依合建合約請求被上訴人交付系爭房屋、停車位及建物所有權狀，均有理由。而被上訴人就上訴人等請求連同建物所有權狀交付系爭房屋部分，行使同時履行抗辯權，請求上訴人等對待給付移轉系爭三九號土地應有部分，為有理由，應予准許。請求對待給付九十萬元部分為無理由，另上訴人依寄託關係請求部分，該寄託款與上訴人等之移轉上開三九號土地應有部分非屬對待給付，被上訴人於本件最高法院發回後，本院審理中亦未再行使同時履行抗辯權，均不應准許。原審法院判命上訴人等應對待給付六十九萬一千六百六十七元本息並移轉系爭三九號土地應有部分，容有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰命被上訴人給付九十九萬一千六百六十七元本息、交付系爭停車位之建物所有權狀，及如附圖所示Ｈ部分之停車位。並命被上訴人於上訴人等對待給付移轉系爭三九號土地應有部分予被上訴人之同時，交付系爭房屋及其建物所有權狀。
七、上訴人等另依買賣契約請求被上訴人給付六十萬元本息部分，經本院前審判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定。被上訴人於本院再抗辯其無給付之義務云云，不予審究。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十七 日
書記官 李 卓 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。