臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第一三六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 紀德東律師被 上訴 人 甲○○ 住台北縣三重市○○街○○號訴訟代理人 張永昌律師右當事人間履行債務事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十五日臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將其所有如後附表編號第一、二號土地之所有權應有部分辦理所有權移轉登記為上訴人所有。
被上訴人應將其所有如附表編號第三、四、五號建築改良物交付上訴人。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將其所有如附表編號第一、二號土地之所有權應有部分，及編號第
三、四、五號建築改良物，與其附屬建物辦理建物所有權第一次登記後，將各該所有權移轉登記並交付於上訴人。
三、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、按民事訴訟法第二百五十五條第一項固規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」，惟其但書：有「請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者等情形之一者，不在此限」之規定，本件債務係以「預定買賣契約書」為客體，而此預定買賣契約書包含有「房屋預定買賣契約書」及「土地買賣契約書」，系爭房屋已得保存登記及移轉登記，已變為能給付，故上訴人當得援用情事變更原則，將上訴之聲明擴張代替原訴之聲明。
亦即上訴人係以請求之基礎事實同一者為補充、更正事實上及法律上之陳述，並擴張訴之聲明以代替最初之聲明，並不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，應為法之所許，毋庸被上訴人同意。
二、本件若因應適用公寓大廈管理條例第四條第二項規定，則其區分所有建物與基地所有權，應以已登記者始可，為最高法院之判決理由及指示詳予記明，是本件系爭房屋若應適用公寓大廈管理條例，則在其可否辦理建物所有權第一次登記。查土地登記規則第七十二條規定：申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量；依地籍測量實施規則第二百七十八條規定兩造應均得單獨申請測量甚明。又地籍測量實施規則第二百九十四條第二項第二款規定，實施建築管理前建造之建物，提出門牌編定證明即得申請。而此門牌編定證明，業已呈案在卷。
三、本件系爭房地買賣之債務，係以兩造間「預定買賣契約書」之價款，與上訴人承包被上訴人為負責人之全慶建設事業有限公司「板模工程合約」之價款，經其三方面同意，予被上訴人自該工程價款中，優先扣取系爭房地之自備款額。
查該「板模工程」之建築物早包括兩部分，一部分有申請建照執照，一部分則無，有建照部分早於七十三年元月二十九日即核發使用執照，亦即已完成。系爭房地之自備款自亦於當時即予被上訴人扣抵完畢。其未申領建照部分即系爭房屋因之基地與第三人共有，未為取得建築管理規則第十一條第一項第三款之土地使用權同意書，未申領建造執照，即與其所有毗鄰之土地有領建造執照之建物，為共同壁並排同時興建，並同時完成，而未辦理系爭房地之保存登記，連同上訴人委託其代辦並逕為領取之銀行貸款亦未辦，一直迄今不為履行其債務，不將其所有如附表所載之系爭房地交付上訴人，並使上訴人取得所有權，致使上訴人提起本件訴訟。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：
一、土地登記簿謄本影本三份。
二、地籍圖謄本影本乙份。
三、照片影本六張。
四、桃園市戶政事務所函影本乙件。
五、被上訴人戶籍謄本影本乙份。
六、門牌編定證明影本乙件。
七、舊土地登記簿謄本影本乙份、舊建築改良物登記簿謄本影本四份。
八、現行建物登記簿謄本影本乙冊。
九、判決影本四份。
十、建築設定圖縮小影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴人之上訴及追加之訴。
二、發回前第一、二、三審及發回後第二審訴訟費用均由上訴人負擔。添
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、程序部分：㈠上訴人最末於辯論意旨補充狀之聲明第三項：「被上訴人應將其所有右項土地
上，門牌桃園縣桃園市○○里○○鄰○○路一○九九之四號、本國式、鋼筋混凝土造、五層樓房建築改良物第五層、一三九點三二平方公尺、區分所有建物專有部分，及共用之地下避難室與自第一層至第五層共用樓梯間、各應有部分五分之一，辦理建物所有權第一次登記後，將各該所有權與右項土地所有權，全部一併移轉登記與上訴人」，上訴人之訴顯又追加，對上訴人一再變更、追加訴訟標的，被上訴人皆礙難同意。
㈡另查，上訴人認其所為訴之追加，有情事變更之適用。惟查民事訴訟法第二百
五十五條第一項第四款所示：「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，應僅限於訴之變更之情況始有適用，此乃法律文義解釋之當然，故上訴人執情事變更原則而為訴之追加，應有誤會，不應准許。而上訴人上訴聲明第一項、第二項之請求則顯然與公寓大廈管理條例第四條第一項「專有部分不得與其基地所有權分離為移轉」之規定有所悖離，並非適法，此亦有內政部八十五年一月二十二日台內地字第八五七五八四五號函可資參照（參附件一）。
二、實體部分：㈠查本件系爭建物性質上屬於公寓大廈管理條例第三條所謂之「公寓大廈」，而
被上訴人主張系爭房屋為公寓大廈之區分所有建物之專有部分，且為被上訴人所有，此為上訴人所不爭及主張之事實，是上訴人僅請求系爭土地所有權單獨移轉，顯然違背公寓大廈管理條例第四條第二項「專有部分不得與其基地所有權分離而為移轉」之規定。
㈡又查上訴人稱系爭建物係於實施建築物管理前建造之建物，認提出門牌編定證
明即得申請。惟查系爭建物係於七十三年間建造，顯於實施建築物管理日期之後，故本件系爭建物根本無上訴人所稱土地登記規則第七十三條第二項之適用。
㈢況本院向桃園地政事務所函詢系爭建物可否辦理所有權第一次登記，桃園地政
事務所回函「‧‧‧經查上開建物尚未至本所辦理所有權第一次登記，日後如提出申請，須依土地登記規則第三十四條、第七十二條、第七十三條等規定辦理‧‧‧」。職是系爭建物尚無使用執照，依土地登記規則第七十三條第一項規定：「申請建物第一次所有權登記應提出使用執照及建物測量成果圖‧‧‧」，系爭建物根本無法為第一次所有權登記。系爭建物既無法為所有權第一次登記，上訴人仍執意請求移轉，顯無理由，且依公寓大廈管理條例第四條所揭櫫之意旨，建物與土地不得分別移轉予不同之人，則本件建築物部分尚不得移轉，上訴人請求土地所有權之移轉，自屬違背公寓大廈管理條例第四條第二項之規定。
㈣再查，陽台外牆高度依黃展春建築師所設計之圖說顯示二樓外牆高度係一百公
分加上十公分及十二公分，總共為一百二十二公分，三樓外牆高度則為一百一十公分加上十公分及十二公分為一百三十二公分，四樓及五樓外牆亦同三樓外牆高度設計，有設計圖可稽（參第三審上訴狀上證一）。上訴人既已自承，而原審亦勘驗外牆高度僅一百一十公分，則上訴人有施工上瑕疵之違約行為。㈤又查有關蓄水池之施工部分，被上訴人並未同意上訴人免於施作，且有關建築
物設計圖地下室基礎圖部分及地下室樓梯部分並無任何修正，亦未註明「蓄水池不做」「充做樓梯轉台」等文字，有原設計圖可稽。至於證人鄧忠雄、陳榮燒、葉次郎之證言與實情不符，指駁如后：
１三樓陽台外牆高度，如前所述，依設計圖之設計為一百三十二公分，證人陳
榮燒證稱「陽台矮牆為一米一」，顯與原設計圖及事實不符，陽台施工應有瑕疵，至為顯然。
２證人陳榮燒之證詞前後不一，依案重初供原則，證人陳榮燒第一次證稱「‧
‧‧地下室蓄水池部分我有做‧‧‧」，可證地下室蓄水池部分確係工程之一部，為上訴人所應施作之工程，此部分板模工程既未施工，上訴人承攬之工程並未完工，不能請求承攬報酬以抵充房屋買賣價金。
３系爭房屋預定買賣契約書中分期付款明細表內，第一、二、三、四期款交付
時均附載「按本期工程進收八萬七千五百元正，８７５００元」字樣，並加蓋上訴人及被上訴人之印章以為上訴人完成工作，且以完成工作所得之報酬支付房地買賣價款之確認。然證人葉次郎證稱：「‧‧‧第三、四、五、六期報酬係其代上訴人與被上訴人會算代領，且沒有拿房地契約付款明細表或房價受領資料予被上訴人簽收‧‧‧」，則證人葉次郎之證詞顯與前揭付款明細表內所載矛盾，足見證人葉次郎之證詞委無足採。
４本件第一審判決對於價款支付間題已為正確之事實認定。
５證人鄧忠雄於本院八十七年八月十日準備程序中既證稱對於兩造間之工程款
項有無結算不清楚，又證稱「乙○○已將甲○○板模工程部分結束完成」，顯見其證詞顯係片面猜測，不足採信。添
叁、證據：援用原審及發回前本院前審所為之立證方法。
丙、本院依職權向桃園縣桃園地政事務所函查坐落桃園縣桃園市○○段二○六、二○七地號土地上建物（即門牌桃園縣桃園市○○路一○九九之四號）可否辦理所有權第一次登記及得以何人名義辦理。
理 由
一、上訴人起訴時僅請求將聲明所示之土地所有權應有部分各十分之一移轉登記予上訴人，上訴本院後除對土地應有部分擴張聲明為七二五七分之一一二０，及五分之一外，並請求交付地上建物，就地上建物之交付及土地應有部分之請求之增加，惟均屬請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定被上訴人雖不同意仍應予准許，先此敍明。
二、本件上訴人主張：伊於七十一年十月八日承攬全慶公司有申請建造執照於桃園縣桃園市○○○段二０九之三及二九二之五、六、九、二十至二十六地號上建物之板模工程，總工程報酬共計一百三十萬二千元，雙方訂有板模工程合約書，依合約第五條第二款明訂，上訴人以上述工程款換得被上訴人未申領建造執照而建於前揭二九二之六、二五地號內第Ｍ棟五樓房屋一戶，房地總價金一百二十萬元，雙方同時訂有房屋及土地預定買賣合約書，上訴人於訂約時已給付被上訴人定金及簽約金共十萬元，並按承攬工期每期扣八萬七千五百元，以作為對被上訴人買賣金之給付，八期共給付七十萬元，總計上訴人已給付八十萬元，另四十萬元約定以銀行貸款給付，詎七十三年間上訴人完成所有承攬工程，同時所有房屋業已建築完成，被上訴人迄未依約，將土地應有部分所有權移轉登記予上訴人，上訴人依約自得請求判命被上訴人將上開房屋坐落之基地即桃園縣桃園市○○○段二九二之六、二十五地號所有權應有部分十分之一移轉登記與上訴人（上訴後上訴人追加請求土地應有部分，並將建物辦理第一次登記後，移轉所有權登記與上訴人並交付之判決，詳如附表所示）。
三、被上訴人則以：上訴人係向訴外人全慶公司承攬工程，該契約之債務人為全慶公司，非被上訴人，被上訴人僅為全慶公司之法定代理人而已；又上訴人既未依契約所定之日期付款，依房地預定買賣契約書第十一條、第五條，則本約早已解除，上訴人即不得再事請求，又依民法第四百九十條之規定，承攬人須完成工作始有報酬請求權，上訴人有先為全慶公司履行未完成契約板模工程，再行給付買賣價金與全慶公司之義務，始得要求全慶公司履行契約；上訴人無端違約，只建到三樓即告停工，陽台之圍牆其高應為一三０公分，而實際僅為一一０公分，㕑房之板模尚未完成，地下室之蓄水箱、變電室及地上之蓄水池未按圖施工，上訴人尚未完成工作，自不得請求全慶公司給付；且依民法第二百二十五條第一項，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，而本件上訴人違約在先，迫使全場工程不能完成，全慶公司不能給付，當然歸責於上訴人；依民法第一百二十七條第七款、八款規定，承攬人之報酬於二年間不行使而消滅，上訴人與全慶公司之契約係訂於七十一年十月八日，前後已達十四年之久，上訴人已喪失求償權等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張伊承攬全慶公司之板模工程，以所得工程款換取被上訴人所有房地一戶，上訴人已完成承攬工程，並以之抵付房地價金八十萬元（餘四十萬元，已委任被上訴人向銀行貸款），詎被上訴人尚未依約將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之事實，業據其提出板模工程合約書一件、房地預定買賣契約書各一件（見本院上字卷㈠宗第二百五十頁至第二五九頁）、土地登記簿謄本二件（見原審卷第五十八頁至第六十一頁）。查上訴人承攬之板模工程坐落地點係桃園市○○○段第二九０之三、五、九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四等地號（即七十一年桃縣建管第一四六號建造執照所興建七棟建物者），另一為同段第二九二之二十五、六地號之無照建物，兩造連棟合計八棟，同時興建，此有建造執照及地籍圖及系爭建物現場照片十七幀附卷可參（見本院上字卷一宗第二十六頁、第五十頁、第一０一頁至第一０四頁、第一二五頁至第一三０頁），查前揭有照部分（即七十一年桃縣建管字第一四六號），業已興建完成並經桃園縣政府核發使用執照在案（見本院上字卷一宗第二十七頁），而板模工程係灌漿之前置工程，茲系爭建物既已取得使用執照自可推認其板模工程已施工完畢。況証人鄧忠雄復証稱：板模工程全部是上訴人完成的等語（見本院上字卷一宗第九十三頁、卷二宗第三十六頁背面）堪信為真正。
五、被上訴人所辯陽台外牆高度不足，地上、地下室蓄水箱、變電室未施作及廚房灶台未施工完成等各節，為上訴人所否認。經查㈠陽台外牆高度依系爭建物之施工圖（即黃展春建築師所設計之圖說），所載二樓部分係一百公分、三至五樓為一百一十公分，並無一百三十公分之設計（見本院上字卷上証三號第六頁、第七頁、第八頁、第九頁設計圖）。而本院前審勘驗現場系爭建物三樓陽台外牆確係一百一十公分，有勘驗筆錄在卷足憑（見本院上字卷一宗第一四０頁），証人陳榮燒（即水泥施工者），亦稱陽台矮牆為一米一等語（見同上筆錄），足見陽台施工並無瑕疵。㈡又地下室依同上建築設計圖（即第五頁地下室平面設計圖），所載並無變電室之設計，即証人鄧忠雄（放樣師）亦証明相符（見本院上字卷一宗第九十三頁背面），被上訴人所指變電室未施作亦屬無稽之詞。㈢地上蓄水箱、地下蓄水箱部分：依同上建築設計圖第十四頁部分之地上一至五層設計圖，並無任何地上蓄水箱之設計，至屋頂部分雖有三個水塔之設計（見同上圖第六頁）、然此部分實際已完成此有照片三幀可資佐參（見原審卷第九十七頁下幀照片及本院上字卷第一五二頁、上幀照片及第一五三頁下幀照片），足見地上蓄水箱已完成無疑。至於地下室蓄水池，依同上建築設計圖第五頁地下室平面圖所示雖有地下蓄水池三座，據証人鄧忠雄所陳：地下室雖挖一個蓄水池很大：：：但這部分伊並未放樣等語（見本院上字卷第九十三頁），而証人陳榮燒則証稱：地下室有做，蓄水池沒做，老板甲○○說因為水可以打的（得）上去，蓄水池可以不用做等語（本院上字卷一宗第二０六頁），查上訴人板模工程施工程序係在放樣後，而在泥水作之前。顯見此蓄水池未施工係一貫的，不可能僅上訴人未施作。若非中途作罷，何以從放樣即未施作，而竟能驗收合格，並取得使用執照。況依同上建築設計圖地下室基礎圖部分（同上圖第十二頁），地下室之樓梯部分（原設計之蓄水池在樓梯口下），顯有修正，並註明「蓄水池不做」、「充做樓梯轉台」等文字。蓋如地下室於樓梯口下方如設施蓄水池，則必挖至地下二層，然依上開地下室基礎圖所示於樓梯口下方則為基礎。是上訴人所陳地下室蓄水池係定作人不願做一節，應屬可採。㈣至廚房灶台之板模工程部分，上訴人負責之部分僅係以木板裝訂成模型之工作而已（見本院上字卷一宗第一五０頁背面），蓋系爭建物之廚房灶台係可活動按裝之水泥板（見本院上字卷一宗第一五二頁至第一五五頁之照片七幀），而水泥灌漿部分係陳榮燒負責，至於砌磚部分另由土水師傳（按即戴晴）負責，上訴人所負責僅係灶台板模部分必上訴人先做，陳榮燒始能施作，業據証人戴晴及陳榮燒陳証明確（見本院上字卷一宗第一三九頁、第一八四頁背面），茲廚房灶台之水泥板既已完工可按裝，如前揭照片所示，則上訴人施作之板模當已先完成要無庸疑。至於灶台水泥板因係活動的可搬動，雖散置四處，或未立即按置灶台上，則已與上訴人之施工範圍無涉。由上所述，被上訴人所辯上訴人未完成承攬工作一節，尚非可取。被上訴人復辯稱上訴人僅建到三樓即告停工，顯與証人鄧忠雄所陳不符（見本院上字卷一宗第九十三頁背面），而被上訴人亦未舉證以實其說，應非可採。其依民法第五百十二條第一項抗辯板模工程已當然終止自屬無據。
六、被上訴人另辯稱：本件債務人為全慶公司而非被上訴人一節，惟查系爭房地預定買賣契約書係由被上訴人個人簽立，有系爭房地預定買賣契約書附卷足憑，查被上訴人於原審固自陳「否認板模工程合約上全慶公司之印章，不否認甲○○之印章為真正」（見原審卷第一五一頁背面），然經本院前審將臺灣省政府建設廳所檢附「全慶建設事業有限公司」登記卷所留存公司章印文與系爭板模工程合約書送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為二者公司章印文相符，此同上警察局函一件在卷足憑（見本院上字卷二宗第二至第四頁），另將系爭房地預定買賣契約書二件及系爭板模合約書一件送請刑事警察局鑑別其上「甲○○」印文經鑑定結果三者文件「甲○○」印文相符，亦有同上刑事警察局函一件在卷足憑（見本院上字卷一宗第一三二頁至第一三三之三頁），是上揭三件文書真正應無疑義，被上訴人空言否認，毫不足採。被上訴人既是系爭房地預定買賣契約之出賣人，且現係系爭土地之所有權人有土地登記謄本在卷可考，自仍有給付（移轉登記）義務，被上訴人辯稱：給付不能，伊非契約義務人各節，均非可採。
七、次查系爭房屋預定買賣約書附款載：「 本約係甲方（上訴人）向乙方承包板模工程，約明以工程總價百分之（按契約書未記載數字）合計一百三十萬二千元正，換得乙方（指被上訴人）房屋Ｍ棟五樓一戶，合計一百二十萬元正，不足之金額按工程完成所取期款，應優先抵充，再以現金繳足甲方（多退少補）．．．，本承包工程未全部完成或未繳清甲方全部欠款，不中途要求轉讓或出售及損傷乙方主權．．．」，而該房屋坐落之土地買賣契約書第七條約定：本約未約定事項，依據所附『房屋買賣契約書』約定辦理」而系爭板模工程合約，亦有同上約定（第五條第二項），足證被上訴人同意上訴人以將來對全慶公司之工程款債權抵付其應付房地價款，而被上訴人不僅為系爭房地之出賣人，且為全慶公司之代表人，益見前揭工程款抵付房地價款之約定，係得三方同意要無疑義。又系爭板模工程合約書第五條附表即本工程分期進度完成付款表並記載：「本約議定換厝按八期『每期實付』新台幣柒萬五仟二百五十元」，參照房地買賣契約付款明細表記載亦分八期，每期收捌萬柒仟伍佰元」，合計確係十六萬二千七百五十元，即每期工程款，復經証人鄧忠雄証述從板模工程報酬扣除房價等語相符（本院上字卷二宗第三十六頁），又依系爭房地買賣契約付款明細表所載，除定金及簽約金外，被上訴人已受領四期之房地價金（三樓頂板完成），至其餘五至八期，被上訴人雖無簽收蓋章，然既經証人葉次郎証稱：前二期上訴人自己領，伊代領四期，末二期（最後一期係結構體全部完成）係伊與上訴人一同去向甲○○會算，每期工程款係扣除房屋款項，所剩餘款再交上訴人等語（見本院上字卷二宗第七十頁），且板模、工程所附之建物已完工取得使用執照如前所述，板模工程均係上訴人完成亦據証人鄧忠雄如前述，足見系爭板模工程款之請款期已全到期，自屬已抵付完畢，是証人葉次郎所証自非不能採信，堪信上訴人主張除銀行貸款四十萬元其餘房地價款已抵付完結，應屬可採。自無系爭土地買賣契約書第五條所載甲方違約或不照本約第三條約定日期付款之情事，被上訴人援引該條約定辯稱：
系爭契約已自動解除，亦屬無稽。又系爭房地預定買賣契約書手寫附款雖另載：甲方（上訴人）願全權委任乙方依照原價出售或轉讓，並酬付乙方（被上訴人）百分之七之銷售佣金等文義，此係買賣契約中附隨委任契約，而此委任契約依法原得隨時終止，茲此委任契約既經上訴人以書狀終止（按上訴人書狀雖稱解除契約，實者其意為終止契約，參本院前審卷一宗第二六七頁及存証信函可知），有準備書狀㈣及回証一件附卷可稽（見本院前審卷一宗第二０一頁至第二０三頁），又本件系爭房屋係屬於違章建築，未取得建照執照及使用執照，非已登記之建物不適用公寓大廈管理條例第四條第二項限制之規定（參見最高法院發回意旨)及內政部八十七年度台內地字第八七七七六五五號函( 見本院卷第一八五頁) ，此委任既已失其效力，自不影響上訴人基於買賣契約對於被上訴人請求移轉土地所有權及交付系爭房屋之權利。
八、末查本件房地預定買賣契約訂立於七十一年十月八日至八十四年一月十三日上訴人於原審起訴時，並未逾十五年，自無消滅時效之問題，至上訴人雖曾於八十三年八月十一日起訴（原法院八十三年訴字第七一五號），嗣因上訴人遲誤期日二次，而視為撤回起訴。亦經本院調卷核閱無訛，該案既係未經裁判而撤回起訴，自非不得另行起訴（參民事訴訟法第二百六十三條第二項）。又上訴人係依房地買賣契約而請求土地移轉登記，時效期間應為十五年，上訴人承攬報酬於可領取時，已依約抵付，其向被上訴人購屋之應付價金，自無未於二年內不行使而罹於消滅時效之問題。被上訴人引據民法第一百二十七條第七款承攬人報酬請求權，及第八款商人、製造人或手工業人所供給商品及產品之代價請求權規定認為其已罹二年時效，顯係誤會。
九、綜上所述，本件上訴人本於買賣契約，求為判命被上訴人移轉系爭土地，尚屬有據，原審失察遽予駁回上訴人之訴，尚有可議，上訴意旨，執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄原判決，為無不當，應予廢棄原判決改判如主文第二項所示，又追加求為判命被上訴人交付系爭房屋部分，亦為有理由，應予准許。
十、至於上訴人求為判命被上訴人應將系爭建物辦理所有權第一次登記後，將該所有權移轉登記與上訴人部分，按「申請建築所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖。」土地登記規則第七十三條第一項前段定有明文，本件系爭建物於興建之前，並未向建管單位申請建造執照，目前亦未取得使用執照，為兩造所不爭，既未取得使用執照，揆諸前開土地登記規則之規定，本件系爭建物即無法辦理建築所有權第一次登記，又建築法於二十七年，區域計畫法於六十三年即已實施，系爭建物於七十一年建造，已在建築管理之後，無土地登記規則第七十三條第二項之情形，被上訴人既無法辦理建築所有權第一次登記，就無法為移轉登記，從而，上訴人追加求為判命被上訴人將系爭建物辦理所有權第一次登記後，將各該所有權移轉登記為上訴人所有，尚乏依據，上訴人此部分追加之訴為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────────┬──────┬─────┬────┐│編號│ 標 示 │ 面 積 │權利範圍 │所有權人││ │ │（平方公尺）│(應有部分)│ │├──┼───────────────┼──────┼─────┼────┤│ │桃園縣桃園市○○段貳零陸地號 │72.57 │1120/7257 │甲○○ │├──┼───────────────┼──────┼─────┼────┤│ │桃園縣桃園市○○段貳零柒地號 │99.45 │1/5 │甲○○ │├──┼───────────────┼──────┼─────┼────┤│ │右第號土地上伍層樓房第伍層│ │ │ ││ │區分所有建物專有部分 │139.2 │全部 │甲○○ │├──┼───────────────┼──────┼─────┼────┤│ │右第伍層區分所有建物附屬建物 │陽台 │全部 │甲○○ │├──┼───────────────┼──────┼─────┼────┤│ │右伍層樓房共用部分 │地下室及直上│ │ ││ │ │至第伍層之樓│ │ ││ │ │梯間 │1/5 │甲○○ │└──┴───────────────┴──────┴─────┴────┘