臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二二六號
上 訴 人 樺業塗裝機械有限公司法定代理人 孫青木訴訟代理人 黃素珠被上訴人 詠偉有限公司法定代理人 王建銘訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 黃淑怡律師
張凱輝律師右當事人間，因給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十二日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第五三一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於所命給付，逾越新臺幣肆拾萬零肆佰肆拾元及自民國八十七年三月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息範圍之部分、及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十八，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按系爭合約於八十六年十月三日即有效成立：
(一)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文；又契約之成立不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院著有二十年上字第一七二七號判例可稽。
(二)查民法第二百四十八條明定訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，其立法理由，蓋以防無益之爭論也，故本條文之適用上無需亦無必要以訂約當事雙方就契約必要之點達成合意為前提，如當事人間已就契約必要之點達成合意，可逕適用民法第一百五十三條無需再援本條之規定，其理至明，原判決謂民法第二百四十八條之適用前提，應以訂約當事人就契約必要之點以達成合意為必要，亦有違誤。
(三)次查上訴人於八十六年九月二十六日承攬加都電著塗裝機械有限公司 (下稱加都公司) 之全自動著塗裝設備，即因加都公司程樂平先生之引介，將部分工作即係爭工程交被上訴人承作，被上訴人旋即於同年九月二十七日提報估價單，總價二百五十五萬六千元打九折百位數不計，計二百三十萬元即自行訂定工程合同，並於同年十月三日至上訴人處進行簽約事宜，迭經雙方磋商，修改部分合約即工程細項並刪除設備清單「肆」瓦斯熱循環系統，計價五十二萬元，餘二百三十萬六千元，打九折百位數不計，計一百八十三萬二千元，雙方達成合意，上訴人且當場支付三成定金計五十四萬九千六百元，此觀上訴人於原審庭呈之八十六年十月三日之報價單及工程合同，其上均以加註刪除線條或雙方親筆更改規格或註明總價、定金等字樣及就付款辦法及保固期限等均特別畫線註明，足見八十六年十月三日雙方就契約必要之點及其他相關事項，業已達成合意，上訴人且依約支付合約總價之三成為定金，此時契約業已有效成立，復因系爭工程合約係被上訴人單方面所草擬，有部分業已修正，而念及被上訴人遠從台中北上台北簽約，為了方便與確認雙方合約業已有效成立，乃先支付訂金，合同再由被上訴人攜回重加繕打，於同年十月二十七日由被上訴人順便北上帶至上訴人處補行簽署。
(四)復查系爭工程合同第十二條雖約定自合同簽訂日起生效，惟此非雙方當事人之真意，蓋系爭合同之條款係被上訴人單方面所草擬，早於同年十月三日雙方就契約必要之點及其他相關事項業已達成合意已如前述，只是原先合約業經兩造修改、確認，乃交由被上訴人攜回繕打爾，而被上訴人依約亦於同年十月四日開始備料，且於十月中旬傳真乙紙台灣至東莞市之貨物明細，請求上訴人幫忙裝櫃，十月底至現場進行施工、安裝，僅於進行施工、安裝前之十月二十七日攜帶業已修改妥之合約至上訴人處補立蓋章事宜爾，復上訴人且於十月三十日起，於被上訴人在大陸東莞市施工期間代購材料等計一十四萬九千一百六十元，並於八十六年十一月十七日代為支出台北至澳門之機票二張，期望王建銘前往督工，按時完成系爭工作，上訴人與加都公司約定之完工交貨日期為八十六年十二月五日，逾期一日罰款按總價千分之三計算，故上訴人為爭取時效，便於同年十月三日與被上訴人達成合意，及為確認合約有效成立並預付三成定金，以便系爭工程趕在同年十二月三日完工，十二月五日完成對加都公司之工程，故上訴人豈有可能讓系爭合約於十月二十七日始有效成立？復如契約是八十六年十月二十七日成立，備料需二十五天，被上訴人怎能在十月中旬傳真裝櫃貨物明細，並於十一月四日送貨至上訴人公司？又怎能在十一月十七日親自請領第二次工程款七十三萬二千八百元呢？被上訴人又怎於十月三十日即派四名員工住進加都公司施工，並請盧康文廠長代購四套蚊帳、棉被、枕頭？如契約八十六年十月二十七日成立，則該契約上付款辦法明白特別註明１‧訂合約日即付貨款總額30%、金額549,600 係何意義？該「已付」之日期為何？故由系爭契約簽訂之過程，及被上訴人於八十六年十月四日即依約開始備料等情觀之，系爭工程合同十二條之規定，確非當事人立約時之真意可明。
(五)再查上訴人於八十六年十月三日開立支票乙紙三成訂金計五十四萬九千六百元，並於八十六年十月三日再由被上訴人所提之工程合同上註明定金字樣，而上訴人所提支出證明單上對於該筆款項之支出事由亦明確註明廣州東莞電著設備總價為一百八十三萬二千元、定金五十四萬九千元，且經被上訴人簽名確認，足見該筆款項之性質，依簽約時雙方當事人之真意確為定金無誤，況被上訴人於原審對此一定金之性質亦不否認，惟原判決卻違反當事人立約時之真意否認該款項為定金，「自行認定」為備料之擔保，有違民事訴訟法第二百七十九條及第二百八十條之規定；復若上訴人故為違反系爭合約時，被上訴人依法自得沒收該定金，及向上訴人請求損害賠償，其權益已受保障，原判決卻認「倘嗣兩造間因故未簽訂工程合同而致系爭契約未生效時，被上訴人則需承擔此成本上之風險，如此有失公平云云」難謂得當。
二、次按系爭工作，被上訴人並未依約完工：
(一)查當事人主張以利於己之事實者，就其事實，負有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被上訴人主張其依約完工及試車順利，然就此有利於己之事實，卻未先舉證以實其說，而於原審中，上訴人就此一再爭執，然原審就此並未令被上訴人舉證證明，復未說明其理由；又原判決中「既已載明上訴人自承於八十七年一月一日起已另請訴外人台聯電機公司搶修上訴人所主張未完工部分，復經證人劉澄宇於原審審理中結證情節相符，自堪信為真」，則被上訴人確未完系爭工作可明，依約自不得請求第三、四期款，原判決卻判令上訴人給付，認事用法亦有矛盾。
(二)次查系爭工作上訴人因被上訴人之延宕，屢次在大陸及台灣二地分別電請被上訴人速依約完成工作，進行試車及驗收，然被上訴人之負責人王建銘，不僅未在施工現場督促其所屬大陸職工趕工，反而對上訴人之督促置若罔聞，任由其職工拖延施作，直至八十六年十二月下旬，加都公司屢催促上訴人完成系爭工程並進行試車，且原物料業已運抵現場，上訴人於是再通知王建銘，決定同年十二月二十九日至施工現場進行試車，請其務必配合完工並協同至現場進行試車，惟被上訴人卻推說該日另有要務不克前往，是日即十二月二十九日下午五時許，上訴人協同加都公司負責人毛志堅、程樂平、經理蔡進來及原物料供應商劉澄宇等人至現場進行試車工作時，發現系爭工作仍未完成，當場曾要求被上訴人在現場之職工趕工完成，以便進行試車，然渠等卻推說業已完工且自行試車無誤為由拒絕配合，為此上訴人等曾與渠等發生爭執，隔日被上訴人所屬現場職工趁上訴人要求渠等完成未施工部分及進行試車及自行離去，上訴人迫不得已只好緊急電請台聯電機駐廠搶修完成被上訴人應施工部分及協助加都公司試車，始勉強運作，然因被上訴人施工品質不良及偷工減料造成目前系爭機器設備仍無法順利運作，上訴人仍無法順利向加都公司請求支付尾款一百一十萬元。被上訴人主張其係承包二次配套工程，只佔上訴人承包整套設備三分之一價金，被上訴人完工時，尚有其他配套工程尚未完成云云，實與事實不符，蓋被上訴人所承作係整套工程之一部份，非二次配套工程，依上訴人與加都公司之工程合約，須於八十六年十二月五日完工驗收，故有關上訴人施作部分早於同年十二月三日之前即已完工，只因被上訴人遲遲未完成其他施作部分，致使上訴人迄今無法向加都公司申領尾款，豈可倒果為因未先舉證證其已完工、運轉順利之事實，反誣指係上訴人未完成工作。
(三)再查被上訴人已逾完工期限，卻遲未通知上訴人完工，進行試車及驗收；系爭合約第八條係指乙方（即上訴人）於合約所定之期限內完工並通知甲方（即上訴人）進行試車、驗收，甲方故不配合，並自行使用機械設備而言，始是當事立約時之真意，況系爭條款亦是被上訴人所自行訂定，依契約疑義之利益應歸訂約之他方當事人之解釋原則，亦應作如上之解釋，始符合公平；再依誠信原則，被上訴人應先履行其義務始得主張第八條之權利，其效果亦是甲方「得」而非「應」遵守合同付清尾款，故被上訴人未完成系爭工程及通知上訴人進行試車、驗收，上訴人自得拒付餘款；又復因被上訴人延宕，為避免損失繼續擴大，只好依民法第一百五十一條之規定，緊急派員駐廠搶修及協助完成試車，故系爭機器設備勉強運作非被上訴人所促成，原判決未詳查事證及令被上訴人舉證依約完工及試車順利之事實，僅憑系爭合約第八條單方面約定，不問緣由，認加都公司已自行使用機器設備，據而推測被上訴人已依約完工、試車順利。為上訴人不利益判決，認事用法有違契約解釋之原則，蓋依合約第八條規定，如被上訴人遲或拒不通知上訴人進行驗收，則上訴人是否即不能使用系爭設備，任令上訴人所負對加都公司之遲延損害持續擴大；若自行使用系爭設備，則被上訴人是否又免除瑕疵擔保及未依約施作之責任，如此對上訴人而言，實欠公平。況上訴人亦曾於八十七年二月四日函知被上訴人前述未依約完工之事實，及於同年三月四日發函被上訴人限期一星期內會同進行完工、驗收等手續，然被上訴人遲不完成系爭工作及配合上訴人進行試車，上訴人雖緊急搶修被上訴人未完成部分及協助加都公司試車，惟此乃片面修繕促使系爭設備勉強運作，諸多與合約約定不符之處仍需被上訴人換修，故而上訴人仍一再聯絡被上訴人儘速完成工作，惟被上訴人卻置之不理，甚至執合約第八條之約定要求上訴人付款，繼之起訴請求，上訴人見溝通無效，只好依法於訴訟中再次以八十七年四月十七日書狀之送達，視同催告、通知被上訴人於十日內儘速完成系爭工作，並通知上訴人進行驗收、試車及賠償因被上訴人延宕工作所致上訴人之損失，藉以保全上訴人在法律上得主張之契約解除權及損害賠償請求權等權利，此乃上訴人依法所為保全法律上權益之行為，如此行為豈如原判決所認「顯有悖常理」；被上訴人另主張於八十七年十二月十六日指派廠長劉光琴至工程現場實地了解，現場機器設備運轉正常、作業順利，劉光琴廠長在取得加都公司蔡進平之同意後，並至現場拍攝云云，亦屬不實。劉光琴係向蔡進平經理訛稱要拍攝缺失部分回報被上訴人以進行施工未完成之瑕疵，故而同意拍攝，復劉光琴與被上訴人聯絡之信件，仍被上訴人私下所製作，豈可視被上訴人已完工之事證。
(四)復查系爭工程合約第十一條約定「設備驗收時，若有瑕疵，甲方得安排時間，讓乙方儘快維修，時間不超過十天為限，超過時效，甲方自行負責，但乙方不得拖延時間，否則甲方可停付後款」，則依舉證責任分配原則，應由被上訴人就系爭工程已完工及試車順利、驗收合格之事實舉證後，始由上訴人就未完工及試車不順利或瑕疵舉證證明，現被上訴人始終未就系爭爭點即完工、試車順利之事實舉證證明之，反而指責上訴人未於原審一一舉證瑕疵所在，遽而推測據為有利於己之主張，實在是本末倒置，有違舉證責任分配原則。又依付款辦法約定：(１)訂約時付貨款總額30% (２)裝貨櫃時支付40%(３)完工時支付20%(４)試車順利付清餘款。是上訴人只是依約拒付 (３)、(４)期之貨款，至 (２)期之貨款，被上訴人既已裝櫃，上訴人自無拒付之理，況上訴人若任意拒付票款，亦有損信用，被上訴人竟反狀稱上訴人未拒付該期款項，即證明系爭工程並無瑕疵存在，則其邏輯推理，上訴人實不勝瞭解。而被上訴人所提入境大陸之證明文件，充其量祇能證明曾經出入大陸，亦不能做為完成系爭工作之依據，另被上訴人於歷次審理中從不否認未曾通知上訴人完工及試車之事實，此有被上訴人於原審陳述：「－－－我們在十二月二十五日完工，我們自行測試無誤－－－」，證人蔡進來於原審亦證稱：「（系爭機器安裝、試車有在場嗎？情形如何？）八十六年十二月二十九日下午六時許我們到大陸，當時未見樺業及詠偉員工，只見樺業老闆，當時根本沒作安裝、試車，被上訴人公司在大陸廠長向我們加都廠長表示其自己試車完畢」、「（當時有通知上訴人公司？）未通知上訴人公司」，綜前所述，被上訴人確係未完成系爭工作，上訴人自得拒付餘款。
三、退而言之，縱如原判決所認上訴人應給付被上訴人五十四萬九千六百元，然上訴人於被上訴人施工期間代購之材料費用計十四萬九千一百六十元及電請台聯電機搶修被上訴人未完成部分及駐廠協助試車等費用計二十三萬七千七百八十四元，總計三十八萬六千九百四十四元，上訴人亦得主張抵銷而扣除之，而餘款部分被上訴人亦應負責將瑕疵部分修繕完畢，上訴人始有給付義務，否則依同時履行抗辯，上訴人亦得拒絕給付餘款。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、發回前第三審及上訴訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、系爭工作，被上訴人已依約完工：被上訴人確於八十六年十二月廿五日完工，上訴人辯稱屢以電話催請完工，實屬無稽，蓋系爭工程雖經上訴人與加都公司程樂平臨時追加工程，仍按時完工，經加都公司程樂平及二名電工（上訴人之負責人等已於廿三日返台）會同試車及操作，由程樂平確認無誤，上訴人提出之電信局通話紀錄，充其量僅能證明雙方曾通話，尚無法證實其通話內容，不足以為未完工之證明。次查被上訴人係承包二次配套工程，只佔上訴人承包整套設備三分之一價金，被上訴人完工時，尚有其他配套工程尚未完工，此有上訴人所提證人劉澄宇即塗料供應商，於八十七年九月八日原審庭訊時坦承其所負責之部分工程程序上待被上訴人承做之工程完工後，方能進場施作云云，顯見被上訴人已完工，其始於八十六年十二月廿九日會同加都公司程樂平至現場，因此，上訴人未取得買方驗收、認可，非可歸責於被上訴人承包之配套工程上，而係其他承包配套工程所致。
二、上訴人主張被上訴人承攬之工程不僅有諸多瑕疵，且經多次通知被上訴人改善卻遭置之不理等情，與事實不盡相符，蓋：
(一)上訴人聲稱「自八十七年一月一日至二月廿日緊急電請台聯電機駐廠搶修被上訴人應施作而未施作之部分工程並協助加都公司試車，且因被上訴人施工品質不良及偷工減料造成系爭機器設備無法順利運作，致使上訴人無法順利向加都公司請求支付尾款」等語，可知上訴人所謂之瑕疵如為真正，應早於八十七年一月一日時已然存在，上訴人大可於原審一一舉證瑕疵所在，茲未為之，卻於相隔半年餘後，方持瑕疵抗辯？令人匪夷所思！再者，上訴人既認定被上訴人所承攬之工程並未完工且有諸多瑕疵，甚至對於上訴人之通知置之不理，上訴人自得依約拒付該期之工程款項（即八十七年一月廿日到期之票款），惟上訴人並未止付該項票款，則證被上訴人已完成系爭工程且無所謂諸多瑕疵，彰彰甚明。
(二)如前所述，上訴人抗辯之瑕疵果為不虛，惟既於八十七年一月一日已然存在，而被上訴人從未接獲上訴人任何關於瑕疵修補之通知，上訴人亦無法舉證證明其曾經通知被上訴人之事實，反由被上訴人先於八十七年一月十三日去函通知上訴人給付完工款項，並表示如有瑕疵請即告知，又於同年一月廿二日再次去函催款說明，上訴人對此，本予否認，後經被上訴人於原審提出掛號證明後，方坦承已收受上訴人催告信函，被上訴人第二次之催告信函，上訴人又遲至同年二月六日才回覆，其迂迴卸責之心，顯而易見。
三、系爭工程合約第八條其真意究係何指？
(一)按「解釋契約，雖應探求立約人之真意，不能拘泥於契約之文字，但亦不能全捨文字而為解釋」，此有最高法院四年度上字第九七五號判例足稽。查系爭合約既約定：「甲方 (指上訴人公司)如未經驗收，自行使用設備，視同驗收無誤，甲方得遵守合同付清尾款等語」，而非約定：「於契約所定之期限內完工並通知甲方進行試車、驗收後，甲方故不配合，並自行使用機械設備者，視同驗收無誤」，上訴人即不得捨文字，另為曲解，且施工中若允許上訴人任意操作而未得被上訴人之驗收完工，則若有任何損失，其責任不免難以認定，故實務上皆為如此之約定，甚為合理。至於被上訴人如不依約完工或遲不試車驗收，則上訴人仍可依債務不履行及侵權行為，請求被上訴人賠償其損害，因此，依經驗法則及契約解釋之原則，上訴人既已使用系爭之設備，應視同驗收無誤，彰彰甚明。
(二)按前揭情形，若承攬人不依約完工或遲不試車驗收，定作人自可依民法上契約遲延責任及損害賠償之規定，請求承攬人負其責任，顯見最高法院八十九年六月八日所為之判決，其發回之理由顯屬誤會，且本件上訴人非經驗收即使用之行為並非只有一、二天而已，而係一直在使用中，應已無要求被上訴人再負工程瑕疵責任之立場，否則即失之公允。
四、查最高法院發回之意旨其一乃以：「上訴人曾於被上訴人施工期間代購材料支出費用十四萬九千一百六十元及電請台聯精機廠搶修被上訴人未完工部分，並駐廠協助試車費用廿三萬七千七百八十四元，總計卅八萬六千九百四十四元，伊得主張抵銷等語－－－」云云，惟查：
(一)對於上訴人抗辯曾代被上訴人購買材料，支出費用十四萬元並提出支出證明單一事，或為實在，但此並非僅是工程材料代購之款項而已，尚包括被上訴人之員工於大陸試車時，住宿於工廠之員工宿舍，請求上訴人購買生活日用品、床單被褥之費用，準此以觀，可證被上訴人於是年十二月三十日即進駐大陸並會同加都老闆程樂平進行試車，待試車完成後經程樂平批准，守衛檢查放行，方得返回台灣，故上訴人所言：「被上訴人拒絕試車並悍然離去」乙節，已不攻自破。
(二)另上訴人以搶修工程未完工瑕疵費用廿三萬七千七百八十四元主張抵銷，亦屬無稽，因被上訴人之工程早已完工，自無尚未完工之瑕疵可言，況依上訴人所指之工程瑕疵而言，其未經驗收即自行使用，揆諸所提之照片，盡為水管漏水之瑕疵，且估價單內容之備註 (2)貴廠負責：第三項，亦明定該部分係上訴人負責之範圍，堪斷縱該瑕疵之存在係屬真實，亦非被上訴人所負責之範圍，灼然甚明。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年十月二十七日將其承包加都公司之塗裝機械設備部分工程（下稱系爭工程），以一百八十三萬二千元，交由被上訴人公司承攬，而與被上訴人公司簽訂工程合同，約定施工期間為六十天，工程完工，試車順利時，應付清工程尾款五十四萬九千六百元 (第三、四期工程款)。被上訴人已於八十六年十二月二十六日依約完成系爭工程，經向上訴人請求給付工程尾款，上訴人竟以工程尚未完工，所製造之機械有瑕疵為由，拒絕付款，為此，爰依系爭工程合同，求為命上訴人給付五十四萬九千六百元並加計法定遲延利息判決。（被上訴人逾上開金額請求部分，經第一審判決其敗訴，未據聲明不服，不予贅述。）
二、上訴人則以：被上訴人承包上訴人向加都公司承攬塗裝機械設備工程之部分工程，於八十六年十月三日受領上訴人交付之定金五十四萬九千六百元，系爭工程合同即應於是日有效成立，被上訴人依約應於同年十二月三日以前完工。且上訴人已依約給付工程款一百二十八萬二千四百元，依系爭工程合約第四條付款辦法之約定，總工程款中之二成即三十六萬六千四百元於工程完工時支付；完工試車順利，再付清餘款十八萬三千二百元，惟被上訴人迄今尚未完工，亦未通知上訴人試車，自不得請求給付系爭工程尾款等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人將其承包加都公司之塗裝機械設備工程之部分系爭工程，以一百八十三萬二千元，交由被上訴人公司承攬，而與被上訴人公司簽訂工程合同，約定施工期間為六十天，工程完工，試車順利時，應付清工程尾款五十四萬九千六百元，惟上訴人屢經被上訴人之催索，迄未付清等事實。為上訴人所不爭執，且有兩造所提出之有簽署、無簽署之工程合同各乙件在卷為憑，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人將系爭工程交由被上訴人承包，係於八十六年十月二十七日與被上訴人簽訂工程合同，業據被上訴人提出為上訴人不爭執之兩造用印、蓋章之工程合同影本在卷為憑；上訴人雖以被上訴人於八十六年十月三日即受領上訴人所支付之定金五十四萬九千六百元，依法系爭合同應於同年十月三日有效成立，依約施工時間之起算日為八十六年十月三日，應於八十六年十二月三日完工等語抗辯，並提出兩造未蓋章之工程合同為憑；惟查：民法第二百四十八條固有「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」之規定，然上開規定適用之前提，應以訂約當事人雙方已就契約必要之點達成合意為先決要件。而本件上訴人所抗辯兩造已於八十六年十月三日有效成立之工程合同內容與被上訴人所提出之兩造於八十六年十二月二十七日簽立之工程合同內容，前者之金額為二百三十萬元，後者之金額為一百八十三萬二千元，而本件系爭工程之總工程金額為一百八十三萬二千元之事實，為兩造所不爭執，有該二紙工程合同影本在卷足資比對（見原審卷第六頁、第五十七頁），兩造於八十六年十月三日尚未就屬於契約必要之點即總工程款金額達成合意，上訴人所提出之八十六年十月三日工程合同尚難謂已有效成立。再參諸兩份工程合同之付款辦法、金額截然不同，且兩造均未於八十六年十月三日之工程合同上簽名或蓋章，而係於八十六年十月二十七日之工程合同上用印、蓋章，並於該合同第十二條明確約定「本合同訂立後正、副兩份甲、乙各執壹份為憑，自合同簽訂日起生效。」，而簽訂日又明載簽約日一九九七年十月二十七日，再衡以該工程合同除有一般契約成立之時點外，尚明定契約生效之時點，足認系爭工程合同生效日應為八十六年十月二十七日，是系爭工程之施工時間應自契約生效時，即兩造簽訂合同日八十六年十月二十七日起算，始符合上開合同約定之本旨，自非以被上訴人收受訂金之八十六年十月三日為契約生效之日，否則，果認上訴人給付訂金時，即認合同生效，豈有於嗣後正式簽立書面合同時，又明文約定合同生效日，況自合同成立時即起算施工時間，被上訴人開始須備料、施工，倘嗣後兩造因故未簽訂工程合同而致系爭合同不生效力時，被上訴人則須承擔此成本上之風險，如此實有失公平，從而兩造間之系爭工程契約應自系爭工程合同第十二條所約定之自合同簽訂日起生效，即自000年0月000日生效，該合同所定之完工期限亦應自該日起算六十天，而於八十六年十二月二十七日屆至，上訴人上開抗辯尚非可取，應認被上訴人所主張系爭合同所定完工期限為八十六年十二月二十七日為可採信。
五、上訴人又以被上訴人迄今並未依約完工、且未經上訴人試車、驗收等語資為抗辯。惟查：兩造間系爭契約之完工期限，應為八十六年十二月二十七日，已如前述，且上訴人承包包括系爭工程在內之加都公司之塗裝機械設備工程，應於八十六年十二月五日完工之事實，為上訴人所不爭執，亦有上訴人所提與加都公司間之工程設備買賣契約書在卷足憑，衡諸常情，倘被上訴人未依約完工，上訴人豈有任憑被上訴人遲延完工逾二個月之久 (迄至被上訴人起訴時止)，致使上訴人本身負違約之責，甚至迄被上訴人提起本件訴訟時 (八十七年三月三日)，尚未為催告被上訴人交付工程之意思表示，直至訴訟中始於八十七年四月十七日以答辯狀之送達，為催告被上訴人於十日內完工、驗收、試車之意思表示。再參以卷內由上訴人所提出之加都公司於八十七年二月六日出具之證明書內容 (原審卷第五○頁) ，陳明被上訴人所造之機械有諸多瑕疵點，加都公司已限期請上訴人另派廠商修改瑕疵，而因瑕疵至今設備仍無法正常運作等語，益徵被上訴人已依約完工，僅機械有諸多瑕疵點，惟在加都公司出具上開證明書前之八十七年一月十三日，被上訴人發函 (原審卷第二二頁、八一頁)上訴人催請給付第三期之工程完工款，並於函文備註：「如有問題請書面聯絡本公司－－－」，未獲上訴人之回應，被上訴人又於八十七年一月二十二日以律師函催告，始於同年二月四日以「－－－工程未完成、機械設備瑕疵點甚多、要求修改不予理會如何付款、－－－」等情函覆 (原審卷第七一頁)，被上訴人又於同月十二日覆函請上訴人舉出「工程未完成、、通知試車、驗收、修護－－」等之事證，但上訴人迄至本件訴訟中，仍未舉證證明有請求被上訴人修護機械設備瑕疵之通知。再參諸前揭加都公司出具之證明書內容，顯已試車，始可能發現有瑕疵 (惟未舉證證明通知修護，已如前述。)上訴人抗辯被上訴人未完工、未經試車等事實，即無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張其已依約完工、交付工程試車，依八十六年十月二十七日之工程合同第四條第三、四款之約定，請求上訴人給付系爭工程尾款五十四萬九千六百元，於法尚非無據。惟上訴人於被上訴人施工期間，為被上訴人代購材料計十四萬九千一百六十元 (明細表附於本上字卷第三九至四四頁)之事實，為被上訴人所不爭執，且同意上訴人抵銷之主張，從而，被上訴人尚得請求上訴人給付四十萬零四百四十元。至於上訴人另抗辯被上訴人所造機械有瑕疵，經台聯精機廠搶修及協助試車所支出二十三萬七千七百八十四元，亦主張抵銷，惟上訴人未舉證證明有請求被上訴人修護機械設備瑕疵之通知，已如前述，其支付與台聯精機廠之費用自非得主張抵銷，此項抗辯亦非可採。
七、按：遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百三十三條第一項前段、第二百二十九條第二項、第二百零三條分別定有明文，本件被上訴人請求之給付以金錢為標的，無確定期限，又未約定利息，其併請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即自八十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
八、從而，原法院於被上訴人請求上訴人給付四十萬零四百四十元及自八十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為被上訴人勝訴之判決，經核尚無違誤，上訴意旨仍持陳詞指摘原判決此部分之判決不當求予廢棄，非有理由應予駁回；原判決所命給付逾上開範圍之部分，並為該部分假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
民事第六庭審判長法 官
法 官法 官