臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二○一號
上 訴 人 李紹明
李紹情李紹烟李月雲被 上訴人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十四日臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一三五○號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就李衍成以桃園縣中壢市○○○段舊社小段二八○之七號土地所設定之本金最高限額新臺幣（下同 ）五百萬元抵押權之抵押債權不存在。
㈢被上訴人應塗銷前項抵押權登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人之被繼承人李衍成雖於民國八十二年七月二十六日授權訴外人林桂清代其
與訴外人彭新海及被上訴人簽訂同意書（下稱系爭同意書），同意由李衍成與彭新海共同向被上訴人借款五百萬元（下稱系爭借款），惟被上訴人並未於當日交付借款，被上訴人甲○○雖稱於八十二年七月二十六日、八月三日，自其夫宋倬英帳戶領出九十七萬元及五十五萬五千元，並於同年八月六日將前揭部分現金及以宋倬英為發票人，發票日八十二年八月六日，面額一百零八萬五千元之支票，共計二百五十萬元交予彭新海云云，然宋倬英帳戶內存款於八十二年七、八月間均有千萬元，甲○○於應交付借款與李衍成及彭新海之日一次提領交付即可，何以要分次提領，並將大筆現金存放家中，且被上訴人既稱各交付二百五十萬元與彭新海，何以僅要求彭新海簽發面額各二百三十萬元本票二紙供擔保，且彭新海交付被上訴人由訴外人黃坤博簽發，面額三十七萬五千元之支票各一紙，雖終獲兌現，然不足證明彭新海確取得借款五百萬元，況李衍成、彭新海與被上訴人簽訂之抵押權設定契約書，並未約定利息及遲延利息，且被上訴人所稱系爭借款期間為八十二年七月二十六日至八十三年一月二十六日，該八十二年七月二十六日並未交付借款，其利息為何由同年七月二十六日起算，又為何於同年十一月六日即支付全部利息，此二紙支票顯非彭新海用以支付系爭借款之利息。
㈡李衍成於八十三年五月六日寄予彭新海之存證信函內容係敘述彭新海未依約購買
國有地，未提及彭新海曾向被上訴人取款之事，且該函所述彭新海於八十二年九月二十三日及八十三年五月五日未繳納購地款，反可證被上訴人未交付系爭借款，至該函所載「全部清償完畢」等語，應係上訴人要求彭新海塗銷上開抵押權之意，非彭新海已自被上訴人取得借款之意。又彭新海雖於八十二年七月二十六日簽發面額五百萬元，到期日同年十二月二十五日之本票予甲○○，並經甲○○聲請裁定准予強制執行確定，惟該本票之受款人僅甲○○，不含被上訴人乙○○，彭新海縱曾簽發前揭五百萬元本票，僅為彭新海與甲○○間之債權債務關係，與本件抵押債權存否無涉，亦證彭新海與甲○○間借貸關係複雜，尤不能以彭新海前交付甲○○三十七萬五千元支票，認係系爭借款之利息。
㈢乙○○及宋倬英於臺灣桃園地方法院八十五年度簡上字第二二號確認本票債權不
存在事件稱彭新海與李衍成向被上訴人借款係為買地，被上訴人顯知悉彭新海借錢購地而非償還其向他人籌款為李衍成之妻即訴外人李葉香妹買地之費用，且被上訴人於臺灣桃園地方法院八十四年度自字第二○一號被上訴人被訴偽造有價證券案件中自承，彭新海為購買國有地始向被上訴人借款，而彭新海原欲購買坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二五五之六六、三一四、三一五之八、二五五之八二號土地，價金九百三十六萬八千元，繳款期限八十二年七月十二日，因無力繳納致未購地，李衍成乃同意向被上訴人借款，並再次申請購地，經國有財產局通知繳納日期為同年九月二十三日，彭新海及李衍成即不可能於同年七月二十六日或八月六日向被上訴人借五百萬元，況訴外人官錦祿及彭新海亦同時向被上訴人借款購地，價金六百二十萬二千四百元，於同年七月二十六日由被上訴人會同官錦祿前往繳款，而本件同為借款購買國有地，然被上訴人並未會同辦理繳款，李衍成亦未購得國有地，被上訴人自未交付五百萬元借款自明。
㈣本件借款債務人除李衍成外，尚有彭新海，而被上訴人並未交付借款予李衍成，對上訴人即無借款債權存在，自不能就全部五百萬元之抵押債權行使權利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本、讓售國有基地繳款通知書、臺灣桃園地方法院八十四年度拍字第八七二號民事裁定、八十五年度簡上字第二二號確認本票債權不存在事件準備程序筆錄、八十四年度自字第二○一號被上訴人被訴偽造有價證券案卷影本、桃院秀民執六字第五八二號民事執行處通知、本院八十六年度上字第六八八號確認債權不存在事件準備程序筆錄、憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書、葉靜玲活期儲蓄存款存摺、桃園信用合作社函、繳款書為證，並聲請訊問證人彭新海。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭借款係因彭新海稱其以訴外人李葉香妹名義向訴外人張清勝購買同小段二五
五之二號土地，其中五百萬元價款係向他人所借，因催討甚急，希望被上訴人借其五百萬元並以土地設定抵押為擔保，彭新海為取信被上訴人，並將李葉香妹與張清勝間不動產買賣契約書及第三人借予彭新海、李衍成五百萬元之支票影本交與被上訴人，彭新海向被上訴人借用五百萬元並非為購買國有地，否則被上訴人如何能取得上開不動產買賣契約書及借款支票影本。
㈡系爭同意書所載之借款人原為彭新海與李葉香妹，且原欲提供擔保之不動產為李
葉香妹所有坐落同段舊社小段二五五之二號土地，因李葉香妹認上開土地於八十二年五月十九日始購入，不及三個月即設定抵押不吉利，於簽立系爭同意書時要求換以李衍成所有之系爭土地設定抵押，致抵押權登記與繳款行為無法於簽訂系爭同意書當日完成，並延至同年八月六日，此由系爭同意書之借款人由李葉香妹改為李衍成，抵押地號由同小段二五五之二號改為二八○之七號即可得知，則李衍成及彭新海交予被上訴人各面額二百三十萬元本票之日期與系爭同意書之日期相同，均為同年七月二十六日並無可疑，且系爭土地設定抵押，須李衍成提供戶籍謄本始能辦理，李衍成於同年八月五日領取戶籍謄本供被上訴人使用，倘被上訴人未交付五百萬元，李衍成與彭新海何以均無異言？況彭新海因系爭借款曾交付其簽發，面額五百萬元本票予被上訴人乙○○，該本票並經法院裁定准予強制執行確定，倘無借款情事，彭新海何以未有異詞？且彭新海尚交付前揭面額各三十七萬五千元之支票二紙予被上訴人以給付半年之利息，嗣被上訴人並未獲償，彭新海遂簽發八十三年三月二十六日面額各三十萬元及二十六萬元支票，分別交付甲○○及乙○○，並稱詳細利息將來再結算，至彭新海何以給付甲○○三十萬元利息支票，給付乙○○二十六萬元利息支票，係因其於八十二年八月二十五日另向甲○○借用一百萬元，故多付四萬元利息。
㈢彭新海與官錦祿共同向被上訴人借款六百二十萬二千四百元，佣金百分之四為二
十四萬八千零九十六元，預扣月息百分之二點五共六個月利息九十三萬三百六十元，合計共七百三十八萬零八百五十六元，有彭新海與官錦祿於八十二年七月二十六日書立之同意書為證，並經臺灣桃園地方法院八十五年度重訴字第一七三號民事判決及本院八十五年度上訴字第四五九二號刑事判決審認屬實確定。彭新海另於八十二年八月二十五日向甲○○借款一百萬元部分，利息先扣，實付八十七萬元，並由彭新海簽發到期日八十三年二月二十五日面額各五十萬元本票二紙交予甲○○，經提示不獲付款業經法院裁定准予強制執行。彭新海與官錦祿向被上訴人之借款含佣金及利息為七百三十八萬八百五十六元，非七百五十萬元，且已含六個月利息在內，故彭新海不可能再支付被上訴人各三十七萬五千元之利息，況該借款期限為六個月，被上訴人不可能僅收取四個月的利息（按依上訴人主張該借款為七百五十萬元，月息百分之二．五計算四個月利息，每人始為三十七萬五千元，0000000×2.5％×4÷2＝375000），又甲○○及乙○○並無借款彭新海及官錦祿各四百萬元及三百五十萬元之事，彭新海稱其交付被上訴人三十萬元及二十六萬元之支票，係為支付官錦祿之借款，純為虛構，況甲○○之配偶宋倬英所簽發經彭新海兌領之一百零八萬五千元之支票，係給付系爭借款之一部分，不可能係被上訴人支付彭新海利息、佣金、規費、代書費及律師費等費用，則彭新海於八十七年四月十四日準備程序中呈所謂彭新海、官錦祿借款計算表，故意將各筆借款混為一談，不足採信。
㈣彭新海於本院九十年度上更㈠字第三二三號偽造有價證券案證稱：系爭借款與官
錦祿之借款標的不同，係二筆借款，且其交付之面額各三十七萬五千元支票共二紙係利息票，但用途要回去查等語。可知彭新海前稱是用以支付官錦祿借款之利息，即有不實。系爭借款共五百萬元，被上訴人卻僅取得由李衍成及彭新海簽發面額二百三十萬元本票二紙，乃因李衍成及彭新海於八十二年八月六日交付前即已填載完畢，被上訴人因認系爭借款已有不動產擔保，出於無奈始收受，非如彭新海所證係於八月六日當場簽發，蓋其發票日為八十二年七月二十六日，且係以橡皮戳所蓋。
㈤乙○○使用訴外人葉靜玲帳戶，並無違常情，系爭借款之利息票三十七萬五千元
正是存入葉靜玲帳戶，並於八十二年十一月十八日兌現，可證乙○○自葉靜玲戶頭取出之現金借予李衍成及彭新海，不違經驗法則，又乙○○於刑事案件中，因一時將存摺上所載八十二年七月三十一日放款誤為領款，故稱於八十二年七月三十一日或同年月二十六日從銀行定存提二百六十萬元，與存摺所示不符，所稱提款二百六十萬元，係以定期存單質借而得始終一致，又於同年月十六日及二十日以定期存單自葉靜玲帳戶質借各一百二十萬元及一百四十萬元轉帳存入其戶頭並於當日領出以備於同年月二十六日付款與李衍成及彭新海，亦證葉靜玲之帳戶為乙○○所用及付款來源，其於同年月二十六日前事先預備二百六十萬元，用以支付借款二百五十萬元，並無突兀，且當日因故未能順利交付借款與李衍成及彭新海，預期十天半個月仍要付款，為免存提麻煩，將鉅款暫存家中亦無違常情。
㈥本件抵押權設定契約書記載，彭新海為債務人，李衍成為債務人兼擔保物提供人
，抵押權擔保之權利範圍為債務全部，並非每人各借二百五十萬元，李衍成與彭新海就整個債務並無彼此之分，為不可分之債，抵押權效力及於全部，至設定契約書權利範圍記載抵押權人甲○○、乙○○權利範圍各二分之一，乃抵押權人債權之內部比例，非謂李衍成對被上訴人僅各負二分之一債務，且系爭土地所擔保之債務，不限於李衍成之債務，尚包括彭新海之債務，彭新海取得借款之後有無交付李衍成，係其內部事務，不得以李衍成未分到錢即認抵押權不存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提同意書、抵押權設定契約書、本票、代收款項紀錄簿、支票存款明細分類帳、支票、臺灣桃園地方法院八十四年度自字第二○一號刑事判決、八十五年度重訴字第一七三號民事判決、八十五年度票字第七三五八號、七三五九號民事裁定及確定證明書、本院八十五年度上訴字第四五九二號、九十年度上更㈠字第三二三號偽造有價證券案訊問筆錄、刑事辯護意旨
㈠、㈡狀、刑事自訴狀、存證信函、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、不動產買賣契約書、戶籍謄本申請書、印鑑證明申請書、被上訴人與彭新海及官錦祿間之同意書、聲請本票裁定狀、存戶領回退票憑單、葉靜玲活期儲蓄存款存摺、乙○○活期儲蓄存款存摺、本票、代收款項抄錄簿、桃園信用合作社函為證，並聲請訊問證人宋倬英。
理 由
一、上訴人上訴聲明，關於請求確認被上訴人就李衍成以桃園縣中壢市○○○段舊社小段二八○之七號土地所設定之本金最高限額五百萬元抵押權之抵押債權不存在部分，曾陳明係請求確認該抵押債權對於上訴人及彭新海不存在。被上訴人甲○○雖表示：聲明確認被上訴人與彭新海間之抵押債權不存在部分，屬訴之追加，伊不同意等語（見本院上更㈠字卷㈡第二八頁），然查上訴人係請求確認被上訴人就李衍成以系爭土地所設定之本金最高限額五百萬元抵押權之抵押債權不存在，已據上訴人於言詞辯論時陳述明確，其所確認者既係抵押權所擔保之債權本身，而李衍成與彭新海俱為系爭抵押權登記之債務人，上訴人訴請確認上開抵押債權不存在，自含被上訴人與李衍成或彭新海間所發生之債權在內，尚難謂上訴人請求確認被上訴人與彭新海間之抵押債權不存在部分，係屬訴之追加，核先敘明。
二、本件上訴人主張：伊之被繼承人李衍成與官錦祿及建商彭新海於八十二年五月間訂立合建契約，因合建土地範圍包含他人及國有財產局管理之土地，雙方約定由李衍成與官錦祿購買他人及上開國有地一併合建，並由彭新海先提供保證金購買。嗣彭新海提出部分保證金購買訴外人張清勝之土地後，已無力再提出保證金購買上開國有地，因要求李衍成及官錦祿提出土地予其介紹之被上訴人設定抵押借款，並以借得款項購買上開國有地。惟李衍成同意設定抵押之金額為五百萬元，如有不足約由彭新海另行籌措。李衍成於八十二年八月五日為被上訴人辦畢抵押權設定手續，因國有財產局通知購買土地之價金達九百三十六萬八千元，彭新海無法另籌五百萬元，縱李衍成向被上訴人借得款項亦不足繳清上開價款，因此未向被上訴人借款，該抵押權存續期間已於八十三年一月二十六日屆滿，被上訴人明知抵押債權不存在，竟聲請拍賣抵押物為強制執行。且偽造李衍成簽發面額各二百三十萬元之本票二紙謂係系爭借款之擔保，並聲請強制執行侵害伊之權利等情，求為確認被上訴人就李衍成以桃園縣中壢市○○○段舊社小段二八○之七號土地所設定之本金最高限額五百萬元抵押權之抵押債權不存在，及被上訴人應塗銷前開抵押權登記之判決。
三、被上訴人則以：本件抵押權登記之債務人除李衍成外尚有彭新海，彼等於八十二年七月二十六日共同簽立系爭同意書，並由李衍成提供系爭土地設定抵押權為擔保，其中甲○○出借之二百五十萬元於八十二年七月二十六日、八月三日分別由伊夫宋倬英於第一銀行帳戶領出九十七萬元及五十五萬元，於同年八月六日將上開款項中之一百四十一萬五千元連同宋倬英開立面額一百零八萬五千元之支票共二百五十萬元交付彭新海，彭新海並於系爭同意書之「乙方當場收訖，不另立收據」欄蓋章，且將該同意書及李衍成與彭新海共同簽發面額各二百三十萬元之本票二紙，及訴外人黃坤博簽發面額三十七萬五千元做為借款六個月每月利息二分半之利息支票各一紙交宋倬英收執；乙○○則於八十二年七月間以訴外人葉靜玲之名義於桃園信用合作社之定存單質借各一百二十萬元及一百四十萬元，轉帳存入乙○○帳戶，並於當日領出後用掉約一百五十萬元，餘款置放家中，再於同年八月六日自銀行提領一百四十三萬元，與上開現款湊成二百五十萬元交付彭新海，雖彭新海交付上開面額二百三十萬元本票與本件借款金額不符，惟該二本票係擔保借款之清償，因交付時李衍成不在場，票面金額已寫竣，李衍成又已以系爭土地設定擔保，故未令李衍成及彭新海重寫票面金額。系爭抵押權設定契約書記載彭新海及李衍成為債務人，抵押權擔保之權利範圍為債務全部，非彭新海與李衍成各借二百五十萬元，李衍成與彭新海就整個債務係不可分之債，系爭土地所擔保之債務，含李衍成與彭新海之債務，彭新海取得借款後有無交付李衍成，係其二人間內部事務，不得以李衍成未分得錢即認抵押權不存在，況李衍成與彭新海曾共同簽發五百萬元本票交付被上訴人，就系爭借款即應負連帶責任，抵押債權非不存在，上訴人訴請塗銷並無理由等語，資為抗辯。
四、查被上訴人於八十二年七月二十六日與上訴人之被繼承人李衍成及訴外人彭新海簽訂同意書，約定由李衍成及彭新海向被上訴人借款五百萬元，借款期限至八十三年一月二十六日止，惟被上訴人並未於八十二年七月二十六日交付借款，李衍成於同年八月五日以其與彭新海為債務人，將其所有系爭土地所有權全部為被上訴人設定本金最高限額五百萬元抵押權，權利存續期間自同年七月二十六日起至八十三年一月二十六日止，以擔保上開借款之返還等事實，有上訴人提出之同意書、土地抵押權設定契約書、土地登記簿謄本（見原審卷第五六至五九、八至一六頁）附卷可稽，且為兩造所不爭，應堪信為真實。
五、上訴人主張：被上訴人並未於上開抵押權存續期間內交付系爭借款，系爭抵押權擔保之債權不存在云云，惟為被上訴人所否認，並辯以：甲○○於八十二年七月二十六日、八月三日分別由伊夫宋倬英自銀行提領九十七萬元及五十五萬元，於同年八月六日將其中之一百四十一萬五千元連同宋倬英開立面額一百零八萬五千元之支票共二百五十萬元交付彭新海，彭新海並於系爭同意書之「乙方當場收訖，不另立收據」欄蓋章，且交付與李衍成共同簽發之面額各二百三十萬元之本票二紙為擔保，及交付黃坤博簽發面額三十七萬五千元支票各一紙為利息，乙○○則於八十二年七月間以葉靜玲之之定存單質借一百二十萬元及一百四十萬元，用掉約一百五十萬元，餘款與同年八月六日自銀行提領之一百四十三萬元，共二百五十萬元交付彭新海等語，並提出本票、存摺、支票影本（見原審卷第六一至六五頁）為證。經查：
㈠系爭同意書係於八十二年七月二十六日所立，雖記載：立同意書人甲○○、乙○
○（甲方）、彭新海、李衍成（乙方），茲乙方向甲方借款新臺幣伍佰萬元（由乙方當場收訖，不另立收據）特立同意書條款．．．等語（見原審卷第五六頁），惟兩造就訂立系爭同意書當日，被上訴人並未交付借款乙節，並不爭執，自不得據上開記載，遽認系爭借款於簽約之日已交付。而前開「乙方當場收訖，不另立收據」等語下方，固蓋有彭新海之印文，然並未另記載印文蓋用之日期，被上訴人雖主張該印文係彭新海於八十二年八月六日收受系爭借款時所蓋用，然為上訴人所否認，而證人彭新海亦否認收受前揭借款，被上訴人復未能證明該印文蓋用之時間，尚不足以彭新海前開印文證明其於八十二年八月六日交付借款予彭新海之事實。
㈡次查，甲○○之夫宋倬英於八十二年七月二十六日、八月三日分別自銀行提領九
十七萬元及五十五萬元，並於同年八月六日簽發面額一百零八萬五千元之支票，由彭新海兌領，及訴外人葉靜玲名義之帳戶於八十二年七月十六日、二十日以存單質借一百二十萬元、一百四十萬元，共二百六十萬元等情，固有宋倬英之第一商業銀行存摺、葉靜玲之活期儲蓄存款存摺及桃園縣信用合作社函（見本院上更㈠字卷㈠第四五、四六、一四六頁、卷㈡第五四至五五頁）可按，惟尚無法證明被上訴人所領取之款項交付彭新海，尚難逕為被上訴人交付借款之證據，然該面額一百零八萬元之支票，既係由彭新海兌領，雖上訴人否認該支票係交付系爭借款（見本院前審卷第一一四頁背面），而彭新海就其收取上開支票之原因，於臺灣桃園地方法院八十四年度自字第二○一號被上訴人被訴偽造有價證券等案件（下稱系爭偽造有價證券案）訊問時先則證稱：伊有收到該面額一百零八萬元 (應指上開一百零八萬五千元) 支票，伊先前與訴外人官錦祿向宋倬英他們借錢買地，開了一千萬元本票保證，但只有一張交給乙○○保管，宋倬英認為拿錢不方便，所以開立一張五百萬元給他，該一百零八萬元支票係伊所住之桃園縣中壢市○○路地上物土地，因所有權複雜，宋倬英給伊一百零八萬去解決（見本院上更㈠卷㈠第一三八頁），繼而改稱：一百零八萬元（應為一百零八萬五千元之誤）是做生意調借的（見系爭偽造有價證券案卷八十五年十月十六日訊問筆錄，外放證物）等語，復於本院訊問時改稱：該款係其與官錦祿購買國有地向宋倬英所借，宋倬英用以給付其借款四個月利息七十五萬元、佣金二十八萬八千三百二十元、設定規費二萬二千元、代書費一萬五千元及律師費一萬元後去掉零頭三百二十元之總和（計算式：750000＋288320＋22000＋15000＋10000＝0000000），其後伊已歸還宋倬英等語，並提出計算表一紙為證（見本院上字卷第一二七頁背面、一一四頁背面、一一八頁），其前後證述情節矛盾，遑論並未證明該款項返還宋倬英，且其既與官錦祿向宋倬英借款購地，焉有由貸與人給付借款人利息之理？所證顯係迴護之詞，不足採信。是甲○○交付予彭新海之一百零八萬五千元，係為系爭借款而交付，應堪認定。
㈢又被上訴人辯稱：彭新海於收受上開面額一百零八萬五千元支票同日即八十二年
八月六日交付其與李衍成共同發票之面額各二百三十萬元之本票二紙，及訴外人黃坤博簽發面額各三十七萬五千元支票二紙予宋倬英之事實，上訴人除否認上開本票為李衍成簽發外，餘均不爭執。查上開二紙本票上「李衍成」之簽名，與李衍成、官錦祿、彭新海於八十二年五月三日所訂立之合建契約書（見系爭偽造有價證券案一審卷，外放證物）上「李衍成」之簽名，經憲兵司令部刑事支援中心鑑定結果，認上開「李衍成」之簽名字跡書寫之個性、慣性及特徵均不相同，有該中心八十五年一月二十六日綱得字第一二九八號函（見原審卷第一○四頁）附卷可稽，縱李衍成未簽發該二紙本票，然彭新海確簽發該二紙本票，並於收受上開面額一百零八萬五千元支票之同日交付宋倬英，此為兩造所不爭，雖其面額為各二百三十萬元，且發票日為八十二年七月二十六日，到期日為八十三年一月二十六日，均與被上訴人主張之系爭借款金額五百萬元及交付借款日期八十二年八月六日不符，惟彭新海原係欲於八十二年七月二十六日以其妻李葉香妹於八十二年五月十九日向訴外人張清勝所購買坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二五五之二號土地為被上訴人設定抵押借款，此由系爭同意書中原多處記載「李葉香妹」刪改為「李衍成」，及將同小段二五五之二號土地更改為二八○之七號土地之修改痕跡可證，則被上訴人所辯：系爭借款自八十二年七月二十六日延後至同年八月六日始交付，係因李葉香妹認以其甫新購之上開二五五之二號土地設定抵押，甚不吉利，而臨時改以李衍成所有之系爭土地設定抵押致作業延誤，即非無據。而依系爭同意書所載，兩造原約定於同年七月二十六日交付借款並設定抵押權，嗣因前故延期至同年八月六日交付借款及設定抵押，則彭新海於同年八月六日被上訴人交付借款時，給付原欲於同年七月二十六日交付發票日與系爭同意書所載之借款日同為八十二年七月二十六日，及到期日與系爭同意書所載清償期同為八十三年一月二十六日之上開本票予被上訴人，尚難謂與常情有違，況兩造就彭新海於交付上開本票時，已就本票金額、簽名、蓋章及日期填載完畢，並不爭執，則彭新海交付被上訴人之上開本票既已完成記載事項，雖其上之金額各二百三十萬元與被上訴人交付借款金額各二百五十萬元未盡相符，因當時李衍成並不在場，無法即時另立有李衍成簽名蓋章且金額相符之本票以交付被上訴人，而系爭抵押權又於同年八月四日送件，同年八月六日完成登記，有土地登記簿謄本（見原審卷第一六頁）在卷可資佐證，則被上訴人衡情以其借款債權已有抵押擔保，而收下該面額與借款金額未盡相同之本票，亦非並無可能，尚難認與常情相違，是彭新海倘僅收受上開面額一百零八萬五千元支票，斷無交付面額共四百六十萬元本票之理，尤其，更無同時以系爭土地設定本金最高限額五百萬元予被上訴人而毫無異議之理。
㈣再者，彭新海於八十二年八月六日交付上開面額各二百三十萬元本票二紙時，另
交付訴外人黃坤博簽發，面額三十七萬五千元之支票各一紙予甲○○之夫宋倬英及乙○○等情，亦為兩造所不爭，上訴人雖執彭新海於系爭偽造有價證券案中證稱：上開面額三十七萬五千元支票二紙，係其與官錦祿向被上訴人借款七百五十萬元，用以給付按月息二分半計算四個月之利息，與本案無關等語，及彭新海所提出計算表（見本院前審卷第一一八頁）為證，惟為被上訴人所否認。依被上訴人提出其與彭新海及官錦祿於八十二年七月二十六日訂立之同意書所載，借款金額為七百三十八萬零八百五十六元，並非七百五十萬元，有該同意書（見本院上字卷第一一九頁）可供佐證，而彭新海前於系爭偽造有價證券案證稱：伊與官錦祿實際借款本金為六百二十萬二千四百元，加上預扣月息二分半之六個月利息九十三萬零三百六十元及應給付宋倬英借款百分之四佣金二十四萬八千零九十六元，即為同意書中所載之借款七百三十八萬零八百五十六元〔計算式：0000000＋（0000000×2.5%×6＝930360）＋（0000000×4%＝248096）＝0000000〕（見本院上更㈠卷㈠第一四○頁），則此筆借款之利息既已先扣，彭新海要無再給付三十七萬五千元之支票二紙交付被上訴人作為利息之必要，且此筆借款期間係自八十二年七月二十六日起至八十三年一月二十六日止共半年，倘彭新海所證屬實，被上訴人僅收取四個月利息，亦與情理有違，況彭新海於本院審理時證稱：該二紙支票係給付八十二年十一月六日至八十三年三月二十六日之利息（見本院上字卷第一二九頁背面），亦與被上訴人與彭新海及官錦祿上開同意書所載借款期間不符，是彭新海稱該三十七萬五千元支票係支付其與官錦祿向被上訴人借款七百五十萬元之利息云云，毫無足取。反觀前揭支票面額各三十七萬五千元，核與被上訴人主張各借款二百五十萬元，計算自八十二年七月二十六日至八十三年一月二十六日止每月利息二分半之利息（計算式：0000000×2.5%×6＝375000）相符，上訴人雖以彭新海及官錦祿向被上訴人借款之利息係預扣，本件之利息非預扣，與常理不合，且前揭面額三十七萬五千元支票之發票日為八十二年十一月六日，與系爭借款到期日不符，又李衍成及彭新海並未至銀行付款購買國有地，被上訴人應未交付借款云云抗辯，惟查：
⑴上開彭新海及官錦祿與被上訴人所訂立之同意書，於借款時彭新海及官錦祿並未
以不動產設定抵押供擔保，而係預備於購得國有地後以該國有地為被上訴人設定第一順位抵押權等情，此有該同意書第二條所載（見本院上更㈠字卷㈠第六一頁）足憑，與本件同意書第二條約定李衍成先將系爭土地於簽立同意書後三日內為被上訴人設定抵押權後始取得借款，而實際係於抵押權設定登記完畢之同日，被上訴人始交付借款之情形不同，前者被上訴人為保障其債權之受償，以扣留國有地買受人官錦祿之印鑑及印鑑證明，並陪同彭新海及官錦祿一同繳付價金取得所有權證明文件後，即辦理抵押權登記，後者被上訴人交付借款時既已取得擔保，自無於同意書約定系爭借款必須雙方至購買國有土地之繳款銀行處交付之必要，況且系爭同意書亦確無上開約定，此二筆借款雖同日訂立同意書，惟就該借款之擔保如何取得既有前揭相異之處，自不得以李衍成及彭新海並未至銀行付款購買國有地，即遽認被上訴人未交付借款。況且，上訴人主張李衍成、彭新海及官錦祿均為購買國有地向被上訴人借款，惟為被上訴人所否認，並辯稱：彭新海告知其前為購買訴外人張清勝之土地，向他人借款五百萬元，因債權人催款孔急，故與李衍成借款周轉等語，並提出李衍成之妻李葉香妹與張清勝間不動產買賣契約書及借款支票（見本院上更㈠字卷㈠第五八至六○頁）為證，彭新海倘非如此告知被上訴人，並為求順利借款，焉有將李衍成之妻李葉香妹與第三人張清勝間之買賣契約及借款支票交付被上訴人之理，足證被上訴人所辯非虛。尤難據為彭新海與李衍成未購買國有地為被上訴人未交付借款之認定。
⑵彭新海及官錦祿，與彭新海及李衍成向被上訴人借款之動機及擔保之方式不盡相
同已如前述，則該二筆借款約定利息先扣或另付，亦非無可能，且彭新海係交付黃坤博簽發之客票支付系爭借款之利息，既非彭新海為支付利息而自行簽發之支票，則其發票日與系爭借款到期日不符，尚難謂有違常情。再參以兩造及證人彭新海對於前揭面額三十七萬五千元之支票係用以給付被上訴人借款利息乙節並不爭執，上訴人與證人彭新海所稱係支付前開另筆彭新海與官錦祿之借款利息，惟其主張已不足採信，業如前述，復未證明尚有其他借款利息與該二紙支票所載金額相當情事，況且，該二紙支票其一交付乙○○者，業經兌領，另一交付甲○○之夫宋倬英者，於提示後退票，彭新海復以另紙票據支付兌現，為兩造所不爭，並有宋倬英之存摺影本（見本院上更㈠字卷㈠第四八頁）附卷可稽，倘該二紙支票非為支付本件利息，彭新海實無其一遭退票後，復交付另紙支票兌現之理，益證被上訴人主張該二紙支票係支付系爭借款之利息，堪予認定。
㈤彭新海既於八十二年八月六日收受被上訴人甲○○之夫宋倬英簽發面額一百零八
萬五千元之支票後兌現，並於當日交付面額各二百三十萬元之本票二紙為系爭借款之擔保，復交付黃坤博簽發面額各三十七萬五千元，核與系爭借款本金及期間計算相符之支票予上訴人作為系爭借款之利息並由被上訴人兌領，再佐以李衍成於八十三年五月六日以存證信函通知彭新海，希望彭新海儘快繳清購買國有地之價金，並請彭新海於文到七日內「將地主（即李衍成）所提供擔保之土地設定抵押權全部清償完畢」等語（見本院上更㈠字卷㈠第五○頁），倘李衍成不知彭新海已取得五百萬元借款，何以發函催告彭新海清償，而非於系爭抵押權存續期間屆滿之八十三年一月二十六日後請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦與事理有違，綜上所述，被上訴人所辯已於八十二年八月六日各交付二百五十萬元予彭新海收受，應堪採信。
六、系爭借款係由彭新海及李衍成為債務人向被上訴人借款五百萬元，李衍成並以其所有系爭土地所有權全部為被上訴人設定本金最高限額五百萬元抵押權，而本件借款之債務人既為李衍成及彭新海，彭新海業已收受被上訴人交付之借款，且迄未清償，縱彭新海未交付系爭借款予李衍成，亦無礙系爭抵押權所擔保之債權尚屬存在之認定，本件抵押權所擔保之債權既尚未清償，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，及塗銷系爭抵押權之登記，即無理由。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。