臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第一二三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 余健生律師被 上訴 人 冉在砂石行 設苗栗縣頭份鎮下興里山下九號法定代理人 吳秋貴 住訴訟代理人 何邦超律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十六日臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第六八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾萬元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、查被上訴人於原審起訴主張上訴人非法取走其所有之系爭挖土機，依民法第一百八十四條、第二百零三條、第二百十三條、第二百十六條之規定請求上訴人賠償所生損害及所失利益暨法定利息，此觀起訴狀及原審判決書自明，且於原審及本院前審法院審理中，亦一貫為同一之主張，被上訴人從未主張兩造間所有之合夥財產為上訴人所侵奪。故本件爭點，並非典型合夥糾紛及全部適用合夥法條，從而本件於發回更審後，倘被上訴人依發回意旨：「系爭挖土機係屬合夥財產，上訴人未經被上訴人同意擅自取走」為主張，即屬訴之變更，上訴人不予同意，依民法第四百四十六條第一項規定，其變更之訴即非合法，是則本件於發回更審後，仍應就系爭挖土機所有權誰屬之問題加以審究，判斷上訴人有無侵奪被上訴人所有物而生損害賠償之問題，合先敘明。
二、兩造間於購得系爭挖土機後即有類似合夥關係的合作契約存在：㈠雙方口頭約定兩人利用被上訴人之砂石行場地，上訴人則自備挖土機，兩人以
勞力代出資，共同合作經營砂石業，而場地設備及挖土機均屬各人私有，不歸入合夥財產，並約定營業所得，以每米五十元先抽出歸被上訴人所有，充作場地租金，其餘金額由兩方對分，此後挖土機即在被上訴人經營之砂石場開始挖取砂石作業，有營業中之估價單一冊在卷可證。
㈡按民法債篇所定二十四種之債（如買賣、合夥等），乃就各種典型的債之關係
為規定，然債之關係非盡於此，其未列入債篇之無名契約（如本件之合作契約），除有特別約定外，其無特約者，亦可準用典型契約之原則，此為民法債篇之特性。查本件兩造間所定之契約，其內容係以被上訴人提供己有之砂石場場地，上訴人則自備挖土機，兩人以勞力代出資，共同約定合作經營冉在砂石行，此類似民法債篇之「合夥契約」，所有不同者，合夥契約中之合夥財產，依民法第六百六十八條規定屬合夥之公同共有，如未經他合夥人同意擅自取走，即屬侵權行為，但本件兩造口頭約定合作經營砂石行，並非典型的「合夥契約」，應屬類似合夥關係的合作契約，由於上訴人以前未詳研契約性質，亦曾稱之為「合夥」，乃誤用法律名詞，因之，本院前審亦隨而認為此屬典型合夥契約而依合夥關係裁判，致生誤會被最高法院發回，在此就此點予以強調辨明。矧系爭挖土機既屬上訴人自備，攜之作為合作關係之工具，該挖土機所有權從未列入「合夥財產」，即被上訴人亦從未主張該挖土機為合夥財產，復依最高法院十八年上字第二六五八號判例意旨所示：「如以他物代出資，必先定其所值金錢若干，以計算折算若干股」，由於兩造間並未將挖土機折算若干股，顯非合夥財產之一。況兩造自始爭執者，為兩造間何人向陳其祥購買挖土機，所有權究竟誰屬之問題，而本院前審認該機具係上訴人所購買，最高法院對此點判斷又無異議，顯見最高法院已默認該機具確屬上訴人所購，其所有權確屬上訴人無疑，是則上訴人既不願繼續與被上訴人合作經營砂石行生意，上訴人自得隨時將自己所有之財產（並非合夥財產）取回，依所有權得自由使用法則，自屬上訴人權利之正當行使，於法並無不合。
三、查證人張玉泉僅證稱：「我看到甲○○要搶怪手，吳秋貴阻止，不讓開走，並站在車旁照相」；證人吳建褘證稱：「‧‧‧據我父親（吳秋貴）說是向甲○○借票買怪手，甲○○是砂石場工人，開怪手挖砂石」；證人曾鴻森證稱：「‧‧‧據吳秋貴告訴我是向裡面一位楊先生借的票，當時我不清楚有無將車子拉走」各等語在卷。查證人吳建褘係被上訴人之子，其證詞已嫌偏頗，抑且吳建褘曾以告訴人身分向新竹地檢署提出告訴，指控甲○○於民國八十三年六月二十七日於冉在砂石場強行將伊所有之怪手搬走，認甲○○有觸犯刑責，業經檢察官（八十四年偵續字第二四號）不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署（八十四年議字第二一五八號）駁回吳建褘再議確定在案，有各該處分書附卷可稽，依據駁回再議之處分書內載：「證人陳其祥（即聲請人吳建褘所指之怪手販賣者）到庭證稱，怪手係渠賣予被告甲○○，並非賣給聲請人，且支票亦係被告甲○○所開，並非聲請人所開，若如聲請人所指向被告借票，則支票上應有聲請人之背書，但並未有聲請人之背書，聲請人所稱怪手係其所購買一節並非屬實」，足見證人吳建褘、張玉泉、曾鴻森上開證詞均非實在。況吳建褘在刑事案件中主張怪手是伊所有，而在本件中又證稱怪手係其父吳秋貴所購，其說法前後矛盾。
四、動產物權，固以交付為生效要件，惟本件所爭執者，乃挖土機之出賣人究竟交付何人之問題。查系爭挖土機之交付，依出賣人陳其祥在原審八十五年七月二十五日之證詞，係因買賣關係而將該挖土機交付上訴人（非被上訴人），其更證稱：「如果是吳秋貴買的話，我會要求吳秋貴在支票上背書」等語。由於上訴人與被上訴人有合作關係，乃於交付後將挖土機運往冉在砂石行工作，此為當時之環境狀況，被上訴人自不能因挖土機放在砂石行工作，即認伊係買受人及所有權人。又上訴人於八十二年十月十六日前往砂石行欲取回挖土機時，曾為被上訴人之子吳建褘阻撓；上訴人於八十二年十一月十日曾寄存證信函給被上訴人要求交還挖土機，亦為被上訴人所拒絕；另要求被上訴人會算帳目，亦不置理，此有各該存證信函、錄音帶在卷可查，被上訴人謂上訴人於離職時未提出異議及該錄音帶係屬節錄乙節，均屬歪曲事實。
五、被上訴人謂：參閱甲○○於八十一年二月二十八日至八十一年四月十六日間帳
號一三三八五甲種支票存款帳戶之往來情形及支票提示人如葉秀玲等五人均屬被上訴人之債權人等情，足證被上訴人主張曾向上訴人借票使用為確實云云。然查上訴人前開帳戶之來往情形，係在八十一年二月二十八日之後，而上訴人早於八十一年二月二十五日即向陳其祥購買挖土機，前開帳目情形已在上訴人取得挖土機所有權之後，原判決附表二所載另五張支票亦復如此，均與上訴人於買賣時如何付款購買挖土機之待證事項無關，蓋所有權誰屬，應以當時究竟由何人與出賣人訂立買賣契約及何人交付價金予出賣人為準，該帳戶事後縱含有兩造間私帳及冉在砂石行公帳在內，仍不可與挖土機買賣時何人買受之待證事項混為一談。
添六、被上訴人謂：八十一年七月二十五日被上訴人轉帳存入新台幣（下同）四十六
萬元確係為支付系爭挖土機之票款三十三萬元，否則上訴人甲○○之上開帳戶於八十一年七月二十五日以前存款僅有一萬九千三百八十元根本不足以支應票款云云。然查上開主張，並不實在，事實上係被上訴人另借用上訴人八十一年七月二十六日到期之三十萬元支票一張購入另一台怪手，於事後存入上訴人帳戶三十萬元，又同時支付上訴人自八十一年二月二十六日（購買系爭挖土機之翌日）至同年六月份之盈餘分配款十六萬元，故八十一年七月二十五日轉帳存入上訴人帳戶四十六萬元，並非被上訴人所稱轉帳支付系爭挖土機之屆期票款三十三萬元，蓋如果是支付系爭票款只須存入三十三萬元即可，不需存入四十六萬元，可見與系爭三十三萬元票款無關。
添七、查證人楊增富雖係上訴人之胞兄，但其證述核與出賣人陳其祥之證述及卷附買賣字據（契約）所載相符，參以上訴人握有怪手來源證件之事實，應屬可採。
八、查冉在砂石行雖登記吳秋貴與其弟吳金發合夥經營，但事實上係吳秋貴獨資開設，此觀估價單上僅有上訴人與吳秋貴之代表人（吳建緯或溫盛軒）雙方簽名，從無吳金發之簽名即知，足見吳金發並非真正合夥人而是「人頭」，乃被上訴人竟巧辯為：吳秋貴與冉在砂石行合夥，故由吳秋貴向砂石行抽成，顯屬違背事理。
九、查上訴人於八十一年二月二十五日購買系爭挖土機後，兩造於翌日起才開始建立製作「估價單」之制度，此制度為前所未有，苟非兩造由僱傭關係改為合作關係，豈會建立此制度。又因被上訴人提供土地，因之，先按每米面積抽成五十元給被上訴人，然後再將盈餘分配，由於兩造已約定分配方法，故估價單上無記載分帳方法之必要，況估價單中亦偶有記載楊（增煌）支付（貨款）字樣，倘兩造間無合作關係，上訴人殊無支付（貨款）之必要。估價單中縱記載支付甲○○薪水字句，但實際上係支付盈餘而非薪水，蓋如係薪水，一定按月依固定之數目支付，然估價單既非按月及按一定數目支付上訴人，且依一般習慣，如係支薪給員工，僱主應列薪津帳冊以供員工簽章領取，豈有在估價單記載薪水支出之理，是上訴人在估價單上簽名領取者，顯係合作關係所得之盈餘而非薪水，殊無疑義。況合作關係亦非不可支領薪水，兩者並非不能併存，不能因估價單上記有薪水字樣，即否認合作關係之事實。至於被上訴人於八十一年度以支付上訴人三十萬元薪水而報稅，此係被上訴人如何節稅之問題，上訴人否認收到三十萬元薪水，且上訴人縱是受僱人，亦不發生被上訴人所謂：「依被上訴人帳目計算結果，上訴人尚欠被上訴人一萬三千六百六十五元」之問題。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提收據影本乙紙、臺灣高等法院檢察署處分書影本乙份、證明書影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、歷審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、查：㈠依民法第七百六十一條規定，動產物權以交付為生效要件，系爭挖土機既已交
付予被上訴人，依法被上訴人已取得所有權。又上訴人雖另提錄音譯文及八十二年十一月三十一日發存證信函乙事，惟被上訴人並未收到任何存證信函，且錄音譯文及錄音內容並未言及雙方帳目會算乙事，應不足證明系爭挖土機為上訴人所購買，或上訴人曾多次向被上訴人請求會算其合夥金額。
㈡再者，原審法院曾多次命上訴人說明系爭挖土機係於何處保養、修護及其如何
支付相關費用，惟上訴人始終無法提出具體事證說明，有卷證可稽（參原審法院八十五年九月二十六日、八十五年十月十二日言詞辯論筆錄），嗣伊雖於八十六年一月二十二日言詞辯論筆錄稱：「（挖土機在何處修護？）在頭份國中過去一點的地方，店名不清楚。其修理費事隔已久，已記不清楚」云云，惟亦始終未能舉證以實其說，益證系爭挖土機確為被上訴人所購買。
㈢稽諸上開說明，足徵動產物權以交付為生效要件，系爭挖土機既已交付被上訴
人，依法被上訴人已取得所有權，否則，倘系爭挖土機係上訴人所購買，何以上訴人於離職時未即提出異議？至於系爭挖土機之進口報單充其量僅能證明由太利建設機具有限公司進口，應無法證明系爭挖土機之產權歸屬。縱購買系爭挖土機之支票（即發票日八十一年三月二十五日、四月二十五日、五月二十五日、六月二十五日、七月二十五日）無被上訴人之背書亦不影響系爭票款均係由被上訴人以現金交付上訴人或其妻存入或以支票存入或轉帳存入上訴人帳戶內使之兌現。又上訴人甲○○之妻與訴外人陳其祥之弟媳有姊妹關係，足見上訴人與陳其祥有親誼，陳其祥之證詞顯有偏頗不實。姑不論被上訴人另向上訴人借用八十一年五月至九月，每月二十六日到期之五紙支票，向訴外人瑞標重機有限公司購買挖土機，其支票是否經被上訴人或吳秋貴背書，亦不影響是否由被上訴人購買該部挖土機，蓋支票乃無因證券，僅金錢之支付工具而已。就上訴人所提被證七該等支票正反面影本各五件觀之，亦未見有被上訴人或吳秋貴之背書。上訴人則迄今始終無法證明資金來源以供支付系爭票款或兩造間有何其所稱內部債之關係存在。
二、次查：㈠上訴人甲○○於八十一年二月二十八日至八十一年四月十六日間、帳號一三三
八五甲種支票存款帳戶之往來情形，其帳戶於八十一年二月二十八日之餘額為六千一百四十四元，八十一年三月間被上訴人向他人借一張票面金額二十萬元之支票存入上訴人帳戶（八十一年三月十六日存入），並扣除支付被上訴人向上訴人借票用以給付被上訴人之應付款十七萬八千元票款，帳戶餘額為二萬八千一百四十四元，其中二萬二千元為被上訴人借款之餘款，至八十一年三月二十五日被上訴人再拿出現金三十一萬元存入上開帳戶內，併同給付被上訴人向上訴人借票購買系爭挖土機分期付款之發票日八十一年三月二十五日之票款三十三萬元，被上訴人尚剩二千元之餘款（即22,000元+310,0 00元-330,000 元=2,000元），再加上八十一年四月六日被上訴人交付現金十萬一千七百九十五元予上訴人存入其帳戶，用以支付被上訴人向上訴人借票支付被上訴人之應付款之票款計十萬三千七百九十五元（即2,000元+101,795元= 103,795元），核與卷附上訴人支票存款帳戶一三三八五號之往來明細表五張支票金額合計十萬三千七百九十五元相符，結算後上訴人前揭支票存款帳戶之餘額為六千一百四十四元，其會計帳乃達平衡。
㈡被上訴人因另向瑞標重機有限公司負責人李瑞標購買另一部挖土機，亦曾向上
訴人借用五張支票，分別為⑴發票日八十一年五月二十六日，票號七二七○七，面額四十萬元⑵發票日八十一年六月二十六日，票號七二七○八，面額三十萬元⑶發票日八十一年七月二十六日，票號七二七○九，面額三十萬元⑷發票日八十一年八月二十六日，票號七二七一○，面額三十萬元⑸發票日八十一年九月二十六日，票號七二七一一，面額三十萬元。其中一張發票日八十一年七月二十六日、面額三十萬元即將到期，被上訴人遂於八十一年七月二十五日除轉帳上述四十六萬元外，尚給付上訴人甲○○現金十七萬元（因被上訴人之帳戶內轉帳四十六萬元後僅餘九萬九千七百元，不足三十萬元，故另給付現金十七萬元），俾上訴人所簽發之七月二十五日三十三萬元及七月二十六日三十萬元等之票款（六十三萬元）提兌，核與上揭明細表於八十一年七月二十七日始有三十萬元之提兌亦相吻合。足徵上訴人所簽發之支票發票日前二日以內，始有款項進帳，而該等進帳之款項，均係由被上訴人所提供。況被上訴人乃砂石業者，隨時有金錢收入與支出，而被上訴人僅係一受薪階級者，其主張伊支票存款帳戶內之進帳款項均為伊所有，而否認上訴人拿錢供伊進帳，自應舉證證明伊之金錢來源，否則應認被上訴人之主張為真正。
三、又查：系爭挖土機乃由被上訴人冉在砂石行合夥購買取得其所有權，上訴人甲○○及其兄楊增富均非合夥人：
㈠證人楊增富與上訴人屬兄弟關係，且楊增富於被上訴人本件起訴請求返還挖土
機審理期間，另外向苗栗縣政府陳情冉在砂石行已無於原租與被上訴人之處所營業，進而與被上訴人有訴訟糾葛，其證詞顯有偏頗不實。又楊增富前後證詞矛盾不一，豈有可能購買挖土機後約半年始談購買挖土機之事。而上訴人所提出之剪報，應不足證明系爭挖土機為上訴人所購買，或上訴人曾多次請求返還系爭挖土機。再證人楊增富並非與吳秋貴合夥，而係與方國華、陳錦喜合夥，楊增富確實積欠冉在砂石行法定代理人吳秋貴借款及向冉在砂石行購買砂石之保證金。
㈡事實上，估價單上之收入均屬冉在砂石行合夥所有，因吳秋貴提供土地供被上
訴人冉在砂石行合夥使用，故約定由吳秋貴向被上訴人抽成，足見吳秋貴係對被上訴人抽成，並非係對上訴人抽成。且上訴人並未因提供挖土機，而自被上訴人得到報酬，足徵上訴人縱提出上開估價單亦不足以作為有利於上訴人之認定。又上訴人雖提出錄音帶並辯稱雙方一再提到帳目會算之問題，即為上訴人要求被上訴人給付估價單上應分予上訴人之款項云云，然業經被上訴人否認，況該錄音帶之內容顯屬節錄，亦無法證明上訴人所主張被上訴人欠伊多少帳款之情事。再該錄音內容亦無上訴人所云合夥、抽米數等情事，且估價單並無兩造對分帳或營業成本對分之記載，縱估價單有「楊支付」或「吳支付」字樣，乃係當日營業現場雜項費用支出由當日收入扣除，亦非甲○○本身另外出錢支付該費用，足徵甲○○所辯，不足採信。
㈢估價單僅屬內部財務管理之帳冊，並非兩造對帳、分配損益之帳冊憑證，估價
單係一式三份，並非上訴人所諉稱之兩份。參諸上訴人所提估價單上，亦有被上訴人支付上訴人薪資之紀錄，而估價單之收入均屬冉在砂石行合夥所有，與上訴人間並無合夥而須為帳目會算之情事。又上訴人於本院前審八十七年六月十五日補呈證據狀所提估價單明細表八十一年三月二十六、二十七日、同年四月一日至八日、四月十三日、五月二十日、六月一日至三日、七月一日、七月十三日至十五日、二十五日，上訴人已自認實際上僅記載數量，並未載收入金額，既無金額記載又如何會算。
四、按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院四十一年台上字第一三○七號判例參照）。
五、再查：㈠上訴人因其不法奪取被上訴人所有系爭挖土機，侵害被上訴人之權利致被上訴
人受有損害，屢經催告，拒未回復原狀，被上訴人自得依民法第一百八十四條、第二百零三條、第二百十三條及第二百十六條等規定請求上訴人賠償所受損害，即依據租用與系爭挖土機同型號之挖土機一部，每日工作時數八小時（不含司機、油量、保養費），其租金每日為八千元計算，自系爭挖土機被不法侵奪後之八十三年七月一日起至八十五年五月三十一日，計五百二十八萬元（即8,000元×22個月×30日/月=5,280,000元），及自八十五年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十五年六月一日起至原審被告江文貴將前項挖土機返還被上訴人之日止按日給付被上訴人八千元。又前揭租用挖土機所需之費用，即被上訴人所受之損害，有達隆企業社所開具估價單（參原證九）可參，並業經證人陳秋坤即達隆企業社經營人之一者到院證述屬實，益證被上訴人以每日工作時數八小時，其租金每日為八千元，作為計算本件之每日相當於租金所失利益之損害賠償，其請求適法有據。至於被上訴人是否自八十三年七月一日起即有租用挖土機，依法與其得否請求相當於租金損失利益之損害賠償無關，其理甚明。
㈡參諸新竹地區挖土機堆土機操作業工作參考價目表（新竹縣挖土機堆土機操作
員職業工會製發）、苗栗縣（市）挖土機推土機操作業工作工作價目表及台中縣市挖土機推土機操作員職業工會重機械參考價目表（參被上證二），租用系爭挖土機全天金額約一萬三千元至一萬三千六百元。新竹縣挖土機堆土機操作員職業工會亦於八十七年八月二十四日，以新縣挖堆職工字第八七○四○號函復本院前審：「‧‧‧說明：‧‧‧有關『BRAND "KOMTATSU"』牌PC300型（或同級機型）其人工帶車，月租費為租賃雙方議價為主，單日則採參考價。檢附『新竹地區挖土機堆土機操作工作參考價目表』乙份。」在卷，核與前述情形相當。上訴人雖提出證人江安堂出具之證明書，惟查證人江安堂既無開過PC300 型之挖土機，對於八十一年至八十二間租用挖土機之行情並不清楚，且目前又是從事拖車業，渠所立之證明書及證詞，顯不足採信。
六、上訴人自八十一年一月起即受僱於被上訴人，雖其於八十二年間即已離職，惟直至八十三年六月二十七日其強行奪取系爭挖土機前，系爭挖土機均在被上訴人持有使用，若系爭挖土機果係上訴人所購買，其從未提出異議，顯有悖於經驗法則。關於上訴人受僱於被上訴人之事實，除上訴人已不爭執外，並有原審原證十上訴人所提出之估價單（薪資紀錄）三份及被上訴人所提出扣繳憑單可稽。上訴人雖於本院稱：在買機器之前是兩造僱傭關係，買機器之後變成合作關係云云。惟查，系爭挖土機係八十一年二月二十五日購買，為兩造所不爭執，且徵諸原審原證十估價單所載薪資記錄，其上載有八十二年三月五日、八十二年五月四日、八十二年七月十六日上訴人向被上訴人領取薪資之記錄，足徵上訴人前揭主張不足採信。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：
一、八十五年八月二十八日竹企銀頭份字第一三七一─一號函所附支票往來明細表影本乙份。
二、新竹地區挖土機堆土機操作業工作參考價目表、苗栗縣（市）挖土機推土機操作業工作價目表及台中縣挖、推土機操作員職業工會重機械參考價目表各影本乙份。
三、估價單影本三份。
四、系爭估價單用紙一式三份影本。
五、薪資扣繳憑單影本乙份。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十一年二月二十五日以二百二十五萬元，向訴外人陳其祥購買商標：ＫＯＭＡＴＳＵ，型號：ＰＣ三００－三、機號：一四九一一號之挖土機一部，其價金之支付方式除現金六十萬元外，並交付向上訴人甲○○借得之如原判決附表一（下稱附表一）所示之支票五張，金額計一百六十五萬元。詎上訴人甲○○於八十三年六月二十七日竟將伊所有放置於砂石場內之系爭挖土機強行奪取，並輾轉由一審共同被告江文貴取得，目前系爭挖土機由江文貴占有中，兩造無合夥關係，上訴人僅係受僱於被上訴人，上訴人甲○○之不法行為已致伊受有損害，爰依民法第一百八十四條、第二百零三條、第二百十三條、第二百十六條之規定請求為判命上訴人甲○○給付五百二十八萬元及自八十五年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十五年六月一日起至江文貴將前項挖土機返還伊之日止，按日給付伊八千元之判決。
二、上訴人則以：系爭挖土機係伊於八十一年二月二十五日向陳其祥購買，當時除支付現金八十萬元外，並簽發如附表一所示之支票五張，金額計一百六十五萬元與陳其祥，作為支付分期價款用，伊並自八十一年三月二十五日起至同年七月二十五日止於每月二十日將款項存入帳戶供兌領，被上訴人主張系爭挖土機係伊以二百二十五萬元向陳其祥購買，並交付向伊借得之如附表一所示之支票與陳其祥，顯與事實不符。況伊曾就系爭挖土機與陳其祥簽訂買賣字據，且有系爭挖土機之進口報單足資證明系爭挖土機為伊所有，兩造非合夥關係，僅有合作關係，被上訴人之主張，顯無理由云云，資為抗辯。
三、查本件被上訴人主張上訴人甲○○於八十三年六月二十七日將放置於被上訴人砂石場內之系爭挖土機強行奪取，並輾轉由江文貴取得，目前由江文貴占有中之事實，為兩造所不爭執，並經證人張玉泉於原審到庭證述屬實，自堪信為實在。
四、本件兩造爭執要旨乃在於系爭挖土機究竟為上訴人抑或被上訴人所購買？如係被上訴人所購買，其損害賠償額應如何計算？經查：
㈠系爭挖土機由被上訴人所購買：
本件被上訴人主張系爭挖土機為伊於八十一年二月二十五日以二百二十五萬元，向陳其祥購買，其價金之支付方式除現金六十萬元外，並交付向上訴人借得之如附表一所示之支票五張，金額計一百六十五萬元等事實，業據其提出營利事業登記證、空白支票存款送款簿、取款憑條及支票存款送款簿、新竹區中小企業銀行頭份分行活期存款存摺及往來明細、估價單影本各一份、照片二張為證，雖為上訴人所否認，並辯稱：系爭挖土機係上訴人於八十一年二月二十五日向陳其祥購買，當時除支付現金八十萬元外，並簽發如附表一所示之支票五張，金額計一百六十五萬元與陳其祥，作為支付分期價款用，伊並自八十一年三月二十五日起至同年七月二十五日止於每月二十五日將款項存入帳戶供兌領，被上訴人主張系爭挖土機係渠向陳其祥購買，並交付向上訴人借得之如附表一所示之支票與陳其祥，顯與事實不符云云。是本件被上訴人之訴是否有理由，首須審究者厥為購買系爭挖土機之價金係由何人支付﹖
１、本件姑不論上訴人究係受僱於被上訴人或與被上訴人為合作關係，惟被上訴人平日即有向上訴人借票之事實，為兩造所不爭執，並經證人吳建禕於原審證述屬實（見原審卷第一００頁），自堪信為真實。至本件被上訴人是否曾向上訴人借得如附表一所示之支票以作為支付購買系爭挖土機之價金﹖首須查明者為附表一所示支票其到期付款之款項究係被上訴人交付上訴人存入或由上訴人自行存入。查本件被上訴人主張附表一所示之支票，其發票日期分別為自八十一年三月二十五日起至同年七月二十五日之每月二十五日，上訴人於新竹區中小企業銀行頭份分行之支票存款帳戶帳號：一三三八五號，自八十一年三月開始，均係在支票發票日當日或前二日之內，始有款項存入，而存入之款項均係被上訴人交付上訴人或其妻子或由被上訴人親自轉帳為之，而被上訴人於八十一年七月二十五日自被上訴人帳戶轉帳四十六萬元存入上訴人帳戶，即係為支付購買系爭挖土機之三十三萬元票款，至剩餘之十三萬元與上訴人另行交付之現金十七萬元，合計三十萬元，則係為支付被上訴人向上訴人借票以購買另一部挖土機於八十六年七月二十六日到期之票款等情，業據其提出上揭支票存款帳戶之往來明細表（見原審卷第一二三－一二四頁）為證，上訴人雖辯稱：上揭四十六萬元票款存入，係為支付八十一年七月二十六日面額三十萬元之支票票款，其餘十六萬元則係被上訴人為支付上訴人將系爭挖土機放在砂石場工作所給付之費用云云，經查：被上訴人主張曾於八十一年七月二十五日自被上訴人帳戶轉帳四十六萬元存入上訴人帳戶之事實，有被上訴人帳戶之活期存款取款條及支票存款送款簿影本各一紙附卷可稽，並為上訴人所不爭執，自堪信為實在；而徵諸上揭支票存款帳戶之往來明細表載明八十一年七月十六日即被上訴人於同年七月二十五日存入四十六萬元之前一交易日其存款餘額為一萬九千三百八十元，且同年七月二十五日除被上訴人轉帳存入四十六萬元外，僅另有現金十七萬元存入，倘如上訴人所稱被上訴人轉帳四十六萬元存入上訴人帳戶，係為支付被上訴人向上訴人借票以購買另一部挖土機於八十六年七月二十六日到期之票款，則縱認上揭十七萬元為上訴人存入屬實，因上揭四十六萬元既非上訴人存入，則以上訴人僅存入帳戶十七萬元，仍不足以支付同年七月二十五日購買系爭挖土機所應支付之分期付款之三十三萬元票款，上訴人上開抗辯，自不足採；至上訴人另辯稱上揭四十六萬元除支付八十一年七月二十六日面額三十萬元之支票票款外，其餘十六萬元係被上訴人為支付上訴人將系爭挖土機放在砂石場工作所給付之費用云云，其僅空言置辯而未能舉證以實其說，揆諸前揭說明，亦無可採，是被上訴人主張系爭挖土機於八十一年七月二十五日之分期付款三十三萬元票款為伊支付之事實，自堪信為真實。
２、次查，被上訴人主張為支付向上訴人借得支票之票款十七萬八千元，於八十一年三月十六日存入一張面額二十萬元支票供兌領，兌領後該帳戶餘額為二萬八千一百四十四元，其中二萬二千元為被上訴人借款之餘額，嗣八十一年三月二十五日被上訴人為支付向上訴人借票購買系爭挖土機分期付款之發票日八十一年三月二十五日之票款三十三萬元，即再拿現金三十一萬元予上訴人存入該帳戶，該帳戶於支付三十三萬元之票款後，被上訴人尚剩二千元之餘款，再加上八十一年四月六日被上訴人另交付現金十萬一千七百九十五元予上訴人存入，用以支付被上訴人向上訴人借得如原判決附表二（下稱附表二）所示之支票票款，計十萬三千七百九十五元，核與上訴人上揭帳戶之往來明細表內如附表二所示之支票金額合計十萬三千七百九十五萬元相符，結算後上揭帳戶餘額為六千一百四十四元，其會計帳乃達平衡無訛，是上訴人之帳戶於上述期間內雖有多筆支出、存入紀錄，惟其首、末餘額則均為六千一百四十四元，足證其間之支票付款均係被上訴人向上訴人借票，而由被上訴人負責提供支票或現金存入用以支付向上訴人借票之票款等情，業據其提出上揭帳戶之往來明細表為證，上訴人雖辯稱：被上訴人曾於八十年十二月二十四日向伊借用支票號碼0000000號，面額二萬元，發票日期為八十一年二月十日之支票一張，是被上訴人雖主張其於八十一年三月十六日存入一張面額二十萬元支票供兌領，惟被上訴人存入之二十萬元票款於扣除前揭向上訴人借票之二萬元票款後，僅剩十八萬元，再扣除同年三月十六日支付之十七萬八千元票款，其餘額為二千元，再加上被上訴人所稱之八十一年三月二十五日現金存款三十一萬元，亦僅三十一萬二千元，核與被上訴人所稱給付被上訴人向上訴人借票購買系爭挖土機分期付款之三十三萬元顯然不符，至被上訴人主張自八十一年二月二十八日起至八十一年四月十六日止間上訴人帳戶內雖有多筆存入、支出紀錄，其中有數筆存款係上訴人或其妻林淑櫻所存入，並非如被上訴人所稱均係由被上訴人提供支票或現金存入用以支付被上訴人向上訴人借票之票款云云，經查，被上訴人之上揭主張，業經原審法院依職權向新竹區中小企業銀行頭份分行函查上訴人上揭支票存款帳戶往來情形，有該帳戶之往來明細表一份及附表二所示之支票影本五張在卷可參，而附表二所示之支票係上訴人借與被上訴人，為兩造所不爭執，足證附表二所示之支票，金額合計十萬三千七百九十五元，應為被上訴人所支付，另徵諸上揭存款帳戶往來明細表於附表二所示支票到期日八十一年四月六日曾存入十萬一千七百九十五元，其目的應係供附表二所示支票到期提示時付款用，否則上訴人存入上揭金額，其用途為何﹖即有疑問。至上訴人另辯稱被上訴人曾於八十年十二月二十四日向伊借用支票，面額二萬元，發票日期為八十一年二月十日之支票一張，而被上訴人於八十一年三月十六日存入之二十萬元票款於扣除前揭向上訴人借票之二萬元票款後，僅剩十八萬元，再扣除同年三月十六日支付之十七萬八千元票款，其餘額為二千元，再加上被上訴人所稱於八十一年三月二十五日存入現金三十一萬元，亦僅三十一萬二千元，亦不足以支付被上訴人向上訴人借票購買系爭挖土機分期付款票款三十三萬元乙節，經查，被上訴人固自認曾向上訴人借用上揭面額二萬元支票一張，惟徵諸該支票之發票日期為八十一年二月一日，且已兌現，而被上訴人存入上訴人帳戶二十萬元之日期為八十一年三月十六日，其間相隔達四十餘天，上訴人為何於事後始主張扣款，況如上訴人所稱被上訴人積欠上訴人二萬元票款未還，則上訴人為何於事後仍繼續出借如附表二所示支票及其他支票與被上訴人，上訴人所辯，顯有違常理，其僅空言置辯，而未舉證以實其說，揆諸前揭說明，自不足採。是被上訴人之上揭主張，揆諸上揭存款帳戶往來明細表，核與存款存入、支出之會計借貸平衡原理相符，自堪採信，而被上訴人主張伊為支付向上訴人借票購買系爭挖土機分期付款之發票日八十一年三月二十五日之票款三十三萬元，拿現金三十一萬元予上訴人存入該帳戶（見原審卷第一二三頁明細表）等情，亦堪信為實在。
３、被上訴人主張系爭挖土機係其於八十一年二月二十五日以二百二十五萬元，向陳其祥購買之事實，業據證人張玉泉、吳建禕、曾鴻森於原審法院審理中到庭證述明確，證人陳其祥於原審雖到庭陳稱：系爭挖土機係出賣與甲○○，惟查，證人陳其祥對於系爭挖土機買賣交易重要部分之證言，如「（問：
何時交貨？）甲○○叫板車將挖土機載到吳秋貴的砂石場：：」、「（問：
何時交付進口報單？）我是支票兌現後才交付的：：」（參閱原審八十五年七月二十五日言詞辯論筆錄），核與上訴人陳述：「：：至於當時車子是陳其祥叫的：：」、「（問：進口報單何時收到？）買車子隨車交付的：：」情節，顯然不符，況陳其祥與上訴人甲○○間有姻親關係，亦為上訴人所不爭執，則尚難以證人陳其祥之證言為有利上訴人之認定，被上訴人之上揭主張，自堪採信。
４、被上訴人主張估價單上所載之運費乃被上訴人自台北縣五股鄉載運系爭挖土機至位於苗栗縣頭份鎮陳其祥處所之運費，核與被上訴人於八十一年四月份自台中買進之另一部挖土機之運費無關等情，業據其提出估價單影本一份（見原審卷第七八－九二頁）為證，並經證人即另一部挖土機之出賣人李瑞標證述明確（見原審卷第二０九頁），而徵諸證人吳建禕亦證述：陳其祥依約在系爭挖土機上加裝腳踏板、幫浦電銲固定及保養後，再載運至被上訴人處所等語，足證該運費之支付日期縱與系爭挖土機之交付日期不一，惟尚不得據此即認定估價單所載之運費，非系爭挖土機之運費，進而抗辯系爭挖土機非被上訴人所購買，上訴人上開抗辯，顯非可採。至上訴人雖另辯稱系爭挖土機係伊所購買提供在被上訴人之砂石場使用，惟上訴人對平日系爭挖土機之維修廠商、地點等事實，均未能舉證以實其說，是上訴人上揭抗辯，亦無可採。
５、上訴人自八十一年一月起即受僱於被上訴人，並於八十二年間即已離職等情，為兩造所不爭執，而系爭挖土機在上訴人於八十三年六月二十七日奪取前，均係由被上訴人持有使用中，倘系爭挖土機係上訴人所購買，何以上訴人於離職時未即提出異議？至系爭挖土機之進口報單充其量僅能證明由太利建設機具有限公司進口，並無法證明系爭挖土機之產權歸屬，是上訴人以持有系爭挖土機之進口報單即謂系爭挖土機為伊所有云云，尚非可採。
６、末查，估價單上固有上訴人之簽名，惟姑不論估價單上其記載之意義為何，其是否得據此即認定系爭挖土機為其所有，殊有疑問？蓋揆諸估價單上除有上訴人之簽名外，亦有其他人如溫盛軒、吳建軒之簽名，而證人吳建禕亦於原審法院審理中證述：「（問：提示估價單，有無意見？）是我們的流水帳」、「（問：是記載何種事？）記載公司職員裏面經手的人賣多少米砂石及支出之記帳。」（參閱原審八十五年八月十四日言詞辯論筆錄），是被上訴人主張估價單僅屬內部之帳冊，通常均有現場經手承辦人之簽名，是上訴人提出之估價單上有訴外人溫盛軒之簽名就如被上訴人所提出之估價單有吳建禕之簽名一般，均僅係代表渠等為現場經手承辦人而已乙節，自堪採信，上訴人據此作為系爭挖土機為伊所有之抗辯，自無可採。
７、綜上所述，上訴人上開抗辯，均不堪採信。從而，被上訴人主張系爭挖土機為其所有，於八十三年六月二十七日在被上訴人之砂石場內遭上訴人強行奪取，其不法行為已致被上訴人受有損害，自堪信為實在，上訴人依法自應負損害賠償責任。
㈡關於損害賠償金額之計算：
系爭挖土機既係由上訴人不法奪取，侵害被上訴人之權利致其受有損害，並拒不回復原狀，被上訴人自得依法請求上訴人賠償被上訴人所受之損害，被上訴人並無法提出少了該部挖土機，每月之營業金額損失若干，然損害賠償金額之計算，據證人即曾出租挖土機與被上訴人之業者陳秋坤於原法院審理中到庭證述：「帶人帶車一天租金一萬二千元」、「不帶人不帶燃料一天八千元」，是本件被上訴人依據上述標準，以租用與系爭挖土機同型號之挖土機一部，每日工作時數八小時，其租金每日為八千元，作為計算本件每日之損害賠償額計算之標準，自屬正當。被上訴人自承挖土機被取走後，如需另行購買於兩、三個月內可找到貨源（本院卷第一三六頁），則被上訴人在系爭挖土機經上訴人取走後，為營業之必要，可於三個月內購買另一部挖土機，參與營業之行列，乃因被上訴人怠忽並未於三個月內購買挖土機參與營運，任令損害擴大，被上訴人顯然與有過失，被上訴人請求八十三年七月一日起至八十五年五月三十一日計二十二個月之損害，其超過三個月部分依民法第二百十七條規定應免除上訴人賠償金額。被上訴人主張挖土機一個月可工作二十五天，上訴人對此並不爭執，則三個月之工作天為七十五天，七十五天之損害為六十萬元（計算式：8000×75=600000 ），因每天八千元係不含駕駛工資，不含燃料費，故無扣除成本之問題，被上訴人請求其中判命上訴人給付六十萬元本息，洵屬正當，於此範圍原審判決被上訴人勝訴，為無不合，應予維持，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分上訴。至於逾六十萬元部分，被上訴人之請求尚非正當，原審失察，一併判決被上訴人勝訴，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，原判決此部分應予廢棄改判。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。