臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二六七號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 胡盈州律師
陳柏如律師史慧玲律師被上訴人 富群建設股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號十一樓法定代理人 游德華 住台北市○○路○段○○○號十一樓訴訟代理人 林怡芳律師複代理人 黃世芳律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十三日臺灣臺北地方法院所為八十四年度重訴字第一二七九號判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除第一項後段命被上訴人「應將如附表一及附表二編號１號、編號２號所示之不動產及其所有權狀交付原告」及第四項假執行部分外廢棄。
㈡被上訴人應將其所有坐落台北市○○區○○段一小段第八九地號土地其上建物
即門牌松德路八十九號等門牌房屋地下二、三、四層○○○區○○段○○段三○二二建號之地下四層之一個車位，權利範圍十萬分之二百七十三之所有權移轉登記並交付該車位予上訴人；如被上訴人就本項聲明給付不能時，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百五十萬元及自本件書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應自民國八十四年三月十五日起至交屋日止，按月給付上訴人十一萬元。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠於鈞院擴張上訴聲明第二項，於被上訴人之防禦及訴訟之終結無影響，應准予擴張。
㈡合建契約，乃指由地主提供土地，而由建築商提供資金、技術、勞工，合作建
築房屋，並於房屋建成後按約定比例分取房屋及基地之契約，是合建契約成立後，地主之義務係將土地交付建築商占有使用，並移轉土地權利與建築商；建築商之義務則應於約定期限內完成建築房屋並於房屋完成後移轉房屋所有權並交付分歸地主之房屋與地主。是以就合建契約之本質觀之，「地主提供土地」（本件指上訴人提供所有坐落之土地與被上訴人興建系爭大廈）與「建築商移轉分歸地主之房屋所有權及交付房屋」（本件指被上訴人應辦妥產權登記並交付如一審判決附表一及附表二編號１號、編號２號所示之不動產、編號３號之車位一個及前揭所有不動產之所有權狀於上訴人）二者顯立於互為對待給付關係。被上訴人以上訴人未繳付多分屋款二百三十萬八千七百六十一元為由（況此多分屋款數額及是否有此給付義務尚有爭議），拒絕交付應分配與上訴人之不動產，顯屬不該當同時履行抗辯權之要件。另依民法第二百六十四條第二項規定，他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。被上訴人以上訴人未給付多分屋款為由，扣留上訴人依據合建契約所應分得之二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，拒絕履行自己之給付，已違背誠實及信用方法，蓋縱使上訴人需給付分屋款，扣留一個停車位即可就此金額獲得完全擔保。
㈢被上訴人違反合建契約書第五條第五款之規定，恣意分配土地持分，上訴人得
依合建契約書第二十四條約定沒收保證金及已建之地上營造物，上訴人並無給付被上訴人多分屋款之義務：
⒈依合建契約書第五條第五款規定觀之，上訴人之土地持分應以「上訴人分得
之『建物面積』除以『合建之房屋總面積』」計算方為正確。系爭合建房屋總面積為六○七三四．六平方公尺，上訴人分得之房屋面積為九九．五二坪即三二九平方公尺，故上訴人就房屋面積之土地持分計算為十萬分之五四一，又每一車位之土地持分比例依被上訴人主張為十萬分之十，加上被上訴人主張上訴人所應分得之二個停車位土地持分為十萬分之二十，是上訴人之土地總持分應為十萬分之五六一。證人胡荻英於臺灣臺北地方法院八十七年訴字第二五○二號回復原狀事件中證稱：其分配土地持分之方式，因停車位、地下商場價值較低，只各分配一點土地，此係依據其過去經驗及專業人士意見做出等語，更凸顯被上訴人未依據合建契約約定分配土地持分，況參以中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會就有關合建契約土地持分之建築常規及同業慣例事項之回函，其謂：仍請依「合建契約內容」而定，更可徵被上訴人恣意分配土地持分之違約責任。
⒉停車位及地下商場價值高低與否，本與合建契約第五條第五款之約定無涉，
被上訴人不應以此為由，扭曲合建契約第五條第五款之意涵，而且該停車位及地下商場係有獨立產權（因其非屬共同使用部份），經上訴人向大師國際房屋仲介股份有限公司查詢系爭大廈停車位之市場價格時為二百五十萬元，是被上訴人所陳停車位與地下商場價值較低等情與市場交易常情不符。而且依被上訴人之見，認合建契約第五條第五款約定並未限制分配比例須與停車位及地下室面積合併計算（意即可將停車位及地下室面積扣除之），則計算上訴人「分得房屋面積」時亦須扣除位於地下室之公共設施部分，然被上訴人卻又認為上訴人「分得房屋面積」係以地政機關登記為準，則被上訴人所稱分配比例無須包含停車位、地下室面積之見解顯屬理由矛盾。故被上訴人因違約多分土地持份與上訴人，使地下商場負擔較少之土地持分，而獲得移轉時減輕賦稅之利益，亦因而使上訴人因此需多替被上訴人負擔土地增值稅、地價稅及工程受益費等，被上訴人就土地持分所為之給付顯有瑕疵，且使上訴人蒙受損害。
㈣被上訴人應於八十四年三月十五日交屋而未交屋，此一債務不履行之情事從上
訴人自該房屋完工可交屋之時起（即八十四年三月十五日）迄至目前為止，均無法使用收益該房屋，依照被上訴人所發通知上訴人繳交多分屋款之函件第六點載稱：八十四年時，系爭大廈五十坪房屋及車位一位之月租金為五萬五仟元，兩戶合計十一萬元，被上訴人應自八十四年三月十五日起至交屋日止賠償上訴人之損害，每月十一萬元。
㈤參照最高法院十九年上字第四五三號判例要旨：「契約應以當事人立約當時之
真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切証據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」。七十八年二月二十日被上訴人出具承諾書時，係因其變更設計將原十七層之建築欲改成地上二十三層、地下四層，因此依立約當時之情形，倘被上訴人不願多贈與停車位與上訴人，上訴人何須配合其變更設計？而被上訴人又何須出具承諾書？是以七十八年二月二十日之承諾書第一條既已明白表示上訴人原分配之兩個車位不須包括在分得房屋面積八十坪內，第二條又明白表示被上訴人欲多「贈與」地下四樓車位一位予上訴人，則該承諾書已明確約定，上訴人可取得三個停車位。而且合建契約書第二十七條既明白約定，兩造間所簽訂之承諾書「及」協議書優先於契約書之適用，則七十八年七月二十四日之分屋協議書及七十八年二月二十日被上訴人所出具之承諾書，兩者之間並無替代性或簽訂在後者有優於訂定在前者效力優劣之分之約定。
承諾書雖未約定被上訴人須給付與上訴人何特定位置之車位，惟有關該贈與停車位所坐落建築物之樓層及數量均已確定，且被上訴人於系爭大廈合建糾紛之另案訴訟中，自承其於系爭大廈尚有停車位六十二個，則上訴人即得請求被上訴人將其所有坐落於台北市○○區○○段一小段第八九地號土地之建物地下四層之一個車位（權利範圍為十萬分之二百七十三）之所有權移轉登記並交付該車位與上訴人。倘使被上訴人因故無法為上訴聲明第二項前段之給付，因屬可歸責於被上訴人所致之給付不能，依據民法第二百二十六條第一項規定，上訴人得請求賠償損害。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人公司之法定代理人已於八十七年五月二十日改為游德華，有公司變更登記事項卡為憑，被上訴人聲明承受訴訟。
㈡最高法院發回更審似認為：所謂房屋面積八十坪係以分屋協議書第四條中建築
師所預估之優待面積665.41坪為計算基準，如實際上工務局核發建照之優待面積有所增加或減少時，房屋面積就會有所變動，則依分屋協議書第四條之規定，如有增加時，被上訴人應按同條所定分配比例分配與上訴人，如減少時則由被上訴人自行吸收不另扣上訴人分得面積。依工務局就系爭房屋所核發建照執照之附圖所載數據顯示：因停車空間鼓勵辦法所優待之面積為 1312.50平方公尺，而因開放空間鼓勵辦法所優待之面積為527.44平方公尺，合計共為1839.94平方公尺即556.58坪 (1839.94x0.3025=556. 58)。實際之優待面積（
556.58坪）顯然比簽訂分屋協議書時所預估之優待面積（665.41坪）為少，則依最高法院之見解，應由被上訴人自行吸收所減少之部分，即上訴人所分得之房屋面積應為分屋協議書所定之八十坪。
㈢雙方七十八年七月二十四日所簽之「分屋協議書」第六條規定，該分屋款「雙
方同意於產權登記完成並交屋時乙次以現金付清」，故系爭房地之交付與多分屋款之給付應同時履行。
㈣系爭合建大廈係由一百六十位地主，提供所有坐落台北市○○區○○段一小段
八十九等四十筆地號土地與被上訴人合建，故均以制式內容之合建契約簽約，因此合建契約條款所指稱謂，依其內容觀之，有時係指全體地主之統稱，例如合建契約第五條第二款約定：「乙方分得之房屋為除甲方分得之房屋面積外，其餘均歸乙方所有。」，此處所指甲方係指包括上訴人在內之全體地主，蓋若指上訴人而已，則除上訴人分得之房屋面積外，其餘並非均歸被上訴人所有，尚應扣除其他地主分得之房屋面積始為被上訴人所有。同理，同條第五款約定：「甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配。」，此處所稱甲方亦係指包括上訴人在內之全體地主，如此才能與同條第二款之約定相呼應。
因此，上訴人分得房屋面積其土地持分之分配，並非當然依合建契約第五條第五款之約定為之，應依其分得房屋實際所分配之土地持分定之。
㈤分屋協議書第五條已標明上訴人分取房屋包括：鑽石座十一樓Ａ戶面積四十七
點四五坪及其土地持分，鑽石座十二樓Ａ戶面積四十七點四五坪及其土地持分，斯時上開兩戶房屋之面積及其土地持分已確定，並經兩造協議，則被上訴人依兩造協議之房屋面積及其土地持分為登記，應無違約之情事。被上訴人所為土地持分分配之給付，縱算構成不完全給付，亦屬可補正，並非給付不能。蓋土地持分多分配與上訴人，縱然已登記完成，亦非不得將超過之部分移轉登記回上訴人之名義，並非無法補正；上訴人認應準用給付不能之規定，並據以主張解除契約，於法不合。
㈥依兩造七十七年八月六日所簽訂之第一份契約即「合建契約書」第五條第一款
後段，上訴人本分得為二分之一個停車位，加上同時簽立之第二份契約即七十七年八月六日「協議書」第二條約定，被上訴人另增加二分之一個停車位給上訴人，故總共為「一個」地下三樓停車位。之後，因上訴人之要求，雙方又再簽訂了第三份契約即七十八年二月廿日「承諾書」，依該承諾書第二條規定：
「本公司同意贈送台端地下四樓車位壹位，台端不另補貼價款。」故加上前述的一個車位，總共為二個車位，所以於雙方所簽訂之第四份契約（最後一份）即七十八年七月二十四日「分屋協議書」第五條才會寫明：地下室三樓停車位一位，地下室四樓停車位一位，總共二個。
理 由
一、被上訴人之法定代理人已於八十七年五月二十日變更為游德華，有公司變更登記事項卡影本在卷為憑，其具狀聲明承受訴訟，尚無不合。又上訴人之上訴聲明第二項原請求被上訴人應交付上訴人如原判決附表（以下簡稱附表）二編號３之車位一個及其所有權狀，嗣補充該車位之權利範圍為十萬分之二百七十三，請求被上訴人應為車位之所有權移轉登記並交付車位，如給付不能時，應給付上訴人二百五十萬元及自其提出於本院之辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，屬訴之擴張，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其於七十七年八月六日，提供土地與被上訴人簽訂合建契約書，合作興建地上十七層住宅大樓，約定建築之公共設施比例不得高於百分之二十，超出部分由被上訴人自行負責。嗣被上訴人為使上訴人同意變更設計，將地上樓層增高為二十三層，地下增加為四層，乃於七十八年二月二十日出具承諾書，承諾大廈建築完成後，上訴人可分得房屋面積八十坪、地下停車位二個，另贈送上訴人地下四樓車位一個（上訴人共分得三個停車位），並承諾上訴人如因分得房屋不能剛好整戶時，不足之差坪被上訴人同意以地主定價九折計算售與上訴人。上訴人遂於七十八年七月二十四日與被上訴人另簽訂分屋協議書，約定上訴人應分得房屋面積計算方式，為上訴人分得之私人房屋面積乘以一點二倍（加計百分之二十陽台及公共設施），上訴人應分得面積八十坪、露台價值四萬二千六百元、地下室三樓停車位一個、地下四樓停車位一個，嗣後房屋面積如與地政機關核准之面積不符時，雙方以核准之面積為準及分屋協議書附表三之定價相互找補。嗣被上訴人遲不交屋，且僅給付二個停車位，並認為上訴人尚須再給付被上訴人多分屋款二百三十萬八千八百元，惟其計算方式係以內含方式計算，顯不實在，實際上訴人應付被上訴人之差價為一百十六萬七千零六十六元。而被上訴人遲延工期，應給付上訴人逾期之違約金，上訴人主張抵銷後，已毋庸再給付分文。又被上訴人完工之內部建材與所允諾者不符，經鑑價結果上訴人尚需花費八十萬八千八百元以上，上訴人自得請求減少價金。為此依據民法第三百四十八條規定及合建契約，訴請被上訴人將如附表一及附表二所示之不動產及所有權狀交付上訴人，另依民法第二百十六條第二項規定，請求被上訴人給付因無法如期交屋，自八十四年三月十五日至交屋之日止，按月以十一萬元計算之房屋租金損失（本院按：原審判決被上訴人應於上訴人給付二百三十萬八千七百六十一元之同時，將附表一及附表二編號１及２號之不動產及所有權狀交付上訴人，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分上訴，經最高法院發回，上訴人於本院之上訴聲明就附表二編號３號之車位，補充該車位之權利範圍為十萬分之二百七十三，擴張請求被上訴人應為車位之所有權移轉登記並交付車位，如給付不能時，應給付上訴人二百五十萬元及自辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。
被上訴人則以：承諾書及分屋協議書均明載，上訴人應分得之房屋為八十坪，此乃原分配面積加上優待面積所分得之坪數，依合建契約第五條第一項關於房屋之公共設施比例不得高於百分之二十約定，以內含方式計算，上訴人應分得之房屋所有面積為六十四坪，公共設施面積為十六坪，嗣上訴人實際分得之登記面積為七一點二八坪，多分得七點二八坪，故上訴人所應付之多分屋款為二百三十萬八千八百元，經被上訴人催討却拒繳分屋款。又上訴人依合建契約應分得一個停車位，嗣簽立承諾書及分屋協議書中，均明載應分得二個停車位，上訴人主張可分得三個停車位與事實不符。再者，被上訴人實際工作天共七百七十天，並未違背分屋協議書第三條所約定之一千一百八十個工作天期限，被上訴人並無建材不符情事，上訴人所提銷售戶乃屬個案，建商或客戶可多付錢而換不同之建材或設備。是上訴人主張遲延完工損害賠償及減少價金，均無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張之事實，固據其提出合建契約書、承諾書、分屋協議書、存證信函、通知函（見原審卷第十頁至第二十三頁）、建物登記謄本、房屋稅繳款書、中央氣象局氣候資料（同上卷第三十四頁至第四十四頁）、行事曆、建照施工記錄表、日數統計表、工程變更繳款收據、計算傳真（同上卷第九十四頁至第一三三頁）、第六次會議記錄，工作日概算表、鑑價比較表、（同上卷第一八四頁至一九八頁）拆除執照、建照（同上卷第二八三．二八四、二八五頁）等件為證。被上訴人對兩造先訂立合建契約書後、再書立承諾書及分屋協議書等，亦不爭執。茲就兩造爭執要旨，審酌如次：
㈠停車位部分：
七十七年八月六日之合建契約書第五條第一項約定，上訴人可分得地下室第三層立體機械停車位二分之一個（原審卷第十一頁）；七十八年二月二十日承諾書第一條括弧中明示二個車位面積不包括在應分得房屋面積八十坪內。第二條明載被上訴人同意贈送上訴人地下四樓車位一個，上訴人不另補貼價款（同上卷第十六頁），並未明示此地下四樓車位是否係第一條所稱之二個車位其中一個，或係二個車位以外之另一個；七十八年七月二十四日之分屋協議書第五條（同上卷第十八頁反面），已明定上訴人可分得之停車位為地下室三樓及地下室四樓共二個停車位，起造人為上訴人，並有分得車位位置圖（同上卷第十九頁）可稽。則依上開契約而觀，承諾書不能證明被上訴人承諾上訴人可得三個停車位。上訴人雖主張被上訴人出具承諾書，係以贈送一個車位為條件要求上訴人配合其將系爭大樓由原設計之地上十七層改為地上二十三層、地下四層之變更設計。惟如前所述，承諾書並未明白表示第二條所謂贈送之車位是否包含在第一條之二個車位之內；且依被上訴人之抗辯，兩造在七十七年八月六日簽訂之合建契約書，上訴人本分得地下三樓之停車位二分之一個，同日再簽立協議書，被上訴人再增加二分之一個，合計為一個地下三樓之停車位，加上承諾書贈送之地下四樓之一個停車位，總共為二個停車位，洵非無據。何況兩造七十八年七月二十四日簽立之分屋協議書，已具體約定上訴人分得之車位係地下三層編號第七號及地下四層編號第十二號（原審卷第十八頁反面），苟除此之外，如依上訴人之主張，被上訴人承諾願再贈送地下四層之一個車位，何以不於分屋協議書中約定所贈送之車位編號？足認上訴人之主張，並非可採。從而上訴人請求被上訴人再交付附表二編號第３號之一個停車位，如給付不能，應給付上訴人二百五十萬元及遲延利息，即乏所據。
㈡優待面積及分屋補償金部分：
⒈分屋協議書第四條載明「因採用開放空間設計及停車鼓勵辦法所優待之面積，
經建築師預估為六百六十五點四一坪，分配原則為乙方（指被上訴人）與本基地之全部地主各取得二分之一，各地主間之分配依個人持有之基地持分面積佔總基地面積之比例分配，實際優待面積依工務局核發建照優待面積為準，如有增加乙方應按上開分配比例分配予甲方（指上訴人），如減少時則由乙方自行吸收不另扣甲方分得面積」。經被上訴人提出上訴人自認為真正之工務局核發系爭房屋之建照執照附圖（本院證物袋）所示，因停車空間鼓勵辦法所優待之面積為一三一二點五○平方公尺，而因開放空間鼓勵辦法所優待之面積為五二七點四四平方公尺，合計共為一八三九點九四平方公尺即五五六點五八坪（1839.94x0.3025 =556.58）。實際之優待面積五五六點五八坪比簽訂分屋協議書時所預估之優待面積六六五點四一坪少，依協議書之約定應由被上訴人自行吸收所減少之部分，即上訴人所分得之房屋面積應為分屋協議書第五條所定之八十坪。惟上訴人實際分得之登記面積為星鑽十一樓Ａ及十二樓Ａ各四九點七六坪共計九九點五二坪，其中室內面積七一點二八坪、公共設施二八點二四坪，上訴人對多分得之坪數，應按星鑽十一樓Ａ定價二十八萬一千四百元；十二樓Ａ之定價二十八萬二千四百元計付被上訴人，且迄未給付分屋款，為兩造所不爭，並有分屋協議書、建物登記簿謄本（原審卷第十八、三十四頁及反面）可按。協議書第五條明載「以上房屋面積（指上訴人分得之八十坪）包括室內、陽台、花台及公共設施在內」（原審卷第十八頁反面），合建契約書亦同此記載，並敘明公共設施比例最多不得高於百分之二十，超過百分之二十部分，由被上訴人負擔（同上卷第十一頁合建契約五之一），亦為兩造所不爭。依此計算，上訴人應分得之室內面積為六十四坪，公共設施為十六坪，故上訴多分得之室內面積為七點二八坪（七一點二八坪減六十四坪），七點二八坪再加百分之二十公共設施（超過百分之二十部分由被上訴人負擔），上訴人多分得之總面積為九點一坪（7.28÷0.8＝9.1），其中四點五五坪以每坪二十八萬一千四百元計算，另四點五五坪以每坪二十八萬二千四百元計算（兩戶面積相同，為上訴人所自認），合計為二百五十六萬五千二百九十元，再按九折計算，為二百三十萬八千七百六十一元。上訴人主張分屋補償金為一百十六萬七千零六十六元，並無可取。
⒉上訴人另主張被上訴人違反合建契約書第五條第五款之規定，恣意分配土地持
分，使上訴人因此多替被上訴人負擔稅賦，係被上訴人違約，上訴人並無給付被上訴人多分屋款之義務：
上訴人主張依合建契約書第五條第五款規定，上訴人之土地持分應以上訴人分得之建物面積除以合建之房屋總面積，則上訴人之土地總持分（應有部分）應為十萬分之五六一而非十萬分之六一六（參本院卷九十頁之土地登記簿謄本）。被上訴人則抗辯系爭大樓係由一百六十位地主提供土地與被上訴人合建，均以制式內容之合建契約簽約，因此合建契約之稱謂，有時係指全體地主之統稱，上訴人分得房屋面積與土地持分之分配，並非當然依照合建契約書之約定，而應依上訴人實際分得之房屋所分配之土地持分而定；兩造於簽訂分屋協議書時，已確定上訴人分得之房屋坪數及其土地持分，被上訴人自未違約等語。參諸合建契約第五條第二款約定：「乙方分得之房屋為除甲方分得之房屋面積外，其餘均歸乙方所有。」，該處所指甲方應指包括上訴人在內之全體地主，蓋若僅指上訴人一人，則除上訴人分得之房屋面積外，其餘並非均歸被上訴人所有，則同條第五款約定：「甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配。」，所稱之甲方亦係指包括上訴人在內之全體地主。因此，上訴人主張被上訴人分配上訴人之土地應有部分時，應照契約書約定以建物面積與合建房屋總面積比例計算，否則，即屬被上訴人違約云云；遑論合建契約所謂甲方係指全體地主，並非單指上訴人一人，上訴人之計算方式已非正確，且兩造已於簽訂合建契約書之後簽立分屋協議書，確定上訴人分取之房屋面積及土地之應有部分，並達成協議。上訴人此部分主張，洵非可採。
㈢遲延完工部分：
上訴人主張依合建契約約定，被上訴人應於取得建照三十日內僱工拆除完成，並於拆除完成後三個月內開工。本建照於七十八年十月二十三日取得，依合約應於七十九年二月二十四日開工，被上訴人遲至七十九年四月二十日開工，遲延‧‧‧五十六日。七十九年三月二十一日核發之拆除執照，拆除地點係台北市○○段○○段一一五、一一六、一一八、一二二、一二四地號土地上建物，與本件無干。再依建築師公會全國聯合會函，所謂工作天，係以得以工作之天數為工程期限。是扣除雨天及國定假日之天數計算之，本件工程自七十九年二月二十四日開工，至八十三年十一月十九日止總共一七三０日曆天，扣除不適合工作天數五五０天，剛好一一八０天，被上訴人竟遲延至八十四年三月十五日完工，遲延一一六天，應支付違約金云云，但查完工期限，依合建契約書第九條及分屋協議書第三條約定，被上訴人應於取得建照及地上物騰空後三個月內開工，自開工日起一千一百八十工作天完工，並以領得使用執照為完工日期（合建契約第九條日曆天，分屋協議書第三條修訂為工作天）。建照於七十八年十月二十三日取得，但拆除執照却於七十八年十一月九日及七十九年三月二十一日始核發，因本件大樓之建造，地主非只上訴人一人，土地亦非只有上訴人一筆，而是集合多筆土地合併建築（見合建契約第一條），自不能以上訴人所有土地建物拆除執照核發或建物拆除日期，為計算開工起造日期，應以大樓建築基地之建物，全部拆除完畢，達於可以開工建築之情形，以計算開工起造日期，方屬合理。是被上訴人於七十九年四月二十日開工，並無遲延情事。嗣於八十三年十月二十一日領得使用執照，為兩造所不爭，且有上開拆除執照，建造執照及上開合建契約書、協議書、承諾書、使用執照等，附卷可證。被上訴人辯稱開工至完工日期共為一千六百四十六天，扣除雨天及國定假日後，實際工作天為七百七十天，自屬可採。上訴人主張被上訴人逾期完工，僅提出工作日概算表等件為證，未能提出確定之每年每月工作天數究為若干日，無法證明被上訴人有違約遲延完工之情事，且上訴人以「日曆天」而非「工作天」為計算標準，並以八十四年三月十五日為完工日期，主張被上訴人遲延完工，並無可取。本院依上訴人之聲請，向台北市政府工務局調閱系爭建物之工程查驗紀錄（本院卷第一二○之一頁），上訴人亦無法證明被上訴人有遲延完工之情事。至於被上訴人縱如上訴人所稱以偷天換日手法，將「日曆天」變更為「工作天」，惟既經上訴人同意，並共同簽訂協議書，亦有該協議書可稽，自應受其拘束。上訴人所提協議書參考範本，只供參考之用，並無拘束當事人之效力，上訴人主張以此範本作為計算遲延日數之標準，亦無可採。
㈣減少價金部分：
上訴人主張被上訴人之建材不符，可請求減少價金云云，惟建材使用之等級、規格，應以合建契約之約定為準（見原審卷第十九頁反面建材設備說明書），不是與他戶比較作為要求，本件上訴人並未具體指出其所分得之房屋，所使用之建材，與合建契約之約定有何不符，僅提出其所自製之建商分得戶及地主分得戶之建材比較表為依據，指摘被上訴人所使用之建材，遠較其他地主或建商所分得房屋之建材為差，每戶相差八十萬八千八百元以上，自嫌無據。蓋建商、地主或其他之買主，只要商經被上訴人即建商同意，均可加價變更使用之建材，並非一定得依合建契約之約定，故上訴人之主張，亦無可採。
㈤同時履行抗辯部分：
系爭不動產已完工而又於可給付之狀態，為兩造所不爭，且有前揭繳款交屋通知書，建物謄本可按，被上訴人為同時履行之抗辯，上訴人應給付被上訴人分屋款為二百三十萬八千七百六十一元，有如前述。而此多分得房屋之價款，依分屋協議書第六條約定，上訴人應於產權登記完成後交屋時一次以現金付清，該房屋業經建造完成領得使用執照，並辦妥產權登記與上訴人，通知上訴人點交房屋。是被上訴人就該款應與系爭如原判決附表一及附表二編號１號及２號不動產為同時履行之抗辯，自屬有據，應予准許。上訴人主張依合建契約之本質，被上訴人之交付房屋與上訴人給付分屋款，並非屬於互為對待給付之關係，及被上訴人扣留一個車位其債權即可獲得擔保，被上訴人此舉違背誠信原則云云。然，分屋協議書既已約定上訴人應於產權登記完成、交屋時以現金付清分屋款，上訴人同意並簽章，本諸契約自由原則，被上訴人主張同時履行抗辯，洵非無據，自無違反誠信原則可言，亦與合建契約之本質為何無涉。
㈥房租損害金部分：
上訴人依據民法第二百十六條第二項規定，訴請被上訴人給付房屋租金損失部分，因系爭房屋業經被上訴人如期完工，通知上訴人交屋（原審卷第二十頁至第二十二頁），而上訴人未繳分屋款，致被上訴人無法交屋，上訴人無法使用房屋，係因可歸責於上訴人受領遲延，已如前述，故上訴人此項主張，亦無可採。
㈦主張抵銷部分：
上訴人所主張之遲延違約金、減少價金、房租損害部分，並無可採，有如前述，則上訴人主張以此與被上訴人之分屋補償金相抵銷，自無可取。
四、綜上所述，本件上訴人主張兩造合建大樓，被上訴人同意分給上訴人三個停車位，並依約定應於八十四年三月十五日完工交屋，詎被上訴人只分給上訴人二個停車位，且逾期完工迄未交屋，並主張以被上訴人違約之違約金、租金損失等，與被上訴人同時履行抗辯，上訴人應付之補償金相抵銷等情，為不足採；被上訴人抗辯上訴人之停車位只有二個，非上訴人所稱之三個，且大樓已如期完工，辦妥產權登記通知上訴人交屋，因上訴人拒不繳納多分得房屋補償金，故無法點交房屋，並為同時履行之抗辯等語，尚屬可信，有如前述。是上訴人執此主張被上訴人應依約交付如原判決附表二編號３號停車位及移轉所有權，並賠償未如期交屋致受有相當租金之損失，暨以被上訴人之違約金與其應付之補償金相抵銷云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於合建契約及買賣之法律關係，請求被上訴人給付如原判決附表二編號３之車位一個及移轉所有權，如給付不能，應給付上訴人二百五十萬元及遲延利息；並自八十四年三月十五日起至交屋日止，按月給付上訴人十一萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請；就上訴人勝訴部分命為對待給付之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、本件事證已臻明明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及其陳述，經審酌結果與判決不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。