臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第十四號
上 訴 人 東駿建設企業股份有限公司法定代理人 施慶祥訴訟代理人 張世興律師被上訴人 甲 ○訴訟代理人 汪茂江 住台北市○○路○○○號九樓被上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○街二段二三五號四樓右二人共同訴訟代理人 林文龍律師右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年四月十六日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八一三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○應將坐落台北市○○街○○號房屋騎樓前如原判決附圖所示甲部分面積七．七四平方公尺之攤位拆除。
㈢被上訴人甲○、乙○○應自前開房屋騎樓前如原判決附圖所示甲部分面積七．七四平方公尺及乙部分面積八．八七平方公尺之走道遷出。
㈣歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤第二項及第三項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠最高法院八十八年度台上字第二八六四號判決業已肯認「非依法令在公路設置停
車位、攤位而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有權人得請求除去之」：「按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第七百六十五條亦有明文。而主管機關，因應需要，每於公路尤其市街設置停車位、攤位等，以增進土地之利用，故就依法令設置之停車位、攤位等，土地所有人即不得本於所有權請求除去之（至設置得當否，屬公法上之問題），但非依法令設置而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人自得請求除去之。」，是故，原審謂：被上訴人非法設置攤位，未占用上訴人之土地，上訴人即不得請求除去之云云，自屬違誤。
㈡被上訴人之攤位確係非法設置，其出租轉讓及攤位寬度亦皆違背法令：
⒈被上訴人等以系爭攤位為台北市○○街觀光夜市自治會所分配，並以台北市○
○街觀光夜市自治會組織章程第六條之規定，及該自治會會長朱哲良出具之證明書，主張系爭攤位係合法設置。然系爭攤位於八十四年間業由台北市政府建設局函請台北市政府警察局萬華分局及環境保護局，依權責予以告發取締，課處罰鍰在案，萬華分局亦明示系爭攤位非臺北市市場管理處列管有案之攤販，如繼續違規擺設營業應予處罰。且臺北市攤販管理規則第十五條第一項規定：
「臨時攤販集中場營業之攤販，應成立對內自理組織，負責執行左列事務：．．．四、違規或無證攤販之查報。」同條第二項規定：「攤販自理組織未能切實執行前項事務者，建設局得令其改選負責人。本府於必要時亦得設置管理員執行前項事務。」此外臺北市臨時攤販集中場攤販自治會注意事項第十三條亦規定：「自治會為攤販對內之組織，不得對外行文。有關興革意見應協調市場管理處研處。」第四條第一項規定：「臨時攤販集中場攤販自治會應執行左列事項：．．．（四）違規或無證攤販之查報。」同條第二項規定：「攤販自理組織未能切實執行前項事務者，建設局得令其改選負責人。本府於必要時亦得設置管理員執行前項事務。」足見台北市○○街觀光夜市自治會並非法人，不得對外行文，且僅能就合法營業之攤販，為攤位之分配。既無核准攤販營業許可之權，其分配之攤位亦只對會員內部有拘束力，對於第三人並無拘束力或對抗效力。同時，該自治會負有義務查報違規或無證之攤販，違者主管機關得命其改選負責人或另設置管理員執行前項事務。如今該自治會不僅未查報被上訴人之違規及無證攤位，竟還對外行文出具證明，其行為已然違反前揭規定，應由主管機關命其改選負責人。至於被上訴人出具之台北市市場管理處七十六年一月五日之函示，其內容僅同意華西街部分得就地整理，但並未表示非法攤販得繼續營業，顯不得作為被上訴人抗辯之理由。
⒉被上訴人乙○○主張系爭攤位係以新台幣（下同）一百三十萬元之代價向被上
訴人甲○永久承租，故為合法使用，然台北市攤販管理規則第十八條規定：「攤販有左列情形之一者註銷其攤販營業許可證：．．．二、冒名頂替者。．．．七、將攤位出租、轉讓或僱用他人經營者。」同規則第九條規定：「攤販營業許可證每年定期查驗、審核、校正一次，必要時得臨時辦理之。」足見攤販營業許可並非私人財產，應定期由主管機關定期查驗、審核、校正，且有違法情事時主管機關得予註銷，並非攤販得自行買賣、租賃或其他移轉行為之標的。被上訴人甲○原先縱係合法使用系爭攤位，然其事後違法將攤位出租、轉讓給乙○○使用，其攤販營業許可證應予註銷，至於被上訴人乙○○並不因此取得合法使用權。
⒊依原審法院至現場履勘之結果，系爭攤位寬度為二．一二公尺，然臺北市各類
攤販攤架及設備規格要點第二條第四款規定：「水果、冷熱飲料、飲食攤架高不得超過二００公分，寬不得超過一五０公分，深不得超過一００公分。」被上訴人之攤位寬度遠超過一五０公分，已違法定寬度，然被上訴人不僅未反省自己攤架過寬之違法事實，且平日營業時將桌椅放置走道阻障交通，反指稱對上訴人所有土地前方猶留有二．四二公尺，故不構成出入障礙。
㈢被上訴人攤位妨害上訴人出入，自係妨害上訴人所有權之行使：
⒈按所有人於法令限制範圍內，得自由「使用」、收益、處分其所有物，並排除
他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文。而就民法第七百八十七條第一項前段規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」觀之，土地所有人可否自由進出至公路，乃土地所有權中使用權能之重要內容，倘土地所有人無法自由進出土地，其使用權能則不免大受影響，從而其所有權內容即難謂圓滿。因此，土地所有人可否自由進出公路，當然為民法第七百六十五條所訂所有權之權能之一。因此，倘任何人妨害所有人自由進出其所有土地以至公路，自係屬妨害所有權之行使，所有人自得依民法第七百六十七條之規定除去妨害，或依民法第一百八十四條請求損害賠償。
⒉本件被上訴人於上訴人所有房屋通臨公路之唯一最近之出入口違法設置攤位，
致上訴人無法自所有房屋就近出入至公路，被上訴人之舉顯然妨害上訴人使用權能，是則被上訴人對上訴人之所有權即不可謂無妨害，上訴人依民法第七百六十七條之規定請求除去被上訴人之妨害，自有理由。
㈣依鄰地通行權及所有權之規定，上訴人之請求係屬正當：
⒈「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之
使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行週圍地以至公路。」最高法院五十三年臺上字第二九九六號著有判例。又同院五十九年度臺上字第一二四五號判決謂：「民法第七八七條規定之通行權，只須其土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，即可發生，並非限於有通行權人必無其他通路，始可主張。」七十年度臺上字第四六九四號判決、七十六年度臺上字第二五六八號判決亦同此旨。即判斷上訴人就系爭土地有無鄰地通行權，並非以是否絕對不通公路為斷，而需審查其通行是否困難致不能為通常之使用。系爭土地兩旁雖有騎樓通道，然因係他人土地，且其他騎樓前合法營業之攤販亦常將桌椅置放在騎樓內，上訴人不能命其遷走。而被上訴人等之攤位不僅係違法設置，且造成上訴人營業通行不便，無法為通常之使用，上訴人自有命其拆除攤位，使系爭土地能與公路有適宜聯絡之通行權。
⒉「原審認系爭攤位旁尚有二．四三公尺寬之通道足供通行，無礙上訴人之通行
，惟上訴人房地之使用情形如何？是否僅供人員進出為已足？又上訴人主張被上訴人於營業當時擺置桌椅，阻礙其通行，乃原審僅就非營業時段認未擺置桌椅，不影響通行，惟就營業時段情形如何，則未予審究，亦有理由不備之違法。」此次最高法院八十八年度台上字第二八六四號判決業已明確表示上揭法律見解。上訴人現所經營之項目為月之星卡拉ＯＫ，並有出租套房之營業，為被上訴人所主張。系爭土地騎樓前雖尚有二．四三公尺之寬度，勉強足供一人通行，然卡拉ＯＫ店係眾多公眾出入之場所，出入往往不止一人，目前所剩餘之寬度實不足使系爭土地之現有經濟用途作通常程度之發揮。此外萬一發生火災，剩餘寬度是否足供卡拉ＯＫ店內為數甚多之顧客能順利逃生，亦為判斷系爭土地是否能為「通常之使用」的必要之點。依台北市建築管理規則第二十七條規定：「前後臨接道路之基地，應於基地兩側或中間留出甬道以便銜接鄰地防火巷或通達道路。前項所稱甬道其寬度為三公尺，高三．五公尺以上，並應為防火構造及設備。」此雖非直接對騎樓前寬度所為限制，但足見現行法規認為三公尺係防火逃生出入口之最小寬度。目前系爭土地騎樓前僅餘二．四三公尺之寬度，再加上被上訴人營業時將桌椅置放週圍，更加入不便，倘設某日該夜市發生火災，波及上訴人之土地，豈非將因被上訴人非法設置之攤位，斷送當時在內之消費者可能的逃生生機？依萬華分局函，被上訴人之攤位目前已歇業二年之久，若有利用則會遭處罰，即被上訴人目前無法利用、亦未利用系爭攤位，則法律不應保護現已未利用之攤位，而使上訴人卡拉ＯＫ店之消費者有逃生困難之危險。
⒊被上訴人雖非系爭攤位之基地所有權人，然「民法創設鄰地通行權之目的，原
為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，要非表示於所有權以外其他土地利用權人即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用『相鄰似案件，應為相同之處理』之法理，為之補充解釋，以求貫徹。」最高法院七十九年度五月二十九日第二次民事庭會議著有決議，同法院八十二年度臺上字第五八０號判決、七十年度臺上字第三三三四號判決、五十九年度臺上字第一二四五號判決亦同此旨。被上訴人雖非系爭攤位之基地所有權人，但依前述最高法院判例、判決意旨，上訴人亦得對其主張通行權。
⒋最高法院七十年度台上字第三三三四號判決、七十八年台抗字第三五五號裁定
分別謂：「鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張」、「鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張」。本件如前說明，上訴人就出入公路享有通行權，今被上訴人非法擺設攤位，妨害上訴人通行，自係妨害上訴人所有權，且亦屬故意侵害上訴人所有權，上訴人依民法第七百八十七條請求被上訴人拆除攤位以利通行，及依民法第七百六十七條之規定，請求排除被上訴人之妨害，及依侵權行為法則，請求被上訴人回復原狀，於法即無違誤。
㈤上訴人非法設置攤位，妨害上訴人出入，自構成民法第一百八十四條第一項後段
之侵權行為：因故意過失、不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。本件被上訴人明知其並非合法攤販，竟於上訴人土地直接面臨公路處，設置攤位，致妨礙上訴人出入，退萬步言，縱非構成民法第一百八十四條第一項前段侵害權利之侵權行為，至少亦有該條後段故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，是則上訴人依民法第二百十三條請求被上訴人回復損害發生前之原狀。
㈥被上訴人非法設置攤位，妨害上訴人出入，顯然侵害上訴人之自由權：按自由權
不惟為憲法所保障，同時亦屬私權，至少亦屬人格權之一（大法官孫森焱著民法債編總論第一六六頁、第一六八頁參照）。本件上訴人本得自由進出直接面臨上訴人土地之公路，惟因被上訴人非法擺設攤位，致上訴人進出之自由發生困難，上訴人身體自由自係因此而受侵害，職故，上訴人依民法第十八條及第一百八十四條第一項之規定，請求上訴人除去人格權之侵害及回復損害發生前之原狀。
㈦依學者通說見解及外國判例，上訴人有權排除被上訴人之攤位：
⒈民法第一條明文揭示：「民事，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」
，本件上訴人所有直接面臨公路之土地，因被上訴人違法設置攤位，妨害上訴人出入，於此上訴人受有損害之情形下，倘如原審所言，現行法制並無任何規定可資主張，自屬有民法第一條所指「法律未規定」之情事。
⒉按被上訴人所佔用之公路，既係公有且供公眾使用，自屬行政法上之公物無疑
。依學者通說見解：公物依其設置目的供人民自由使用，此種提供人民之使用利益，僅係單純之反射利益，但公物與其相鄰之人民間，卻有比一般人民使用公物更密切之依賴關係，此稱為「依存使用關係」或「特別依存關係」。在此種情形下，若公物之功能及存在發生變動，將會使既存之權利受到侵害，是故臨路人民對公物之使用權即不再為「反射利益」，而係「實體受憲法保障之財產權利」，此時妨害使用者為公權力主體，則可主張公法上之防禦性請求權，若妨害使用者為私人，則可主張私法上之請求權。德國聯邦法院即認門前道路上之攤販，倘鄰接道路住戶係依據該道路通行者，則該住戶即享有通行權。（陳新民著行政法學總論第三一三、三一四頁、林錫堯著行政法要義第二九九頁參照）⒊上訴人就臨接之道路所享有之使用權，並非一般人民使用道路之反射利益可比
，而係應認屬憲法保障之財產上權利。本件被上訴人於公路上非法設置攤位，嚴重妨害上訴人使用公路，依法理，被上訴人仍屬侵害上訴人之權利，自應負回復損害發生前原狀之義務。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，被上訴人人等願提供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠攤位係經台北市○○街觀光夜市自治會分配，且為確保觀光遊客行人安全，每晚
六時至十一時制定行人徒步區管制車輛進入，整條街皆如此，尚非被上訴人一人妨害上訴人通行：
⒈台北市○○街觀光夜市係南北方向，自桂林路南側至廣州街（Ａ區）連接龍山
寺，北側至貴陽街（Ｂ區）連接青山宮，全長三一六．八公尺，寬約六公尺，面積約九００平方公尺，設攤位一八二個；為經台北市政府審議通過同意就地整建，宣佈華西街及饒河街兩夜市。而系爭台北市○○街○○號騎樓「前」之攤位，乃屬該一八二個攤位之中一個。
⒉攤販一八二攤中之第一六五號攤位係自治會分配給乙○○所經營，台北市○○
街觀光夜市自治會第七屆第一次會員大會手冊及台北市市場管理處函足憑，均顯示非被上訴人任意非法設攤。
㈡系爭土地除面臨華西街外，兩端亦有騎樓（亭子腳）相通，與民法第七百八十七條之袋地通行有別：
⒈被上訴人乙○○使用之系爭攤位，係其以一百三十萬元之代價向被上訴人甲○
永久承租，並經原審法院至現場履勘之結果，攤位與走道之現場與八十六年三月十三日台北市建成地政事務所土地複丈成果圖之狀況相同，此亦有現場相片四幀在卷可資比對，而依原成果圖所示，系爭攤位坐落於台北市○○區○○段二小段四八０之二地號土地上，而非在上訴人所有之同區段四二三地號土地上，上訴人所有之房屋騎樓寬為四．五五公尺，系爭攤位位於該騎樓之右前方，寬二．一二公尺、面積七．七四平方公尺，而所餘走道即該騎樓之左前方，寬
二．四二公尺、面積八．八七平方公尺。至上訴人主張被上訴人乙○○營業時，會將桌椅放置在走道上無法通行等情，因至現場履勘時系爭攤位並未營業，未見有上訴人所指之情形。
⒉並依現狀除騎樓（亭子腳）之通道外，騎樓兩端亦均有路相通，足顯尚非民法第七百八十七條之袋地通行。
⒊又上訴人亦表示「本件上訴人所有土地固非袋地」，甚明。
㈢被上訴人，絕未將桌椅放置走道，實無礙通行：
⒈被上訴人僅係於晚上六時至十一時販售芋圓，冷熱飲均使用保麗龍免洗杯，無
論杯飲或外帶，但絕無將桌椅放置走道，亦無礙通行，至上訴人所稱車輛不能通行，係台北市○○街觀光夜市之行人徒步區管制，車輛禁止進入所致，應與被上訴人無關。
⒉且縱即有妨礙之情事，則試問上訴人出租他人現所經營之月之星卡拉ＯＫ，及
出租套房如何營業呢？㈣台北市政府建設局市場管理處依目前所適用之本市列管攤販臨時集中場：（行政
區）萬華區、（項次）第三十四次、（攤販臨時集中場名稱）華西街觀光夜市、（範圍）廣州街至貴陽街華西街上、（營業時段）夜市。法規上公告列管攤販集中場已排斥重要道路條款之適用，且確係如此；經由原審法官三度前往履勘屬實；奈台北市政府警察局萬華分局函復本院，未表明營業時段及特別許可範圍，率予函示，殊顯貽漏。
㈤台北市○○街觀光夜市為台北市政府建設局市場管理處合法列管攤販集中場，所
有攤位集中由台北市○○街觀光夜市自治會管理，編號第一六五號攤位係自治會分配給被上訴人乙○○經營使用。
㈥且依民國八十六年三月十三日建成地政事務所土地複丈成果圖，系爭攤位係坐落
於台北市○○區○○段二小段四八０之二地號土地上，而非在上訴人東駿建設企業股份有限公司所有之同區段四二三地號土地上，上訴人東駿建設企業股份有限公司所有之房屋騎樓寬為四．五五公尺，系爭攤位乃位於其騎樓之右前方，寬二．四三公尺、面積為七．七四平方公尺，而所餘走道即該騎樓之左前方，寬為二．四三公尺、面積為八．八七平方公尺。被上訴人乙○○所經營芋圓，尚不影響走道之通行，亦有該台北市○○街觀光夜市自治會所出具之證明書可稽。
㈦縱系爭攤位為無證照攤販，然與本件訴訟亦無關係，蓋本件訴訟為系爭攤位產權
誰屬？與營業人係何人？有無證照無關。且本件本質上既屬私權爭執，與經營攤販有無證照屬行政管理機關依職權予以告發、處罰，本質上屬公法上關係，係屬兩事，如認攤位產權歸屬被上訴人所有時，被上訴人不再經營亦可再行轉賣、轉租于有攤販證照之人，何況華西街自治會亦已將所有經營人之名單彙報市府核備中。而兩排各攤位經營人是否均有攤販證照，非無疑義？是否均應排除。上訴人以私人之地位而主張被上訴人無照攤販為理由，欲排除其所受之侵害，顯係代行政管理機關為處分行為，其當事人顯不適格。
㈧華西街為台北市政府市場管理處依台北市攤販管理規則第十五條規劃為華西街夜
市，整排設置攤位，並組成台北市○○街觀光夜市自治會以管理維護。復被上訴人乙○○經營商號「華西街芋圓」，亦有台北市萬華區衛生所衛生營業從事人員健康檢查證可稽，依台北市觀光夜市自治會組織章程第六條規定「本會會員分正會員準會員二種，其區別如下：一、正會員：凡設攤位在華西街，具有台北市政府建設局市場管理處列管有案之有照攤販者。二、準會員：為觀光夜市美觀整齊劃一，凡早設於華西街兩側之攤位，尚未取得合法政府許可證之無照攤販者。三、正會員準會員以下均簡稱會員。」並有台北市○○街觀光夜市自治會會員名冊列管在案。
㈨馬明發於台北市○○市○○街○號營業時間十至十八時，獲台北市政府頒攤販營
業許可證，並萬華區艋舺龍山寺前，西園路一段及廣州街口，最近亦被台北市建設局市場管理處規劃為臨時攤販集中場，並開始營業亦有照片可證，足明台北市政府警察局萬華分局顯未將特別法規規定事項列入。
㈩至被上訴人乙○○亦非僅該單日營業，亦有連續日之照片可憑。足顯非屬擅自設
置之攤販，亦無交通管理處罰條例第八十二條第一項第十款「在公告禁止設攤之處擺設攤位」之問題。
理 由
甲、程序方面：上訴人於原審本於所有權之作用及侵權行為之法律關係，訴請被上訴人乙○○自該攤位遷出，被上訴人甲○將該攤位拆除，其於本院審理中為訴之追加，請求被上訴人乙○○、甲○應自如原判決附圖所示甲部分面積七．七四平方公尺攤位及乙部分面積八．八七平方公尺之走道遷出。被上訴人對於此項追加無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○未經同意，擅自在上訴人所有坐落台北市○○街○○號房屋前設置攤位，嗣以一百三十萬元之價格永久出租與無證攤販被上訴人乙○○使用，嚴重影響上訴人出入房屋之通行及對於房屋之使用，為此，依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人甲○應將坐落台北市○○街○○號房屋騎樓前如原判決附圖所示甲部分面積七．七四平方公尺之攤位拆除、被上訴人甲○、乙○○應自前開房屋騎樓前如原判決附圖所示甲部分面積七．七四平方公尺及乙部分面積八．八七平方公尺之走道遷出。
二、被上訴人辯稱：上訴人所有台北市○○街○○號房屋係坐落於台北市○○區○○段二小段四二三地號土地上，而被上訴人甲○係因前市長許水德專案核准在同小段四八０－二地號道路用地上（即華西街）裝設鐵架，搭蓋雨棚，闢建觀光夜市○於○道路用地上設直寬二、一二公尺，長三、六五公尺，面積七、七四平方公尺之攤位，尚留有寬二、四三公尺之通道，可供上訴人出入，民國八十一年一月二十五日始以一百三十萬元永久出租與被上訴人乙○○使用，而上訴人於八十六年二月十四日始由其法定代理人施慶祥胞兄施慶堂出售與陳孟君再向陳孟君買受，並有寬二、四三公尺足以任上訴人自由出入通行，於上訴人之通行權無礙，上訴人之請求自非有據等語。
三、經查上訴人主張：被上訴人甲○於上訴人所有台北市○○街○○號房屋前設有寬
二、一二公尺，長三、六五公尺，面積為七、七四平方公尺之攤位，民國八十一年一月二十五日以一百三十萬元永久出租與被上訴人乙○○占有使用之事實，為被上訴人所不爭執，並有複丈成果圖、建物所有權狀影本、攤位租賃契約書附卷可稽（原審卷，七至九頁），且經原法院履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷，八三至八四頁），自堪信為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第七百六十五條亦定有明文。而主管機關，因應需要，每於公路尤其市街設置停車位、攤位等，以增進土地之利用，故就依法令設置之停車位、攤位等，土地所有人即不得本於所權請求除去之，但非依法令設置而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人自得請求除去之。
五、關於系爭攤販是否係屬合法設立，兩造間有爭執，經查：㈠被上訴人雖辯稱系爭攤販係經專案核准設立之攤販等語，並提出台北市○○街
觀光夜市自治會組織系統表、自治會自律公約及組織章程、台北市萬華區衛生所衛生營業從業人員健康檢查證、台北市○○街觀光夜市自治會會員名冊、台北市○○街觀光夜市自治會證明書、台北市○○街觀光夜市簡介、照片、台北市○○街觀光夜市自治會當選證明書、台北市○○街觀光夜市自治會第七屆第一次會員大會手冊、台北市市場管理處函、台北市列管攤販臨時集中場名冊、證明書等為證（原審卷，二六至四四頁、四七頁；本院本審卷，四○至九六頁、一四三至一五○頁）。惟查台北市○○街觀光夜市自治會係屬該夜市攤販組成之自治團體，而上開證物僅能證明台北市○○街觀光夜市係經市政府規劃設置、被上訴人乙○○係台北市○○街觀光夜市自治會會員並曾當選該自治會會長等事實，並不能證明該夜市內所有參與自治委員會之攤販均係依法設置領有證照之攤販，亦不能證明系爭攤位係屬依法設立之有證攤販。被上訴人雖又提出台北市政府攤販營業許可證為證（本院本審卷，一五一頁），惟該許可證之營業地點係在「華西街九號前」，顯與系爭攤位係設於「台北市○○街○○號房屋」者相異，故該營業許可證亦不能證明系爭攤位係屬合法設立之攤位。
㈡上訴人主張系爭攤販係屬非法設立等語，並提出台北市政府建設局函及台北市
政府警察局萬華分局書函為證（原審卷，六二至六三頁）。該二書函係屬公文書，其內容明載系爭攤販係屬無照攤販。再者，經本院向台北市政府警察局函查結果，台北市政府警察局萬華分局函請台北市市場管理處查知，系爭攤位並非台北市市場管理處列管有案之攤販，被上訴人乙○○於系爭攤位已歇業二年之久，如有違規擺設營業情形，將依法處罰，此有萬華分局函附卷可稽（本院本審卷，一二六至一二七頁）。因此，被上訴人辯稱系爭攤販係屬依法設立之攤販云云，並無可採，應認上訴人主張系爭攤販係屬非法設立之無照攤販為真實。
六、系爭攤位雖屬非法設立之攤位，惟因該攤位並非設於上訴人所有之台北市○○區○○段二小段四二三地號土地上，而係設於與該土地相鄰之四八○之二號土地上，該四八○之二號並非上訴人所有之事實，為兩造所不爭，且有複丈成果圖及土地登記簿謄本附卷可證（原審卷，七頁、五二頁）。因此，依上開說明，系爭攤位雖非依法令設置，但須有妨阻相鄰之四二三號土地與公路適宜之聯絡致不能為通常之使用者，上訴人始得依法請求除去防阻。關於系爭攤位有無防阻上訴人自由通行乙節，兩造間有爭執，經查：
㈠系爭攤位經原法院至現場履勘之結果，攤位與走道之現場與八十六年三月十三
日台北市建成地政事務所土地複丈成果圖之狀況相同，而依原成果圖所示，系爭攤位坐落於台北市○○區○○段二小段四八０之二地號土地上，而非在上訴人所有之同區段四二三地號土地上，上訴人所有之房屋騎樓寬為四、五五公尺，系爭攤位位於該騎樓之右前方，寬二．一二公尺、面積為七．七四平方公尺、而所餘走道即該騎樓之左前方，寬為二．四三公尺，面積為八、八七平方公尺等情，有複丈成果圖、勘驗筆錄及照片附卷可憑（原審卷，七頁、七四頁、八三至八五頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
㈡上訴人雖主張：被上訴人乙○○營業時，會將桌椅放置在走道上無法通行等語
。惟被上訴人否認有營業時會將桌椅放置走道上之行為，上訴人未能舉證證明被上訴人有放置桌椅之行為，且自承上訴人乙○○自提起本件訴訟後已歇業，如果沒有營業，走路沒有問題等語（本院本審卷，三四頁、一○五頁），上開萬華分局函亦稱乙○○已歇業二年之久，故被上訴人既未能提出證據足證被上訴人有將桌椅放置走道上致無法通行之行為，空言主張不足採信。至於上訴人雖稱搬運物品無法通行等語（本院本審卷，一○五頁），但未能舉證以實其說，且系爭攤位僅在夜間於夜市營業，而夜市營業時間人來人往，縱使未設系爭攤位，搬運物品亦會產生困難，故搬運物品衡情應於日間為之，系爭攤位所留通道寬二．四公尺可供搬運物品，上訴人空言主張搬運物品無法通行云云，亦無可採。
㈢再者，上訴人已將其所有之系爭房屋出租他人，目前自己並未使用系爭房屋，
承租人如不經過系爭攤位所坐落之土地，仍可通行兩旁鄰房之騎樓等事實，為上訴人所自承，並經證人施慶堂到庭證述明確（本院本審卷，三四頁、一三七至一三八頁）。
㈣綜上所述，系爭攤位設置後，仍留有走道即該騎樓之左前方，寬為二．四三公
尺，面積為八、八七平方公尺可通行，如不經過系爭攤位所在之土地，仍有鄰房兩邊騎樓可供通行，且上訴人已將系爭房屋出租他人，上訴人亦未主張並證明承租人或出租人有通行困難之事實。上訴人既未能提出其他積極證據足證被上訴人使用系爭攤位有妨阻其所有之四二三號土地與公路適宜之聯絡致不能為通常之使用情事，其主張被上訴人設置或使用系爭攤位阻礙其通行云云，即無可採。
七、系爭攤位未占用上訴人之土地，無民法第七百六十七條所有物返還請求權之適用，上訴人未能證明其受有不得自由通行之事實，上訴人行使該條妨害除去請求權，尚屬無據，其主張「通行權」受侵害，而請求侵權行為損害賠償，並非正當。
此外，上訴人主張其使用系爭房屋之權利亦受妨害，且因系爭攤位嚴重妨碍其所有房屋之觀瞻，致房屋價值低落一節，因上訴人自承於八十六年二月二十四日始買受該棟房屋，而系爭攤位早已擺放經年，且上訴人亦未舉任何證據證明其受有何種損害，是其依侵權行為之規定請求回復原狀，亦屬不能准許。
八、從而上訴人依據民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定訴請被上訴人甲○、乙○○應自系爭攤位及走道遷出，被上訴人甲○應將系爭攤位拆除，均非正當，不能准許。原判決為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞任意指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法一一論述之必要，併此敍明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 五 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。