臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第一七四號
上 訴 人 翔能工程有限公司法定代理人 黃教賀訴訟代理人 許巍騰律師
李怡卿律師被 上訴人 甲○○ 住台北縣板橋市○○路三三四之二號三樓右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九日臺灣板橋地方法院八十六年訴字第一二四二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決所載相同者外，補稱略以：㈠兩造抵押權設定契約書雖記載「本件係貨款擔保」，然兩造間為承攬關係，非買
賣契約，無貨款問題。依兩造契約約定，本件工程由被上訴人在七百二十萬元範圍內整體承包，故雙方會算工程款時，如工程總價超過上開金額部份，即應由被上訴人負擔。上訴人乃要求設定抵押權，以擔保本契約被上訴人依約履行之責，因之本承攬關係所衍生出如請求被上訴人完工、修補瑕疵、損害賠償、返還代墊材料款、返還溢付工程款等債權，均應屬抵押權擔保之範圍。
㈡依工程合約第十二條，關於工程另料（即材料費）部分由被上訴人供應，兩造約
定就另料部分，由上訴人直接付款與廠商，再由工程款中扣除，故被上訴人如未給付，即由抵押權擔保，則該材料款應屬抵押權擔保之範圍。
㈢上訴人未同意被上訴人單方終止契約，被上訴人始出具字據委託徐秉志全權負責
本件工程，並由徐秉志向上訴人請領工程款。付款請示單上廠商名單改為徐秉志，係供上訴人內部作業上之了解，並非上訴人同意本件工程轉由徐秉志承攬，徐秉志為被上訴人之使用人、代理人，本件工程當事人仍為被上訴人。
㈣本件合約約定工程款為七百二十萬元，追加工程款八萬七千一百元，變更工程款
八萬七千七百九十元，共計應付款七百三十七萬四千八百九十元 (未含獎金)，被上訴人實際請領七十四萬七千二百一十六元，徐秉志請領七百五十二萬六千八百零八元，共計八百二十七萬四千零二十四元，溢領八十九萬九千一百三十四元（含未自工程款中扣除之材料款五十二萬二千六百六十九元）。被上訴人因病無法完工，上訴人委請他人代為完成工程，計花費十三萬四千三百四十元，依約應由被上訴人負責賠償。
㈤被上訴人給付工資、水電材料費用，在其承攬水電工程範圍內，因無資力，其代
理人徐秉志為避免工程停擺，請求上訴人預付工程款且待完工後再進行結算或要求暫勿自工程款中扣除應由被上訴人負擔之材料費用，上訴人主觀上已認上開徐秉志之請求係經被上訴人之授權，故未主動知會被上訴人而預支。
㈥依工程契約第十八條約定，工程自全部竣工正式驗收日起，由被上訴人保固一年
，本件工程於八十六年七月間完成驗收手續，被上訴人提起本訴訟時，尚應負保固之義務，抵押權設定之原因尚未消滅。且上訴人因被上訴人未完成工程收尾手續，花費不貲，於保固期間中，被上訴人復不願配合修繕，於保固期滿及雙方會算被上訴人違約之損害賠償前，抵押權擔保之原因尚存在，被上訴人不得請求塗銷。
㈦徐秉志並未另為承包上訴人之其他工程，其私人向上訴人借貸之三十萬元，已由其清償，該筆款項並未算入請領工程款中。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決所載相同者外，補稱略以：㈠本件抵押權係屬履約保證，如工程未完工所生之賠償問題即由抵押權擔保，本件
工程業已完工，上訴人於八十五年五月五日給付完工獎金，依約被上訴人應於完工後保固一年，至事後有無為保固，被上訴人並不知情。
㈡本件抵押權所擔保者為貨款債權，徐秉志溢支工程款非貨款債權，非抵押權擔保之範圍，上訴人不得行使抵押權。
㈢依契約第五條約定，上訴人不預付工資，上訴人卻預支工程款予徐秉志，與約定不符。
㈣被上訴人授權徐秉志全權處理本件工程，係授權徐秉志依循兩造所訂契約之範圍
處理，不包含徐秉志私人借款。上訴人提出之付款請示單，包含徐秉志私人借款，與工程款無關。又有付款請示單還款說明欄內記載①工程款結束統計追加款時一次扣抵不足部分②臺楊大樓拆除工程如有得標抵扣二十萬③如②未得標荷蘭村工程每期請款扣抵二萬元至尾數結清止，上開工程為徐秉志與上訴人訂立，非屬被上訴人之授權範圍，被上訴人毋須負責。
㈤徐秉志施作本件工程期間尚有追加部分工程，並另承包上訴人所有與本案無關之荷蘭村工程，亦與本件無關，被上訴人不負責任。
㈥對上訴人主張材料款五十二萬二千六百六十九元係屬雙方契約中所約定之另料，依約應由被上訴人負責之事實不爭執。
理 由
一、被上訴人主張：其於八十四年二月十日與上訴人訂立工程代工承攬契約，承攬上訴人之三井工程台北天厦五批水電消防設備工程。其依契約第二十條約定，提供如原判決附表一所示之房地為上訴人設定抵押權並簽發如原判決附表二所示面額一百四十四萬元之本票交付上訴人，作為履約擔保。嗣其因病無法繼續施工，經徵得上訴人之同意，由訴外人徐秉志繼續完成未完成之工程，兩造於八十四年六月十二日終止契約關係，其並應上訴人之要求，於八十四年六月二十九日立具委由徐秉志全權處理本件工程之字據。本件工程已於八十五年五月五日完工，上訴人並給付完工奬金十萬元予徐秉志。茲保固期限已過，兩造已無債權債務關係，上訴人應塗銷上開抵押權登記，並返還上開本票，爰求為命上訴人塗銷如原判決附表所示之抵押權登記並返還本票之判決。上訴人則以：兩造契約並未終止或解除，上訴人係委託徐秉志全權負責本件工程，徐秉志為被上訴人之使用人。本件合約約定工程款為七百二十萬元，追加工程款八萬七千一百元，變更工程款八萬七千七百九十元，共計應付款七百三十七萬四千八百九十元，被上訴人實際請領七十四萬七千二百一十六元，徐秉志請領七百五十二萬六千八百零八元，共計八百二十七萬四千零二十四元，溢領八十九萬九千一百三十四元（含未自工程款中扣除之材料款五十二萬二千六百六十九元）。另因被上訴人無法完工，其委託他人代為完成工程，花費十三萬四千三百四十元，依約亦應由被上訴人賠償。兩造仍有債權債務關係存在，於雙方結算前，被上訴人不得請求塗銷上開抵押權及返還上開本票等語，資為抗辯。
二、兩造於八十四年二月十日訂立工程代工承攬契約，被上訴人依約提供如原判決附表一所示之房地為請求權設定抵押權，並簽發交付如原判決附表二所示之本票，作為履約擔保。嗣被上訴人因故未繼續施工，而立具字據委由徐秉志全權處理，徐秉志乃施作被上訴人未完成之工程並向上訴人支領工程款，上訴人並給付徐秉志完工奬金十萬元等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地及建築改良物謄本、工程代工承攬契約書及上訴人提出之授權書、本票等影本（見原審台北地院卷第九至二五頁、板橋地院卷第三九、四○頁）在卷可證，堪信為真實。
三、上訴人主張兩造契約已經終止，被上訴人則辯稱被上訴人係將未完成工程委託徐秉志繼續施工，徐秉志為被上訴人之使用人，兩造契約並未終止等語。按契約係基於契約雙方當事人之合意而成立，則除符合法定終止條件外，其終止亦應經契約雙方當事人之同意。查被上訴人於八十七年八月廿一日本院前審準備程序中陳稱：「施工一半，我因病無法繼續，教賀自己去找徐秉志談妥，我要求說由上訴人與徐秉志簽約，我的部分就終止合約，但他們不願意，所以後來由我出具委託書，請徐秉志替我完成我應完成的工程。」 (本院前審卷第一四五頁正面倒數第三行起至反面) 已自認兩造契約並未合意終止。被上訴人嗣後撤銷自認，於八十七年十二月廿八日本院前審準備程序中主張：「本件工程係他 (指上訴人之法定代理人黃教賀) 和徐秉志談好承包，上訴人再打電話要求我寫委託書。」於八十九年七月三十日本院準備程序中主張：「我生病，上訴人去找徐秉志，他們都談好了才打電話給我，要我寫委託書給徐秉志的。而且黃教賀告訴我太太說，本件工程與我都沒有關係了。」按八十九年二月九日修正公布前民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。修正後之同條項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，或經他同意者，始得為之。證人徐秉志於本院前審固證稱：「甲○○個工程，我只做排水部分，後來因甲○○生病，才由我繼續做。我當時就認為所訂七百廿萬工程款偏低，做不出來，而不願做。因我只是代工而已。後來是翔能公司老板親自要求我代替甲○○繼續完成工程。」 (同上卷第五一頁) ，又具狀陳稱：「被上訴人交接予證人時．．．」其所稱「代替」、「交接」，無非指其繼續施作被上訴人未完成之工程，不足以證明被上訴人同意由徐秉志取代被上訴人之契約當事人地位。徐秉志於施工後，逕向上訴人請領工程款，部分付款請示單之廠商名稱記載為徐秉志，固亦有付款請示單 (原審外放證物) 在卷可憑。然上訴人否認有同意終止兩造契約，而依被上訴人於八十四年六月二十九日書立之字據，抬頭記載「徐秉志」，內容記載：「自同年六月二十九日起一切水電工程由徐秉志全權處理。」該字據未經上訴人簽名，係由被上訴人簽署後交付徐秉志，業據徐秉志於本院前審受命法官訊問：「甲○○在八十四年六月廿九日交給你授權書後，你有無與上訴人聯絡？」時證稱：「我有一份給上訴人，我知道他們訂有契約，但契約之詳細內容不很清楚。」足見被上訴人係自行委任徐秉志處理該未完成之工程，而非與上訴人約定變更工程契約之承攬人為徐秉志。該契約既由被上訴人委任徐秉志「全權處理」，且該委任係經上訴人同意，則有關施工細節，包括工程進度及請款，自得由徐秉志直接與被上訴人接洽，且本件工程自八十四年六月廿九日後即由徐秉志施工，而徐秉志於八十四年七月十日之請款，仍以「徐秉志代」之名義簽名，同年八月四日、八月廿日、九月四日之付款請示單，廠商名稱記載「甲○○ (代理人徐秉志)」，徐秉志均予簽名。至於以後之付款請示單廠商名稱記載徐秉志，被上訴人辯稱係為便利雙方之請款、付款，及上訴人內部作業上之了解等語，尚無不符情理之處。證諸被上訴人於本院前審受命法官訊問：「有無授權徐秉志去請領工程款？」時陳稱：「他有去請領工程款，但超過七百廿萬元工程款部分，上訴人並沒告訴我。」徐秉志則證稱：「被上訴人當時已生病，我都直接與上訴人聯絡，因工程仍要繼續。」可見該工程雖係由徐秉志施作，兩造與徐秉志均仍以被上訴人為承攬人，徐秉志係為被上訴人施工，與上訴人間並無另成立承攬契約之合意。另上訴人提出之工程計算書附註欄雖記載「徐秉志承攬台北天厦水電、消防設備工程，總工程價七百廿萬元」 (原審卷第三三頁)，但該書證係上訴人自行製作記載，既與其他事證不符，不足採信。被上訴人之上開自認與事實既無不相符情形，被上訴人於本院前審之撤銷自認，未舉證證明其係出於錯誤而自認，於本院再次為與原自認相反之主張，未得上訴人之同意，亦未能積極舉證證明其自認與事實不符，自不得為之。兩造契約並未終止，應可採信。
四、兩造契約第二十條約定：「一、乙方立契約書人應開具商業本票新台幣壹佰肆拾肆萬元正，二、乙方應提出房屋所有權狀給甲方抵押，以確實對本契約履行保證之責。」被上訴人為上訴人設定之抵押權及所交付之本票，自應作為被上訴人因履行契約之保證。關於擔保之範圍，兩造抵押權設定契約書雖記載「本件係貨款擔保」，然兩造間除本件工程承攬契約外，別無買賣關係存在，自無貨款問題，而該抵押權係依上開約定所設定，為兩造所不爭執，則該抵押權係為提供被上訴人履行本件承攬契約所發生之一切債務或損害賠償責任，諸如修補瑕疵、返還代墊材料款、返還溢付工程款、違約金及其他損害賠償等，要無疑問。被上訴人主張上開抵押權所擔保者僅為貨款債權，不包括溢支工程款債權云云，不足採信。徐秉志受被上訴人之委任施工，對上訴人而言，即為被上訴人履行契約之使用人或代理人，則上開抵押權及本票自亦應就徐秉志施工所發生之一切債務或損害賠償責任之保證。查兩造原約定之工程款總計七百廿萬元，此有估價單可證，並為兩造所不爭執。被上訴人於施工期間分別領取下列之工程款及材料費：⑴八十四年四月六日領取二十七萬九千零七十二元。⑵八十四年五月八日領取十九萬九千零七十二元。⑶八十四年六月十二日領取十九萬九千零七十二元。合計領取七十四萬七千二百十六元，此有上訴人提出經被上訴人簽名之付款請示單可稽 (原審外放證物)。徐秉志施工期間陸續領取七百五十萬九千七百零八元（含未自工程款中扣除之材料款五十二萬二千六百六十九元），業據證人徐秉志於本院前審具狀陳明（本院前審卷第六二頁）。被上訴人與徐秉志二人共領取八百十八萬六千九百廿四元，此並為被上訴人所不爭（見本院卷第一九○頁）。惟被上訴人辯稱依兩造契約約定不得預支工程款，上訴人違反約定；徐秉志私人於八十五年一月廿日、四月廿日、六月十九日分別向上訴人之法定代理人黃教賀及其妻借款三十萬元、三十萬元、廿萬元；徐秉志向上訴人承包其他工程，均不應由其負責等語。按兩造契約第五條固約定不得預支工程款，而應於每期估驗請款時報工資表百分之百報銷，上訴人未將徐秉志預支工程款情事告知被上訴人，亦為兩造所不爭執，然依一般工程慣例，為工程之順利進行，及承攬人購買材料及支付工資之需要，常有先向定作人預支工程款之情形，兩造約定不得預支工程款，僅係宣示被上訴人無預支之請求權而已，並無拘束上訴人不得預支予被上訴人之效力，倘上訴人不為拒絕，尚不得認於未來結算時，上訴人就溢支部分不得請求返還。徐秉志既經被上訴人委任全權處理本件工程，被上訴人又未限制徐秉志之代理權，對於上訴人而言，徐秉志係被上訴人之使用人或代理人，徐秉志之預支工程款，其效果及於被上訴人，被上訴人不得以上訴人違約預支工程款予徐秉志及其不知為由，而主張不受該預支工程款效果之拘束。而上訴人提出之八十五年一月廿日付款請示單，記載「欠黃先生 (黃教賀)三十萬元」，然此款項並未列計於徐秉志領取之工程款中。另依上訴人提出其自製之付款清單 (原審外放證物)，八十五年四月廿日欄記載「補登八十五年一月廿日黃太太預支三十萬元，與上開八十五年一月廿日付款請示單所載「欠黃先生 (黃教賀)三十萬元」脗合，而八十五年四月廿日之付款請示單材料款項下記載「含黃太太三十萬元」，應指此而言，則不論徐秉志係向黃先生或黃太太預支，既非向上訴人預支，而屬徐秉志與黃先生或黃太太之私人借款，即不得列計於本件工程款內。又八十五年六月十九日之付款請示單係記載「暫借八十五年六月五日工程款」，並非私人借貸，而係屬預支之工程款。是合計被上訴人與徐秉志領取之工程款及材料費為七百八十八萬六千九百廿四元。
五、兩造契約約定之工程款為七百二十萬元，被上訴人與徐秉志共領取包括由被上訴人代墊之材料費共七百八十八萬六千九百廿四元，已有溢領。上訴人又辯稱被上訴人及徐秉志施作本件工程期間均有追加部分工程，被上訴人部分之工程款為七萬元，業已給付，徐秉志部分之工程款連工帶料為二十四萬五千七百五十一元，扣除材料費後，應給付之工程款為八萬七千七百九十元，已給付一萬七千一百元等語。被上訴人對於其部分之追加工程已受領工程款七萬元乙節不爭執，對於徐秉志部分之追加工程則主張此係上訴人與徐秉志之約定，與其無關等語。查被上訴人委任徐秉志全權處理者係被上訴人依兩造契約應履行之施工義務，該追加部分既不屬原契約範圍，上訴人復未舉證此部分係經與被上訴人協商之結果，被上訴人就此追加部分自不負履行責任。另被上訴人主張徐秉志另承攬上訴人所有與本件工程無關之荷蘭村工程，其不負責任等語。查依八十五年五月廿三日之付款請示單記載「協議如下：①工程結束統計追加款時，一次扣抵不足部分，②臺楊大樓拆除工程如有得標抵扣二十萬，③如②未得標荷蘭村工程每期請款扣抵二萬元至尾數結清止」係對於本件工程溢付工程款應如何扣還之協議，惟徐秉志追加工程、臺楊大樓拆除工程、荷蘭村工程部分，均非屬本件工程範圍，而係上訴人與徐秉志另外之約定，與被上訴人無關，原不生與本件扣抵問題。縱徐秉志係本於被上訴人之代理人之地位與上訴人協議，依上訴人自承徐秉志之追加工程款原為二十四萬五千七百五十一元，扣除材料費外，應給付之工程款為八萬七千七百九十元，僅給付一萬七千一百元（見本院前審卷第一九○頁），不足七萬零六百九十元，扣抵後，仍超過本件總工程款七百廿萬元。另臺楊大樓拆除工程及荷蘭村工程部分，依上訴人之主張，徐秉志均未得標，徐秉志雖具狀陳稱其自八十五年八月至八十五年九月間曾承攬上訴人所有之荷蘭村水電工程，工資及車馬費補助等尚有二十二萬一千九百二十四元得扣抵云云 (同上卷第六三頁)，然為上訴人否認，被上訴人亦無法舉證證實徐秉志對上訴人有上開債權存在，自無足憑採。徐秉志又以上訴人之監工及所長承購本件工程之房屋，要求修改水電工程每戶五萬元，共十萬元，又因其他承購戶之需要而應上訴人之要求，於竣工後再為修改，經議價結果，費用共五十二萬元，另徐秉志購買之壓接機值四萬五千元，遭上訴人之法定代理人黃教賀取去等語，惟上訴人亦否認上情，被上訴人亦未舉證證明，不足採信。被上訴人復主張溢領之工程款業已由徐秉志以點工工資扣抵完畢云云，為上訴人否認，被上訴人亦未舉證證明，不足採信。
六、綜上所述，被上訴人就本件工程有溢領工程款及由上訴人代墊材料費超過總工程款之情形，對上訴人仍有債務存在，此債務應由上開抵押權及本票擔保，被上訴人請求塗銷抵押權登記及返還本票，即非有據。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項。
九、於本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不另逐一審究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 一 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。