臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二六八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李宜光律師上 訴 人 丙○○ 住台北市○○區○○路○號上 訴 人 丁○○ 住台北市○○街○○號上 訴 人 癸○○○ 住台北市○○路○段○○號三樓上 訴 人 甲○○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號七樓上 訴 人 壬○○ 住台北市○○區○○街○○○號上 訴 人 辛○○ 住台北市○○路○段○○號四樓上 訴 人 庚○○ 住台北市○○路○段○○號上 訴 人 己○○ 住台北市○○街○○○號上 訴 人 戊○○ 住台北市○○區○○街○○○號被 上訴 人 高春吉 (即祭祀公業高鐘波之管理人) 住台北縣新店市○○路被 上訴 人 高明石 (即祭祀公業高鐘波之管理人) 住台北市○○路○段二被 上訴 人 高再興 (即祭祀公業高鐘波之管理人) 住台北市○○街○○巷右三人共同訴訟代理人 徐南城律師右當事人間請求確認地上權價值事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十九日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第四二二七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○負擔百分之十五，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：除上訴人壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀供本院斟酌外，上訴人乙○○之聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠據台北市地政處函覆內容：「內政部七十八年十月十六日台（78）內地字第七四八
六四九號函釋地上權權利價值之計算，應由當事人達成協議或循司法途逕解決，本案仍請轉知當事人依上述規定辦理」。可知，關於地上權權利價值之計算，法律並無明文規定，只有在當事人雙方均無爭議時，主管機關方得逕依據修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定發放補償費，一旦當事人對於地上權權利價值有爭議或對補償金額無法達成協議時，基於司法優位原則，主管機關應將補償費提存，俟當事人達成協議或循司法途徑確定其權利價值後，再向提存所提領。次按土地之申報地價或公告現值遠低於市價，與土地真實價格相去甚遠，故計算地上權之真實價格時，自不應受該條以土地「申報地價」為計算基礎之限制。更何況八十四年七月十二日內政部修正公布之土地登記規則，已廢止土地登記規則第一百三十六條第二項規定，並於第一百四十條第二項明定：「申請地上權．．．之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應請申請人於契約書上自行加註。」土地登記規則為程序規定，依據程序從新之法理，本件系爭土地地上權之價格，更無適用已廢止之修正前土地登記規則第一百三十六條第二項餘地。再按，本件系爭土地地上權價值爭議，業經原審闡明由上訴人花費鉅額鑑定費送請鑑定，並經財團法人中華企業技術鑑定委員會進行鑑定，得出系爭土地地上權價值為每坪十三萬一百八十五元，低於系爭土地徵收補償費之價額，亦符合土地法第二百二十一條規定，自應以每坪十三萬一百八十五元整為計算單位，優先自補償費中清算扣除，被上訴人如對土地徵收補償費數額仍有爭執，亦應循行政救濟途徑向主管機關提出爭訟。
㈡本件臺北市政府地政處就系爭土地徵收補償費，係以「土地公告現值加四成」為計
算基準給予補償，若系爭地上權價值如被上訴人主張，以土地申報地價作為計算基準，則政府為體恤地主及他項權利人，而以「土地公告現值加四成」增加補償之金額，將完全由被上訴人（即地主）單方取得，上訴人（即地上權人）分文無法取得。同時再參諸八十四年臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第四條規定：當地縣（市）政府徵收私有土地時，如依規定加成補償者，前項權利金（地租），應比照其加成標準計算之。本件在計算上訴人等地上權權利價值時，如不採前開公正單位中華企業技術鑑定委員會之鑑定價格，而參酌修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定，本件地上權權利價值之計算基礎，亦同應以「土地公告現值加四成」為準，而非申報地價。因此本件地上權權利價值，應以臺北市地政處提存補償費之百分之八十計算。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭土地因地上權人眾多，該處再因被上訴人之請求，以單獨地上權人為範圍各別
提存，故該地政處已於七十八年七月十五日就該土地徵收款已發放完畢，發生清償效力，其提存之徵收款含土地補償費及地上權價值在內。此項徵收及提存標準，依據徵收提存時土地法第二四○條、土地登記規則第一三六條第二項規定、土地法第二四一條規定辦理。土地法第二二一條規定，負擔既以土地應得之補償金額為限，則土地補償金額既以規定之地價，其負擔自應依規定地價比例計算。內政部六十七年九月七日以台內地字第八○七八三號函釋：被徵收之土地設定有地上權、地役權及永佃權等用益物權者，地政機關於依土地法第二百二十一條規定代為清償時，可比照平均地權條例施行細則第四十六條第二項規定辦理。即土地登記簿上載明該等權利價值者，依其權利價值清償。故關於系爭地上權之價值如由地政處逕行清償，亦依提存時土地價值、及修正前土地登記規則第一三六條第二項規定計算，系爭地上權價值即應依照上開提存金額及依上開修正前土地登記規則第一三六條第二項規定計算。按台北市政府地政處八十年五月一日八○北市地四字第一六二七五號函函復台灣台北地方法院就地上權之價值之計算所提出之計算表，即按土地登記規則第一三六條規定。足證地政機關就本件地上權價值之計算按照當時有效之土地登記規則第一三六條計算，則地上權權利價值亦應依照徵收時（民國七十七年）有效之土地登記規則第一三六條規定計算。
㈡地上權人在土地上之建築物，依法予以徵收給予補償，上訴人已收到建築物拆遷補
償費，本件如再加四成給予上訴人，對被上訴人豈為公平。上訴人一再主張系爭土地應依市價計算，然未見提出法律依據，既無此法律規定，豈能請求依鑑定結果及以台北市政府地政處提存補償費之百分之八十計算。土地徵收與照價收買同屬政府基於公法上之權力，以強制方式取得土地之行政行為，性質相近，關於他項權利補償價款之估計，在徵收法令中雖未明文規定，惟於辦理照價收買時，平均地權條例施行細則第四十六條第一項前段及第二項前段已明定，照價收買土地設有他項權利者，他項權利補償費用由直轄市或縣市政府於發給土地所有權人之補償地價內，代為扣交他項權利人，並塗銷之。前項權利價值經登記數額者，以登記之數額為準，內政部處於中央主管機關之地位，自得本於職權作適當之補充解釋，乃於六十七年九月七日以台內地字第八七八三八號函釋，被徵收之土地設定有地上權、地役權及永佃權等用益物權者，地政機關於依土地法第二百二十一條規定代為清償時，可比照平均地權條例施行細則第四十六條第二項規定辦理。即土地登記簿上載明該等權利價值者，依其權利價值清償（行政法院六十九年十月二十四日六十九年判字第七二號判決）。故關於系爭地上權之價值如由地政處逕行清償，亦依提存時土地價值及修正前土地登記規則第一三六條第二項，並非如上訴人主張依市價。系爭土地於民國七十七年徵收，七十八年提存，依最高法院七十一年台再字第一六六號判決意旨，提存發生清償效力。民國七十八年台北市政府地政處提存，已發生清償效力，金額已不能變動，地上權之價值亦應依當時有效之土地登記規則第一三六條規定，且基於民事不溯及既往原則（民法總則施行法規定）。土地登記規則第一三六條規定，於八十四年七月十二日廢止，並不溯及七十八年提存時。系爭土地及地上權價值縱經鑑定價值每坪十三萬一百八十五元，然政府徵收土地給予之補償費按公告地價計算，而非依市價計算，按土地徵收補償費之核算乃行政權，非司法權，法院無權就法定徵收補償費外給予被徵收人。
理 由
壹、程序方面：
一、本件共同訴訟人乙○○與壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○均屬被繼承人高添丁之繼承人，於本件訴訟標的必須合一確定，故共同訴訟人中之乙○○提起上訴之行為，對於其他共同訴訟人難謂不利，其上訴效力應及於其他共同訴訟人全體，是以壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○等人雖未聲明上訴，仍應視為業已上訴，爰併列為上訴人。
二、上訴人壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體上理由：
一、被上訴人起訴主張：祭祀公業高鐘波所有坐落台北市○○區○○段五小段第二二
二、二二三、二二四地號土地，因景美國小擴建工程而被徵收，補償費扣除土地增值稅及欠稅後，餘額為一億一千八百四十九萬八千四百六十四元。按被徵收土地應有之負擔，由該管縣市地政機關於發給補償金時，代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人，土地法施行法第五十九條定有明文；又申請為地上權、永佃權、地役地或耕作權之設定或移轉，其權利價值不明者，以各該權利標的物之土地申報地價百分之八，為其一年之權利價值，按存續之年期計算，其未定期限者，以十年計算之，修正前土地登記規則第一百三十六條第二項亦定有明文。本件台北市政府地政處既未依上開規定代為補償上訴人即逕行將徵收補償費以上訴人為受取人提存於原法院提存所而生清償效力，則上訴人就上開地上權對被上訴人之補償費請求權依然存在。據伊計算上訴人乙○○與壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、高美玉、丙○○、高美鶯、丁○○、癸○○○、甲○○○所繼承高添丁之地上權權利價值為三十一萬九千八百十七元，上訴人乙○○單獨所有之地上權權利價值為一百八十七萬一千九百八十三元，伊曾通知協商領取而不得要領，致伊無法領取扣除上訴人權利價值以外之補償費，伊有即受確認判決之利益，爰求為確認上訴人乙○○、高美玉、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○所繼承高添丁之地上權權利價值逾三十一萬九千八百十七元部分及上訴人乙○○單獨所有之地上權權利價值逾一百八十七萬一千九百八十三元部分之請求權不存在之判決（被上訴人另請求確認原審共同被告高聰義、高玉女就系爭土地地上權價值之請求權不存在部分，經原審判決被上訴人勝訴，未據該原審共同被告聲明不服，已告確定）。
二、上訴人乙○○則以：按土地法施行法第五十條第一項第十四款規定，徵收土地計劃書應記載補償金額總數及其分配，同法第五十八條規定，被徵收土地補償金額之計算與發給，由需用土地人委託該管市縣地政機關為之，第五十九條復規定，被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人，故本案兩造就系爭被徵收土地之補償費請求權，依其性質應屬公法上權利，行使之對象亦應為台北市地政處，且兩造均同為補償費之受領權人，彼此間在法律並無請求權存在，故被上訴人起訴無法律上保護之必要，且地上權權利價值究屬若干，係事實問題，並非法律關係而得以確認，，是以被上訴人之法律上地位並無受侵害之危險存在。再被上訴人計算地上權權利價值，係參照修正前土地登記規則第一百三十六條之規定，惟該條之立法意旨係於人民申請地上權登記時，便於計算所應徵收之登記費，並非地上權之真實價值，不應受該條以土地申報地價為計算基礎限制，更何況，該條規定於八十四年七月十二日內政部修正公佈土地登記規則時，已予廢止，並於修正後第一百四十條第二項明定「申請地上權之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應請申請人於契約書上自行加註」，可見以申報價值作為地上權價值計算基礎係不公平，系爭土地於七十七年十一月間之地上權權利價值既經鑑定為每坪十三萬一百八十五元，則本件伊之地上權價值應以每坪十三萬一百八十五元優先自提存之補償費中扣除。今台北市政府地政處徵收系爭土地既以土地公告現值加四成給予補償費，則計算伊之地上權權利價值時，自應以此加四成之徵收補償費為計算基礎。又系爭地上權雖未設定有存續年限，為便於計算，可參照修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定之精神，以十年計算，故本案應以台北市地政處加四成提存補償費之百分之八十計算始符合公平原則，則伊於系爭土地之地上權權利價值應為二百七十萬八千五百六十八元，伊與壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○於系爭土地上公同共有之地上權權利價值應為九十二萬五千四百八十三元等語，資為抗辯。
三、按徵收使他人交付其物係國家基於法律賦予之強制權力，為原始取得，於徵收公告屆滿，補償完畢後即取得所有權，得逕令地政機關逕為所有權移轉登記，凡附屬於土地之其它權利，如地上權、抵押權等均歸於消滅。土地法施行法第五十九條規定「被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人」，乃規定徵收單位對土地所有權人為補償，土地上之負擔係代土地所有權人為補償，地上權人並非直接受補償之權利人，此依該條規定被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。本件徵收機關既因當事人就地上權價值無法達成協議，未依上開規定代為補償，而將補償之地價提存於法院，可知，地上權之價值應由當事人協議或循司法途逕確認其權利價值，故地上權人之權利價值並非向徵收單位為給付之請求，而係向土地所有權人請求，徵收單位恐土地所有權人不為給付，始規定地政機關代為補償，故地上權人對地政機關並無給付請求權，僅可對土地所有權人為補償金之請求，此為私法上權利，並非公法上權利，內政部七十八年十月十六日台七八內地字第七四八六四號函之意旨足資參酌。況地上權之權利價值補償金，係為補償被徵收人損失，屬代替利益，其性質相似於損害賠償，自屬法律關係，而得為確認之訴之標的。
四、查被上訴人主張之事實，有其提出上訴人所不爭執之提存通知書、戶籍謄本及繼承系統表、台北市政府地政處八十年五月一日八Ｏ北市地四字第一六二七五號函等影本為證，堪信被上訴人所為系爭土地因景美國小擴建工程而被徵收，補償費扣除土地增值稅及欠稅後，未設定地上權部分餘額為一億一千八百四十九萬八千四百六十四元，系爭被上訴人公同共有之地上權及登記為高金鳳名義之地上權、被上訴人乙○○之地上權等坐落於系爭土地部分，其提存之徵收補償費分別為一百一十五萬六千八百五十四元（包括登記地上權人高金鳳部分）、三百三十八萬五千七百十一元等之主張為真正。次查上訴人在系爭土地上之地上權權利價值不明，應依土地法施行法第五十九條及修正前土地登記規則第一百三十六條第二項(八十四年七月十二日修正，已被廢止)之規定，定其價值，並提出台北市政府地政處八十年五月一日八０北市地四字第一六二七五號函為證。依該函之記載：「依內政部七十八年十月十六日台（七八）內地字第七四八六四號函規定：『關於奉准徵收之土地，設有地上權者，該權利價值之計算，法律既無明文規定，自應由地上權人與土地所有權人自行協議，故當事人若對於登記簿上載明之地上權權利有爭議，或登記簿未載明該地上權之價值而當事人無法達成協議者，辦理徵收機關得將補償費先行辦理提存，由當事人達成協議或循司法途徑確定其權利價值後，再向法院提存所提領。』。本案地上權依土地登記簿僅載明權利範圍，未載明權利價值及存續期間，本處僅參照土地登記規則第一百三十六條：『其權利價值不明者，以各該權利標的物之土地申報地價百分之八為其一年之權利價值按權利之存續期間計算，其未定期限者以十年計算』規定，以五十三年、六十七年及七十六年之申報地價查估其地上權權利價值」等語 (見原審卷第二一、二二頁)。本件地上權依土地登記簿觀之，僅載明權利範圍而已，未載權利價值及其存續期間 (見財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定報告書所附之土地登記謄本)。
兩造固應就系爭地上權權利價值加以協議或循司法途徑確定其權利價值，惟協議不成，法院於確定其權利價值時，非不得參考公告徵收時（七十七年十一月九日）有效之法令規定。八十四年七月十二日修正前土地登記規則第一百三十六條所規定地上權之價值計算，雖係於申請地上權登記時，據以計算所應徵收之登記費，然政府就系爭土地發給補償金之標準既係依當時有效之土地法第二百四十一條規定為之，則依當時有效之土地登記規則第一百三十六條第二項規定計算地上權之權利價值，並無不當且符公平原則，亦與上開內政部七十八年十月十六日台（七八）內地字第七四八六四號函旨相符。上訴人乙○○主張應以台北市地政處提存補償金（公告現值加四成）之百分之八十計算較符合「市價」及公平原則，惟其主張之八十四年十月二十四日台灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第四條規定，係於八十四年十月二十四日公告施行，非於七十七年系爭土地徵收時公告施行，且該規範無法適用於坐落台北市之系爭土地，亦非法律規定，要無拘束力，是以上訴人上開主張，即乏所據。又上訴人乙○○主張七十七年十一月間，系爭土地之地上權權利價值經財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定為每坪十三萬一百八十五元，益見被上訴人主張計算之基礎每坪僅八萬七千八百二十一元八角（應為七萬六千七百八十七元之誤），確屬偏低云云。惟查該鑑定係以當時土地市價每坪為四十五萬元為基準，參酌遺產及贈與稅法施行細則第三十一條第二、三項，而推定系爭地上權價值 (見財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定報告書第二八、二九頁），而系爭土地徵收補償費依卷附之徵收補償地價清冊（見本審卷第一○八頁），以每平方公尺為三八、七八○元（公告現值）加計四成，換算稅前每坪為十七萬九千四百七十八元（小數點以下四捨五入），二者基準不同，上訴人主張系爭地上權價值應依鑑定價額計算，即非公允，不足為採。茲參酌系爭土地係上訴人之被繼承人高添丁任被上訴人之管理人時，於三十八年間設定地上權與其本人及其養子乙○○（上訴人），因未約定地租而無償使用約三十年 (見財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定報告書所附之土地登記謄本) ，及遺產及贈與稅法施行細則第三十一條第二項：「地上權設定，未定有年限者，均以一年地租額之七倍為其價額，但當地另有習慣者，得依習慣決定其賸餘年限」；第三項：「地上權之設定未定有年租者，其年租按申報地價年息百分之四估定之」規定，本件被上訴人主張依修正前土地登記規則第一百三十六條第二項：「申請為地上權、永佃權、地役權或耕作權之設定或移轉，其權利價值不明者，以各該權利標的物之土地申報地價百分之八，為其一年之權利價值，按存續之年期計算，其未定期限者，以十年計算之」規定，計算系爭地上權價值，已較有利於上訴人。另依財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定結果，土地每坪為四十五萬元，地上權價值為每坪十三萬一百八十五元，二者比例為地上權人權利約佔百分之二十九，地主權利約佔百分之七十一，而依被上訴人主張之計算方式（被上訴人公同共有之地上權價值、被上訴人乙○○之地上權價值之請求權係分別在三十一萬九千八百十七元、一百八十七萬一千九百八十三元內）與系爭稅後提存補償費（被上訴人公同共有之地上權、被上訴人乙○○地上權部分提存之徵收補償費分別為五十七萬八千四百二十七元【另同額補償費係登記為高金鳳名義之地上權部分】、三百三十八萬五千七百十一元），二者比例為地上權人權利約佔百分之五十五，地主權利約佔百分之四十五，二相比較，被上訴人主張之計算方式亦較有利於上訴人。綜上，被上訴人主張之計算方式於法有據亦較符合公平原則，自屬可採，依被上訴人所提出之計算方式，系爭二二三地號土地民國七十六年之申報地價為二萬九千零三十二元，上訴人乙○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○○「即被繼承人高添丁部分」權利範圍折算為一三．七七平方公尺，上訴人乙○○權利範圍折算為八０．六平方公尺，為上訴人乙○○所不爭執，可信為真實。爰依被上訴人主張，計算上訴人等地上權之價值，其方式如原判決附表（二）所示有關上訴人部分（元以下四捨五入）。
五、被上訴人據以提起本訴，請求確認上訴人等人之地上權權利價值分別就如原判決附表㈠所示之範圍外不存在，即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 蔡 翁金 針右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。