台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二十六號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○訴訟 代理人 林瑞彬律師被 上訴人即附帶上訴 人 乙○○ 住台北縣○○鄉○○街○○號訴訟 代理人 張義祖律師右當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十一日臺灣臺北地方法院八十五年訴字第二二六四號第一審判決，提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付（除確定部分外）超過新台幣壹萬元及自民國八十五年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
甲○○其餘上訴駁回。
乙○○附帶上訴及擴張之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分暨該部分發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴及擴張之訴部分暨該部分發回前第三審訴訟費用，均由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢乙○○附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。
㈣如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件租金與支票既經被上訴人任意給付，而由上訴人受領，即無不當得利可言，被上訴人無權請求返還。
㈡土地法第九十七條所稱「房屋」，係指供住宅用之房屋而言。內政部七一、五、
二二台內地字第八七一０三號函著有明文。次查最高法院四十八年台上字第八五三號判例及五十年台上字第三七０號判例，係就土地法第一百條，對出租人終止租約收回出租房屋所為之判例。同法第九十七條，係對城市地方房屋最高限額之規定，因營業用房屋，其土地之使用位置與營業本身所帶來之特殊利益，與一般普通住屋有別，其應付租金參照最高法院五十四年台上字第一五二八號判例，應不受土地法第九十七條租金最高限額之限制，方屬合理。
㈢至促進產業升級條例所適用之工業區，係指中央主管機關為促進產業升級發展需
要，以各種租稅優惠所規劃特定出之「適用促進產業升級條例之工業區」，並非所有工業區均適用促進產業升級條例，故促進產業升級條例並非土地法之特別法，而係為一種適用特定人之租稅優惠規定。
㈣被上訴人對民法第三百二十條之新債清償及「任意給付」之意義顯有誤解，蓋系
爭五紙未兌現之支票雖因前審判決認定上訴人得以押租金扣抵租金而認定被上訴人得請求返還。但絕不會因而造成被上訴人所交付予上訴人之五紙支票會在交付當時成為「非任意給付」，換言之前審係認上訴人在得以押租金扣抵未兌現之支票（租金債務）之前提下才須返還系爭支票，即認定押租金已替代該未兌現之支票成為任意給付之租金，該五紙支票給付效力已發生，故最高法院二十九年上字第一三０六號、三三年上字第七六四號判例之法理，仍有適用餘地。
三、證據：援用第一審及發回前本院判決所提證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴人之上訴。
㈡第二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
㈣關於前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人一十七萬零一十二元，及自八十五年六月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈤前開廢棄部分，第一、二、三審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
㈥附帶上訴人願供擔保，請准為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人僅任意交付「支票」，并未任意給付「票款」，故系爭五紙支票屆期均未獲兌現。
㈡簽發將來給付之票據，不等於債務履行完畢。
㈢支票請求權已罹於時效而消滅，上訴人從未行使追索權。
㈣上訴人迭次主張「新債清償」，足證被上訴人并未任意給付「票款」。
㈤被上訴人自始至終僅任意給付法定租金四九、九八八元，從無任意給付一一０萬元之意思。
㈥被上訴人於八十五年五月二十三日發函終止租約，囑上訴人於同年月二十五日上
午時到場點交房屋，上訴人不否認有收到此函，祇是不願意接受鑰匙而已，職是自八十五年五月二十五日偕管理員騰交房屋日起，已未使用系爭房「營商」或享受上訴人所謂之「商圈利益」，與最高法院十五四年台上字第一五二八號判例所示之攤位「使用人」，本質上完全不同。
㈦營業用之房屋包含：㈠市場攤位㈡公司行號辦公室㈢店鋪㈣工廠㈤倉庫㈥醫院㈦
診所㈧各類專技人員事務所㈨各類休閒場所㈩礦場航空站港埠車站餐飲業旅社、賓館加油站‧‧等等，其總面積明顯超過非營業用之住宅房屋，故除法律另設明文，自難以例外超越原則，將之盡數排除於土地法第九十七條之外。
㈧關於法律上特設例外之情形，例如工業區之開發，因需投入龐大資金，故其土地
及廠房之租金，可達於審定價格年息百分之十二，不受土地法第九十七條限制，觀此規定，可知提高百分之二租金，尚須立法處理，上訴人空言提高租金二十二倍，自非法之所許。
三、證據：除援用第一審及發回前本院判決所提證據外，補提：最高法院十八年上字第七六０號判例、筆錄、營利事業登記證等影本各乙份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於八十四年十月十二日，向上訴人承租坐落台北市○○○路○段一九０之二號一樓房屋（下稱系爭房屋），約定租期自同年月二十五日起至八十五年十月二十四日止，租金每月為二十二萬元，被上訴人於簽約日已一次交付面額為二十二萬元之支票十二紙，並由被上訴人交付一百三十二萬元之押租保證金予上訴人。上訴人未經原出租人同意，即將系爭房屋轉租予被上訴人，屋主隨時得終止租約收回房屋，且上訴人以系爭房屋有合法之電玩執照，致被上訴人以高價承租，顯屬詐欺，倘不構成詐欺，至少亦有使被上訴人陷於錯誤之情事，被上訴人自得撤銷所為承租之意思表示。被上訴人並於八十五年四月間，多次通知上訴人終止租約，並於同年五月二十三日以存證信函，向上訴人為終止租約之意思表示，並免除上訴人之租賃物交付保管義務。又遠期支票須至票載發票日，執票人始得行使票據權利，故於系爭遠期支票兌現前，被上訴人尚無任意支付租金可言。上訴人縱有租金請求權，僅能依土地法第九十七條之規定，按系爭房屋及其坐落基地申報總價額之年息百分之十，合計為五萬八千五百八十一元，被上訴人得以其已交付之押租保證金相抵銷，被上訴人收受之押租保證金餘額一百二十六萬一千四百十九元及系爭支票，即屬無法律上原因，依不當得利之法律關係，請求上訴人如數返還及其法定遲延利息，並交還系爭支票等語。
二、上訴人則以：系爭房屋乃被上訴人主動向上訴人要約承租，上訴人出租系爭房屋予被上訴人係經過原房東之同意，上訴人並無詐欺之事實，被上訴人亦無陷於錯誤而承租。兩造就系爭房屋約定之租賃期間係至八十五年十月二十四日，被上訴人自無於租期未屆至前終止契約之權。縱被上訴人終止租賃契約有效，惟依租賃契約第七條之約定，被上訴人亦不得請求返還租金。又被上訴人與上訴人締約時，被上訴人即以支票給付每月租金，此為民法第三百二十條之新債清償，故被上訴人除有五個月之租金因所交付之支票退票而舊租金債務不消滅外，其餘之租金均早已於被上訴人交付以該租金應給付日為發票之支票時即告消滅，且被上訴人給付之支票，自八十五年五月起即退票，上訴人自得從被上訴人給付之押租金中按月扣抵租金，故上訴人已無權向上訴人請求其已支付之押租金等語，資為抗辯。（原審判命上訴人應給付被上訴人一百一十萬元本息及交還系爭支票，駁回被上訴人其餘請求十六萬一千四百十九元部分，上訴人、被上訴人對其敗訴部分分別提起上訴、附帶上訴及擴張聲明。本院前審判決原審所命上訴人給付金額超過二十一萬元本息部分廢棄，並駁回被上訴人該部分於原審之訴及附帶上訴《含擴張之訴》，駁回上訴人其餘之上訴。被上訴人對於駁回其訴《八十九萬元》及駁回其附帶上訴及擴張之訴中之十七萬零十二元《含擴張之訴八千五百九十三元》本息部分《共一百零六萬零一十二元》，上訴第三審，上訴人就其敗訴部分《即返還支票及應給付二十一萬元》未上訴，已確定。嗣經最高法院就本院前審駁回被上訴人八十九萬元之訴及附帶上訴中之十七萬零十二元《含擴張之訴》本息部分，廢棄發回）。
三、本件被上訴人主張：伊於八十四年十月十二日向上訴人承租坐落台北市○○○路○段一九０之二號一樓房屋，約定租期自同年月二十五日起至八十五年十月二十四日止，租金每月為二十二萬元，由被上訴人於簽約日一次交付面額為二十二萬元之支票十二紙，並由被上訴人交付一百三十二萬元之押租保證金。系爭房屋上訴人未經原出租人同意，即轉租被上訴人，屋主隨時得終止租約收回房屋，且上訴人以系爭房屋有合法之電玩執照，致被上訴人以高價承租，顯屬詐欺，倘不構成詐欺，至少亦有使被上訴人陷於錯誤之情事，被上訴人自得撤銷所為承租之意思表示。被上訴人並於八十五年四月間多次通知上訴人終止租約，並於同年五月二十三日以存證信函向上訴人為終止租約之意思表示。又被上訴人未曾任意給付超過法定限額之租金，遠期支票須至票載發票日，執票人始得行使票據權利，故於系爭遠期支票兌現前，被上訴人尚無任意支付租金可言。系爭租約與民法第四百五十四條及第二百六十六條規定相違部分，應屬無效。就終止後至原租期屆滿時之租金，上訴人僅能依土地法第九十七條規定，按系爭房屋及其坐落基地之申報總額之年息百分之十收取，上訴人收受之押租保證金餘額一百二十六萬一千四百一十九元及如原審附表所示之支票自屬無法律上原因云云。上訴人則辯稱：系爭房屋乃被上訴人主動向上訴人要約承租，上訴人出租系爭房屋予被上訴人係經過原房東之同意，上訴人並無詐欺之事實，被上訴人亦無陷於錯誤而承租。兩造就系爭房屋約定之租賃期間係至八十五年十月二十四日，被上訴人自無於租期未屆至前終止契約之權。縱被上訴人終止租賃契約有效，惟依租賃契約第七條之約定，被上訴人亦不得請求返還租金等語。經查：
㈠本件被上訴人於八十四年十月十二日，向上訴人承租坐落台北市○○○路○段一
九０之二號一樓房屋，約定租期自同年月二十五日起至八十五年十月二十四日止，租金每月為二十二萬元，由被上訴人於簽約日一次交付面額為二十二萬元之支票十二紙，並由被上訴人交付一百三十二萬元之押租保證金等事實，為兩造所不爭執，復有兩造所訂立之房屋租賃契約書附於原審卷可稽（見原審卷第十一至十四頁），被上訴人雖主張：系爭房屋上訴人未經原出租人同意，即轉租被上訴人，屋主隨時得終止租約收回房屋，且上訴人以系爭房屋有合法之電玩執照，致被上訴人以高價承租，顯屬詐欺，倘不構成詐欺，至少亦有使被上訴人陷於錯誤之情，被上訴人自得撤銷所為承租之意思表示云云。惟為上訴人所否認，並辯稱：系爭房屋乃被上訴人主動向上訴人要約承租，上訴人出租系爭房屋予被上訴人係經過原房東之同意，上訴人並無詐欺之事實，被上訴人亦無陷於錯誤而承租等語，並提出於八十五年三月十八日與系爭房屋所有權人續約，約期自八十五年四月一日至八十七年三月三十一日為期兩年，且經公證之契約為證。而被上訴人亦自陳其承租使用系爭房屋至八十五年四月間遭警取締電玩時，則其使用系爭房屋已達半年之久，足證被上訴人係欲利用系爭房屋經營電玩，且已經營半年，在未取締前，並未主張有受詐欺或陷於錯誤之情形。且兩造所訂租約備註亦詳載「如乙方（即被上訴人）生意上有違規行為或違法之罰款，全部由乙方自行負責。」嗣因台北市政府全面取締電玩，被上訴人遭警取締，係不可歸責於上訴人之事由，且被上訴人無法舉證證明上訴人有使其陷於錯誤或有詐欺之行為，則被上訴人此部分之主張，自不足採。
㈡被上訴人雖主張伊於八十五年四月間，多次通知上訴人終止租約，並於同年五月
二十三日，以存證信函向上訴人為終止租約之意思表示云云，惟經上訴人否認，並辯稱：兩造就系爭房屋約定之租賃期間係至八十五年十月二十四日，被上訴人自無於租期未屆至前終止契約之權。被上訴人之八十五年五月二十三日存證信函不生催告之效力。縱被上訴人終止租賃契約有效，惟依租賃契約第七條之約定，被上訴人亦不得請求返還租金等語。查，依兩造簽訂之房屋租賃契約書第七條約定：「契約期間內乙方（即被上訴人）若擬遷離他處時乙方不得向甲方（即上訴人）請求租金償還，遷移費及其他任何名目之權利金，而應無條件將該房屋照原狀還甲方，乙方不得異議。」，應係指承租人於租約期間有「遷離他處」之事實時，關於租金與租賃標的物之處理方式，並無使承租人享有終止租約權利之意思，且依契約自由原則，兩造既合意為上開之約定，且不違反公序良俗及強制規定，又兩造所訂之租賃契約係屬定有期限之租賃契約，其租賃關係，應於期限屆滿時始消滅，並無當事人一方於期限屆滿前得終止契約之約定，則被上訴人於八十五年五月二十三日，以存證信函向上訴人表示自八十五年五月二十五日終止兩造租約，顯不符合兩造所訂租約第七條之約定，且違反民法第四百五十條第三項所規定，應於一個月前期前通知上訴人之規定，故被上訴人之存證信函並不生終止契約之效力。被上訴人另主張曾以電話通知終止租約云云，惟上訴人否認之。被上訴人亦無法舉證證明曾於租期屆滿前，有依民法期前終止契約之意思表示，故被上訴人顯未合法終止租約。
㈢被上訴人再主張系爭租約與民法第四百五十四條及第二百六十六條規定相違部分
，應屬無效云云，惟依民法第四百五十四條規定：「租賃契約依前二條之規定終止時，如終止後始到期之租金，出租人已預先受領者，應返還之。」，而兩造之租約，依前所述，被上訴人並未合法終止，被上訴人自不得請求上訴人返還租金及押租金。縱被上訴人終止租賃契約有效，惟依租賃契約第七條之約定，被上訴人亦不得請求返還租金。再依民法第二百六十六條規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」「前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」，此規定顯與本件情形無關，被上訴人主張系爭租約與民法第二百六十六條規定相違而無效，顯有誤會。
㈣系爭租約第七條「不得請求租金之償還」，是否屬違約金之性質？查，依兩造所
簽訂之房屋租賃契約書第七條約定：「契約期間內乙方（即被上訴人）若擬遷離他處時乙方不得向甲方（即上訴人）請求租金償還，遷移費及其他任何名目之權利金，而應無條件將該房屋照原狀還甲方，乙方不得異議。」，係強調承租人於租期屆滿前均有給付租金之義務，即使承租人遷離他處亦然，故上開租約第七條關於租金不為返還之約定，並非違約金之約定。且兩造租約係定有期限，依民法第四百五十條第一項規定，兩造租約效力至八十五年十月十四日，於兩造租約有效期間內，被上訴人即有依約給付租金之義務。上訴人抗辯被上訴人給付之支票，自八十五年五月起即退票，上訴人自得從被上訴人給付之押租金中按月扣抵租金等語，自屬有據。
㈤按土地法第九十七條第一項所定，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建
物申報總價額年息百分之十為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權。與超過法定最高限額利率之利息，僅債權人對之無請求權，並非約定無效而謂其債權不存在同。故債務人於利息到期後同意滾入原本約定期限清償，就超過限額部分利息言，不啻已為任意給付，難謂債權人對此原屬超過限額部分之利息，不能為請求（最高法院八十四年度台上字第三五五六號判例參照），本件被上訴人承租系爭房屋，每月租金二十二萬元，除簽發同額支票十二張，作為支付租金之用，業經上訴人簽收（見原審卷第十二頁）外，並同時交付押租保證金一百三十二萬元予上訴人（見原審卷第十三頁租賃契約第五條），是被上訴人以所簽發之支票交與上訴人，為其清償租金之方法，上開其中五張支票既不能兌現，則其租金債務自難謂已消滅（最高法院四十六年度台上字第二○一八號判例參照），惟被上訴人所交上訴人之一百三十二萬元係押租保證金，而押租保證金之性質，乃擔保租金之給付，如承租人有欠租情事，即可由出租人主張抵付租金（最高法院六十五年度台上字第二七一四號判例參照），足見，兩造於被上訴人交付押租保證金一百三十二萬元予上訴人時，顯有上訴人得自其押租保證金中扣抵積欠租金（退票）之合意，是上訴人主張自押租保證金按月扣抵被上訴人積欠之租金五個月，累計扣抵一百一十萬元，不啻被上訴人已為任意給付。故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院八十七年度台上字第一六三一號判決參照）。被上訴人所積欠五個月租金，既已由押租保證金中扣抵，自屬被上訴人之任意給付，不得請求返還，則押租保證金剩二十二萬元（一百三十二萬元減一百十萬元），被上訴人主張依土地法第九十七條第一項規定，計算其所積欠五個月租金為五萬八千五百八十一元云云，尚非可取。
四、綜上所述，上訴人抗辯：系爭房屋乃被上訴人主動向上訴人要約承租，上訴人出租系爭房屋予被上訴人係經過原房東之同意，上訴人並無詐欺之事實，被上訴人亦無陷於錯誤而承租。兩造就系爭房屋約定之租賃期間係至八十五年十月二十四日，被上訴人自無於租期未屆至前終止契約之權。縱被上訴人終止租賃契約有效，惟依租賃契約第七條之約定，被上訴人亦不得請求返還租金。被上訴人給付之支票，自八十五年五月起即退票，上訴人自得從被上訴人給付之押租金中按月扣抵租金。另被上訴人之八十五年五月二十三日存證信函不生催告之效力等語，自屬可信。被上訴人之主張，為不足採。則被上訴人主張已付租金七期（共有十二期），此為兩造所不爭之事實，上訴人自得自押租金（共一百三十二萬元）按月扣抵被上訴人積欠之租金五個月，則累計可扣抵一百十萬元，上訴人對此亦自承，則押租金扣抵後，剩二十二萬元（一百三十二萬元減一百十萬元），上訴人應返還被上訴人。（本院前審已判決上訴人應給付二十一萬元本息確定），從而，被上訴人請求上訴人給付一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即八十五年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無依據，應予駁回。又，上開應准許部分，原審准予供擔保為假執行之宣告，並無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併駁回。上訴人就上開應駁回部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。上訴人陳明就不利判決部分，願供擔保聲請宣告免為假執行，因本件上訴所得利益（一萬元）不逾一百萬元，於本院判決後確定，無從免為假執行宣告。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求就原判決不利於附帶上訴人部分廢棄，就此廢棄部分及擴張聲明，上訴人即附帶被上訴人應再給付附帶上訴人一十七萬零一十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行，依前所述，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。