臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二三二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 簡坤山律師被 上訴人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號四樓訴訟代理人 周承武律師右當事人間請求給付贈與物事件，上訴人對於中華民國八十七年四月九日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二二七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應將座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地 (地目建，總面積九百三十五平方公尺)之所有權應有部分捌分之壹，移轉登記與上訴人。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（地目建，總面積九百三十五平方公尺）之所有權應有持分捌分之壹，移轉登記與上訴人。
二、陳述：除與原判決相同者引用外，補稱：㈠兩造間贈與契約有效存在，被上訴人應依契約履行移轉所有權之義務：
按被上訴人於民國七十一年七月廿三日，就繼承自兩造被繼承人之財產贈與上訴人，有書面契約可稽，並為被上訴人所不否認。贈與契約因當事人意思表示一致而生效力，而不動產贈與雖以移轉登記為特別生效要件，然如贈與意思表示已相一致，贈與契約即成立，縱未具備特別生效要件，要難謂其一般契約效力亦未發生，本件兩造間贈與之意思表示已互相一致，上訴人自得據該契約請求被上訴人將系爭三二一地號土地所有權持分八分之一，移轉予上訴人。
㈡兩造所定贈與契約，並無合法撤銷原因，且未經上訴人拋棄或同意解除：
關於兩造所簽贈與契約是否仍屬有效，被上訴人始以撤銷贈與契約為抗辯，繼稱「兩造相互明示終止」，嗣再稱「數次家庭聚會中，上訴人已言明拋棄」，被上訴人所據主張系爭贈與契約毋庸履行之理由前後矛盾，而難令人信其為真實。再者，被上訴人於其所陳錄音帶譯文中所加註解稱係「默認撤銷」，足見上訴人始終未有合意終止贈與契約或拋棄受贈權利之意思表示。被上訴人主張上訴人拋棄贈與並舉曹文達、曹蕙蘭、曹惠卿為證，以證明上訴人於家庭聚會中言明拋棄，惟該等人均否認是項說辭，被上訴人所辯實不足採。
㈢系爭錄音帶不得作為證據。詳閱其譯文，並無兩造合意終止贈與契約之言詞。該
錄音帶並非連續而有多處中斷，經原審送請調查局鑑定確認，可證該錄音帶經過剪接斷章取義，自不得為訴訟之證據。在對話過程中，自始至終，僅聽聞雙方就贈與標的之四三一建號如何處理為談判，並未提及拋棄贈與之意，尤未涉及系爭三二一地號土地之事，被上訴人再執錄音帶內容，主張上訴人已拋棄贈與，或合意終止贈與，實屬無稽。
㈣兩造贈與契約簽定後，未久即依贈與內容辦理部分贈與物所有權移轉事宜，惟是
時被上訴人之夫，就被上訴人之贈與有意見，被上訴人為免夫妻感情失和，乃與上訴人協商，日後另找機會過戶予上訴人。至被上訴人配偶逝後，上訴人即依贈與契約要求被上訴人履行，斯時被上訴人稱「等你跟阿文的事辦好，我會贈與給你」，足徵上訴人就該贈與之請求權，並非長期無故不行使，一審就上訴人於民國八十一年間即已請求，且被上訴人斯時亦為承認等情置而不論，率認上訴人權利不行使云云，要難令人信服。
㈤上訴人於八十四年間促成被上訴人就贈與標的之房屋與雷音寺買賣之行為，實乃
迫於鉅額之違約責任下不得已之行為，且為被上訴人所明知，要不足引發被上訴人正當信賴上訴人不欲其履行義務。況上訴人在履行與雷音寺之買賣契約期間，與被上訴人所談論的，均為四三一建號之房屋而已，從未提及系爭三二一地號土地，蓋系爭土地座落在宜蘭縣○○鄉○○段，而四三一建號房屋則座落在宜蘭縣宜蘭市，二者相距甚遠，故退步言，縱然因上訴人促使被上訴人出售四三一建號房屋，而引發被上訴人之正當信賴，認為被上訴人不欲履行四三一建號之贈與契約，亦與系爭三二一地號土地之贈與是否要求履約無關。
㈥以誠信原則否定請求權行使之運用，其要件除長期間不行使權利外，另需權利人
之行為足使債務人正當信賴其不欲行使權利，始足當之：於請求權之時效期間，實行請求權者，既為時效制度所容認，則絕無以誠信原則而加以否定之理由，故自理論上言，得主張權利人行始權利違背誠信原則者，以「權利長期不行使」為理由，顯然不足，必也權利人於怠於行使權利期間，更有其他行為足以引起義務人之正當信賴始足當之。本件上訴人於初審起訴請求被上訴人給付贈與標的之土地，上訴人並無長期不行使權利已如前述，退萬步而言，縱認上訴人係長期未行使權利，然於該期間，既無任何足以引致被上訴人信任上訴人不欲其履行之事由或行為，則上訴人於請求權時效消滅前之權利行使行為，應為民法所容認，要難逕以違背誠信原則而否定之。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決相同者引用外，補稱：㈠依民法第二百十九條規定「行使債權履行債務，應依誠實及信用方法」。按權利
人本得依法於時效屆滿前自由行使權利，惟若權利人於相當期間內不行使權利，且依特別情事足以引發義務人正當信賴債權人已不欲其履行義務者，則基於權利行使應本於誠信原則之下，應認權利人不得再為主張。上訴人知得為法律行為之時起，竟長期不為行動，客觀上亦足引起上訴人之正當信任，於數年後始為表示，致使相對人頓時陷於窘境。其行使權利能否謂無違反誠實信用之原則，即非無疑。上訴人與被上訴人於七十一年即簽訂贈與契約，同年被上訴人已將坐落宜蘭巿宜蘭段乾門小段數筆土地移轉登記與上訴人，上訴人明知尚有三二一地號土地及坐落二○○─二地號上之建物尚未移轉與上訴人，遲至八十六年六月二十日始提起本件第一審訴訟，其長期不行使權利，已足引起被上訴人正當信賴，認上訴人已不欲被上訴人履行贈與契約中尚未履行之部分，依誠實信用原則，上訴人即有權利濫用之情。上訴人自認係被上訴人之夫就被上訴人之贈與有意見，被上訴人為免夫妻感情失和，乃與上訴人協商未過戶部分，日後另找機會過戶與上訴人，此乃上訴人個人之主張，與事實不符。此項因期間之長期經過所生之信賴與二造間就案外之土地及建物出售與雷音寺並無關連。除去雷音寺之買賣因素，僅依上訴人長時期不行使權利即足引起被上訴人之正當信賴，無須再行斟酌土地是否出售雷音寺，上訴人於時效屆滿前數日，始提起本件訴訟，顯屬違反誠信原則，並屬權利濫用。至於上訴人與訴外人曹蕙卿間之判決，係以上訴人之請求權並未罹時效為其判決基礎，與本件被上訴人主張誠信原則不同，該判決並認上訴人對曹蕙卿於八十四年間起不斷行使權利，而認未與誠信原則相悖，又與本件情形不同，上訴人援引該判決，亦不能為有利於伊之證明。
㈡二造已合意終止贈與契約：
二造為親兄妹，雖二造於七十一年七月二十三日訂立贈與契約，由被上訴人將繼承而取得數筆不動產，惟其中三一九、三二○、三二二為田地，尚未移轉。上述土地三筆及建物，被上訴人已於七十一年九月間移轉登記與上訴人，被上訴人僅保留系爭之三二一土地持分八分之一及二○○－二地號上建物持分八分之一，爰以被上訴人已將大部分土地及建物移轉完畢，只保留系爭部分土地及建物，事隔十餘年二造即相互明示，由被上訴人繼續保留系爭土地及建物，上訴人拋棄因贈與所取得之權利，雙方已合意終止贈與契約。二造之兄姊均可證明，上訴人在起訴之前，已多次向被上訴人或證人明示終止二造間之贈與契約。縱被上訴人提出之電話錄音內容，上訴人無明言「終止贈與」，然就其內容觀之，並參酌證人之供述，已足資證明上訴人早已表示終止贈止契約，於今即不得再為相反之主張。㈢二造間之贈與土地，尚未辦理過戶者，除系爭土地（三二一地號），尚有三一九
、三二○、三二二等三筆，此四筆土地均與佃農訂有三七五耕地租約，並設定地上權，有土地謄本可按，系爭土地以外之三筆土地，均為「田地」，上訴人無自耕農資格，依法就田地部分之贈與應屬無效，況且上訴人因無自耕能力，故未於八十六年六月十八日起訴時，併同本件起訴，此外此三筆土地迄今已罹十五年之時效，上訴人不能再行起訴，此三筆土地與本件無甚影響。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國七十一年七月二十三日將系爭土地及坐落宜蘭市○○段乾門小段二００－二號上之建物（下稱系爭建物）與伊，並訂有書面契約。惟系爭建物被上訴人已於八十四年六月三日出售予第三人雷音寺，已因可歸責於債務人之事由致給付不能，伊自得請求損害賠償，而系爭建物已由上訴人出售之建物約為二分之一，被上訴人係以二百萬元之價金出售雷音寺，故伊得請求被上訴人給付其出售該建物價款之一半即一百萬元等情，爰依上開贈與、給付不能之法律關係，求為命被上訴人應將系爭土地移轉登記予伊，及應給付伊一百萬元暨法定遲延利息（本院前審維持原審所為上訴人全部敗訴之判決，駁回其上訴後，上訴人僅就請求移轉系爭土地所有權登記部分上訴第三審，對於一百萬元本息敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人在起訴之前，多次向伊明示終止兩造間之贈與契約之意，八十四年五月間伊欲出售系爭建物與雷音寺時，上訴人已表示不主張權利，並協助伊完成買賣，更由上訴人另補貼伊一百萬元，足以證明兩造已合意終止贈與契約。又系爭贈與契約約定上訴人及其配偶、子女應對兩造母親曹楊色善盡扶養義務，每月應付曹楊色零用金二千元，並負責一切生活、醫藥費用，惟上訴人並未履行此項負擔，被上訴人自得依民法第四百十二條第一項規定撤銷贈與。再者，系爭贈與發生後，因被上訴人配偶去世，伊獨力扶養三名子女，伊僅為小學教師，收入微薄，長子現正服役，長女及二子均在學，又需負擔鉅額之銀行貸款，爰依民法第四百十八條規定拒絕贈與。況且上訴人於訂立贈與契約後近十五年始請求贈與，應認上訴人之行使權利，有違誠信原則，亦不應允准等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於七十一年七月二十三日將系爭土地贈與伊，為被上訴人所不爭，並有兩造承認為真實之贈與契約，附卷可稽，堪信為真實。
四、被上訴人拒絕履行系爭土地之贈與，計有㈠拋棄其請求權㈡贈與契約已合意終止，㈢撤銷該贈與，㈣上訴人請求權已失效㈤生計有重大之影響。茲分述如后：
㈠就上訴人已拋棄其請求權方面：
⒈被上訴人執以，伊將繼承所得多筆不動產，除坐落宜蘭縣○○鄉○○段三一
九、三二○、三二二地號土地持分八分之一為田地，尚未移轉登記及系爭土地與建物外，其餘三筆土地，伊已於七十一年九月間移轉登記與上訴人，事隔十餘年兩造即相互明示，由被上訴人繼續保留系爭土地及建物，上訴人拋棄因贈與所取得之權利之抗辯，係以：
⑴贈與發生在七十一年七月廿三日，至上訴人起訴之八十六年六月十八日，
已有十四年十一個月，如上訴人未拋棄贈與之權利，即應在此十餘年間向被上訴人請求。
⑵被上訴人於八十六年八月十四日於原審辯稱「．．．另就贈與契約房地未
辦理過戶的，上訴人已表明不要了」及「甲○○是在七十九年回家過年的時候表示，沒有過戶的部分他也不要了」。
⑶證人曹蕙蘭同日證稱「在賣完雷音寺之後，上訴人說沒有賣完的上訴人都不要了．．．上訴人在普門大樓吃午飯表示，沒有過戶的都不要了」。
⑷證人曹文達同日稱「．．．只是聽妹妹告知甲○○沒有過戶的財產就不要了」。
⑸證人曹蕙卿同日供稱「．．．在電話裡表示說，至於乙○○另外土地部分，是乙○○的，他賣的是甲○○自己的部分」。
⒉上開⑵部分係被上訴人之抗辯，⑷部分證人曹文達證言，係聽妹妹告知，⑸
部分證人曹蕙卿證詞亦未證明上訴人已拋棄系爭土地受贈與權利，均難為被上訴人有利之證據。至於⑶部分，為上訴人所否認，復經原審隔離訊問證人即兩造之大姐曹蕙蘭、二姐曹蕙卿，渠等所述情節均不相符合，證人曹蕙蘭之證言，顯然迴護被上訴人，因此，尚難以前開證人三人之證詞作對被上訴人有利之認定。
⒊被上訴人又以伊將建物出售雷音寺時，上訴人即稱捨棄贈與，故於八十四年
七月五日簽發五十萬之本票與被上訴人，票上載明「乙○○購買建號四三０、四三一建物持分之價金」，後被上訴人提示退票，上訴人收回支票回補，於八十四年六月九日立收據時，載明「甲方（上訴人）不藉此據與宜蘭念佛會要求乙方（被上訴人）與念佛會之價金」，以此欲證明兩造分別出售建物與念佛會（即雷音寺）之時，上訴人已表明捨棄贈與云云，惟上開之記載均與系爭土地無關，故此亦不得為上訴人已表明對於系爭土地捨棄贈與，被上訴人此之抗辯亦無可採。
⒋從而，被上訴人抗辯系爭土地之贈與契約經上訴人拋棄，或默認撤銷贈與契約云云，均委無可採。
㈡就合意終止方面：
⒈被上訴人係以兩造及兩造兄弟姊妹出售如下共有土地之約定，亦可證明二造間已終止贈與契約云云。
⑴曹蕙美將其坐落宜蘭段乾門小段二００－五應有部分八分之一及同所二０
０－一應有部分五十六分之七，於八十四年五月九日出賣與雷音寺時，由被上訴人給付七十六萬元。
⑵曹蕙美將其坐落同所二００－一、二００－五、二００－九地號土地各八
分之一之應有部分及建號四三０、四三一建物，應有部分八分之一，於同日出售，計二百十四萬元，亦由曹蕙美全數取得。
⑶迨八十四年六月三日被上訴人共有之持分出售雷音寺時，上訴人即對被上
訴人稱，出售之款項，亦比照其他姊妹，各自取得價金，故出售土地之二百萬價金，即由被上訴人如數取得，此即可證明上訴人終止贈與或拋棄贈與。
⑷以二造及其他手足之不動產，均被雷音寺購作佛光大學，祖產於是產生重
大變動，故已約定各人保有之部分，由各人取得。係以上訴人出售之不動產獲款在三千萬元以上，而被上訴人出售之土地款僅二百萬元，上訴人已表示不要，即有終止贈與之意思表示。
⑸不但如此，曹文達（長兄）出售土地之款，另拿出五十萬元分配（曹蕙蘭
十五萬、曹蕙卿十五萬、曹蕙靜十萬、被上訴人十萬，上訴人出售土地，亦比照拿出五十萬分配（惟給付被上訴人之二十萬元未兌現），被上訴人出售土地，亦分給曹蕙卿三十萬元、曹蕙蘭三十萬元、曹蕙靜廿五萬元，合計八十五萬元，此均經二造兄弟姊妹之約定，亦足證土地出售各自取得，即有終止贈與契約之明示。
⒉查上開出售雷音寺之土地，與系爭土地坐落不同，系爭土地並未出售，是上
開出售之土地與系爭土地無關，被上訴人以上開土地之出售，欲證明系爭土地之贈與契約已經合意終止，顯有混淆視聽之嫌，委無可採。
⒊至於被上訴人另為主張於八十四年五月間，欲持所有二００－二號土地上建
物（即四三０建號）出售與雷音寺時，兩造於八十四年五月二十日前後通電話，上訴人在電話中所為之陳述，依其意旨，即可證明系爭建物為被上訴人所有，已不贈與上訴人，上訴人對系爭建物已不主張權利，惟此該錄音帶其內於Ａ面之四分三十五秒、十一分五秒、Ｂ面之十八分十一秒、二十二分五秒及二十四分五十秒處有中斷痕跡，有法務部調查局鑑定屬實，有該局八十七年二月二十五日（00）0（0）00000000號鑑定通知書在卷足憑。該錄音帶之對話內容既有中斷現象，不問係有意之剪接，抑係錄音時無意之暫停或轉錄時之瑕疵，對於兩造之對話內容、語氣及整體內容之判斷，極易發生失真之情事，故此錄音帶之對話內容應不適於為證據，而無證據能力。縱然錄音帶為真，亦僅能證明兩造合意終止系爭建物之贈與契約，然該錄音對於系爭土地部分並未有何終止契約之對話，故不能憑此即認為系爭土地之贈與契約亦一併為終止，是被上訴人辯稱錄音帶內容兩造有終止系爭土地贈與契約之表示云云，實無可採。
㈢撤銷該贈與方面：
按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付，而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔或撤銷贈與，民法第四百十二條第一項定有明文。經查本件兩造間定有「贈與契約」，其內第五條雖定有：「乙方（按即指上訴人）及其配偶、子女對曹楊色善盡扶養義務，每月應付曹楊色零用金貳仟元，並負責一切生活醫藥費用」等語，被上訴人就系爭三二一地號、應有部分八分之一土地尚未交付與上訴人，已如前述，則被上訴人欲依前開規定撤銷本件贈與契約，核與要件有所未合，自屬無據。
㈣生計有重大之影響方面：
被上訴人另主張其配偶業已去世，留下三位子女由被上訴人扶養，被上訴人僅為小學教師，收入微薄，長子現正服役，長女及次子均在學，另須負擔鉅額之銀行貸款及家庭生活費用，此贈與致被上訴人生計有重大影響或妨礙扶養義務之履行者，爰依民法第四百十八條規定拒絕贈與云云。經查被上訴人之配偶林啟明於八十一年一月四日去世，有二子及一女，長子林穎立係000年0月00日生，為從事國防業之現役軍人，長女林佳儀係000年00月00日生，次子林侃言則係00年00月00日生等人，長女及次子尚在學，此有被上訴人全戶之戶籍謄本附卷可參，故被上訴人尚有二子女待扶養。另被上訴人每月尚需負擔三萬餘元之貸款負擔，此有其向世華聯合商業銀行、中央信託局、新光人壽貸款、其夫林啟明向土地銀行貸款之單據多紙附卷可參，惟查被上訴人另為臺北縣新店市○○路○段○○○號一樓（應有部分為四分之一，另應有部分四分之三為被上訴人長子林穎立所有）、門牌臺北市○○街○○○巷○○號一樓及地下室房地之所有權人，該二房屋原均供出租，再斟酌被上訴人現為臺北市立金華國小教師，亦有戶籍謄本可稽，其薪資免納所得稅，則以被上訴人薪資扶養二子女及每月負擔三萬餘元之貸款尚足應付，加上被上訴人尚有出租他屋之租金收入，且前開三二一地號之土地迄今並無任何使用收益等情，則被上訴人若如上訴人請求而將系爭三二一地號土地移轉登記與上訴人，就被上訴人之全體財產及收支情況觀之，尚未致使被上訴人生計有重大影響或妨礙扶養義務之履行情況，被上訴人對此既未舉證以明，則其以本件贈與之履行將致其生計有重大影響，因而拒絕履行云云，洵非有據，不應准許。
㈤上訴人就系爭土地之請求權已失效方面：
⒈關於權利之行使，以權利人自由行使為原則，若權利人於相當期間內不行使
權利，且得依特別情事足以引發義務人正當信賴債權人已不欲其履行義務者，則基於權利行使應本於誠信原則之下，應認權利人不得再為主張，此固為德國、日本等國所稱之「權利失效」原則（Verwirkung）。惟權利原得自由行使，義務本應隨時履行，上開權利失效原則，既係於法律所定消滅時效、除斥期間及權利拋棄制度外之一種特殊例外救濟方法，故適用之際應特別慎重，必權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況（Besonder Umstand），足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則。在作此項判斷，必斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、經濟社會狀態及其他主觀客觀因素而決定之，換言之，權利失效原則之適用，應從嚴認定，以避免軟化權利之效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈，否則「請求權時效制度」即成虛文。
⒉被上訴人抗辯上訴人遲至消滅時效期間即將屆滿前之八十六年六月二十日始
起訴請求上訴人辦理土地所有權應有部分移轉登記，顯有違誠信原則，且上訴人就系爭建物於八十四年間積極促成被上訴人將之出賣與訴外人雷音寺，而不需被上訴人履行系爭建物之贈與，已足引起被上訴人之正當信賴，認為上訴人已不欲被上訴人履行系爭土地贈與，應認為上訴人已不得再為主張系爭土地贈與請求權存在云云，惟查上訴人就系爭建物於八十四年間積極促成被上訴人將之出賣與訴外人雷音寺，實因上訴人如無法使雷音寺順利取得買賣契約標的物之產權時，須對雷音寺負高額損害賠償責任，業據證人曹蕙蘭於原審證稱：「上訴人因缺被上訴人印章，以致無法過戶，上訴人就拜託被上訴人一起把建物賣給雷音寺，否則上訴人要被罰一千萬元」等語（見原審卷第一○二頁背面），且有被上訴人阻撓上訴人與雷音寺間交易之存證信函附卷可稽（見原審卷第一○八、一○九頁），應堪認定。況該與雷音寺之買賣標的物，為四三一建號之建物，與系爭三二一地號土地無涉，自不足引發被上訴人正當信賴上訴人不欲其履行贈與契約，則被上訴人於其請求權消滅時效期間即將屆滿之際，為避免其權利受損，及時提起本件訴訟，自與誠信原則不悖，是上訴人所為被上訴人起訴有違誠信原則之抗辯，亦不足取。
五、兩造間所訂立之系爭贈與契約既仍屬有效存在，則被上訴人本於該贈與契約，請求上訴人將系爭土地所有權應有部分八分之一移轉登記予伊，自屬有據（最高法院四十一年台上字第一七五號判例參照）。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 蔡 翁 金針
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
書記官 徐 淑 琴