臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二九五號
上 訴 人 即附帶被上訴人 乙 ○ ○被上訴人 即附帶 上訴人 甲 ○ ○ 住台北縣○○鎮○○街○段○○號訴訟 代理人 許 永 昌 律師
姚凌玉霞 住台北市○○路○段○○○號二樓右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三日臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第一五○號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判除確定部定外均廢棄。
右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳拾萬元及自民國八十六年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由附帶上訴人負擔。
本判決第三項於附帶上訴人以新台幣陸萬柒仟元為附帶被上訴人供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾萬元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。
（三）第一二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、附帶上訴答辯聲明：
（一）請求駁回附帶上訴。
（二）訴訟費用由附帶上訴人負擔。
（三）如受不利之判決附帶被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件合建契約訂於民國（下同）七十八年十一月，上訴人於八十一年十月領取建造執照，兩造間之合建契約並無約定上訴人應建兩幢建物，被上訴人於八十二年四月間向上訴人選定Ｂ６戶房屋，上訴人於八十二年七月領取使用執照，上訴人並未變更設計將原設計兩幢建物改為三幢，雖曾由章聖雄建築師將原設計圖送件但並未經臺北縣政府核准，被上訴人對樓房興建過程及房屋狀況知之甚詳，如上訴人擅自將原設計兩幢建物改為三幢，致房屋室內面積縮小，被上訴人焉有可能於房屋完工後選定Ｂ６一戶？
二、合約第三條約定既稱「一整層三十三坪」，當係指包含該戶主建物、附屬建物及共同使用部分共三十三坪，非單指室內面積而言。至條款末句「室內實建坪為準」係指房屋施工過程中有誤差，致完工之房屋室內面積與原先設計圖有出入時，應以實際測量結果為準計算找補。上訴人完工之Ｂ６戶主建物面積八十．二六平方公尺、附屬建物面積九．二二平方公尺、共同使用部分面積二十一．○四平方公尺，合計一一○．五二平方公尺，即三十三．四三坪，較合建契約第三條約定之面積猶大，上訴人自未違約。上訴人既未違反合建契約，被上訴人拒絕依合建契約第三條及第十四條約定交付證件供上訴人辦理合併及分期支付補貼款新臺幣（下同）兩百萬元，應屬違約。
三、合建契約第十四條約定被上訴人應按施工進度，於第一樓到第五樓樓板完成日分別支付補貼款百分之二十給上訴人，故被上訴人有先給付補貼款之義務，被上訴人給付補貼款後，上訴人方有交付房屋之義務，故縱認Ｂ６戶房屋坪數不足，被上訴人亦不得拒付補貼款。況縱認合建契約第三條所謂一整層三十三坪，係指房屋室內面積而言，依合建契約第三條約定倘房屋坪數超出或不足，應多退少補，上訴人亦僅應於房屋建成確定面積不足後，退還不足款，至補貼款兩百萬元，被上訴人仍應依契約第十四條約定之清償期先給付，被上訴人拒不支付，仍為違約，上訴人自得於催告後解除契約。
四、縱認上訴人建成之Ｂ６房屋室內八十．二六平方公尺，約二四．二八坪，較約定之三十三坪少八．七二坪，依合建契約第三條約定：超出或不足坪數，依每建坪十萬元正計算，多退少補對方，上訴人應退還被上訴人八十七萬二千元，被上訴人僅得自補貼款兩百萬元中扣除之，餘款一百一十二萬八千元仍應依契約支付給上訴人，上訴人以對被上訴人之補貼款債權一百一十二萬八千元與對被上訴人之損害賠償債務抵銷。
五、兩造係約定由被上訴人提供土地三十七平方公尺合建房屋，由被上訴人取得百分之六十，並可換取其他樓層及地下停車位，所選定之房屋基地持份如未超過被上訴人應得之基地持份即將房屋移轉登記為被上訴人所有即可，未議定被上訴人繼續保有四八二之二三號土地所有權，上訴人雖函汐止分局，係就該分局向上訴人買受房屋有無瑕疵之說明，其中所謂被上訴人繼續保留四八二之二三土地所有權，需兩造就房屋補貼款達成協議，則上訴人僅需將建物產權移轉登記，無須再就土地為移轉；且本件因被上訴人迄未移轉土地過戶與上訴人，故未因上訴人未將房屋移轉受有任何損害。
六、附帶被上訴人售予張麗雲之之房地包含一停車位，總價款為六百八十三萬元，由於附帶被上訴人已將房屋及車位之產權移轉登記為張麗雲所有，並已交付張麗雲使用，可見尾款三百八十萬元為尚未過戶之土地價款。而兩造合建契約係約定附帶上訴人所提供合建之土地僅能分得十六建坪之房屋，因附帶上訴人所選定房屋有三十三坪，雙方議定應再補貼附帶被上訴人二百萬元，倘房屋坪數超出或不足三十三坪之部分，再依每建坪十萬元計算多退少補，前開每建坪以十萬元補貼係指房屋坪數有不足三十三坪時之找補方式，非房屋之每坪單價，詳言之，應補貼二百萬元，係十七坪房屋及車位之總價，非分開計算房屋價值一百七十萬元，車位價值三十萬元，故兩造合建契約並未約定車位之價值為三十萬元，附帶上訴人請求附帶被上訴人給付車位之價值三十萬元即失所據。
七、縱附帶被上訴人違反合建契約，依契約第十六條附帶上訴人僅得沒收保證金及已施工物，因施工物已出售第三人，故附帶被上訴人應賠償附帶上訴人損害之總額為定金五十萬元及房屋、停車位之價值三百零三萬元，故附帶上訴人加計停車位三十萬元請求附帶被上訴人賠償，於法不合。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提永成法律事務所函、汐止郵局存證信函第一九八號、土地持份分配表、內政部頒行預售屋買賣契約書、簽認單影本各一份為證，並聲請訊問證人黃晴暄、張麗雲。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：
（一）原判決後開不利附帶上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人八十萬元及自起訴狀繕本送達附帶被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）就第二項聲明，附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人原以所有土地與訴外人許國夫合建房屋，其建築設計係蓋兩幢建物，其一層室內面積約為三三坪；嗣上訴人承擔合建契約，依合建契約第十七條之約定，上訴人應受合建契約之約束，詎上訴人竟片面變更設計，改成建蓋三幢建物，房屋室內面積減少至二一坪，是上訴人業已違約。合建契約第三條加註「室內實建坪為準」，苟如上訴人所言，三三坪係包括主建物、附屬建物及共同使用部分，則契約既訂明「一整層三三坪」，又何須另外加註？且合建契約第三條早已明白約定，房屋施工過程中有誤差，致完工之房屋室內面積與原先設計圖有出入時，應以實際測量結果為準，計算找補，更不須重複約定。則所謂三三坪並不包含附屬建物、公共設施。
二、依合建契約第三條約定，被上訴人得取得室內面積三三坪房屋一戶及地下停車位一個，惟被上訴人之土地不足以取得上開權利，故被上訴人須補貼上訴人二百萬元，倘房屋坪數超出或不足坪數，依每建坪十萬元計算多退少補。亦即，若被上訴人選定之房屋室內坪數超過三三坪，則補貼款即多於二百萬元；反之，該房屋室內坪數少於三三坪，補貼款則少於二百萬元。是房屋室內面積十七坪及地下停車位一個與二百萬元，二者係立於對待給付之地位。上訴人既未建蓋室內面積三三坪之房屋，被上訴人自得拒絕給付二百萬元。上訴人指稱被上訴人對於二百萬元部分有先為給付義務云云，誠不知何所據而云然？
三、兩造既約定被上訴人提供土地以建蓋房屋，並得選擇其中一戶房屋，是被上訴人選擇Ｂ６房屋，為權利之行使，究不能以此即謂被上訴人事後同意上訴人之違約行為。又被上訴人雖選定Ｂ６房屋，惟被上訴人並非同意上訴人之違約行為，是被上訴人曾於八十三年四月十一日、同年六月十八日以存證信函告知上訴人土地合併、房屋室內坪數不足之問題，並希就不足坪數部份計算補貼款，是上訴人指稱伊若違約，被上訴人豈會選擇Ｂ６房屋云云，實屬無稽。
四、依合建契約第六條約定，被上訴人依約應將土地與其他土地合併，而為合併後土地之共有人，僅於被上訴人原有土地面積超過所取得房屋應有之土地持分面積，被上訴人始有移轉超過部分土地之義務；被上訴人早於七十八年十二月十日交付土地所有權狀辦理土地合併事宜，然上訴人並未辦理合併事宜，且被上訴人所有之四八二之二三號土地面積，與被上訴人選擇Ｂ６房屋應分配之基地持分面積完全相符，故議定仍為被上訴人持有，是上訴人指摘被上訴人拒不移轉土地，且未配合辦理土地合併云云，實屬子虛。
五、被上訴人依約將土地提供予上訴人建蓋房屋，惟上訴人不僅未依約將房屋移轉予被上訴人，更將之轉讓予他人，致被上訴人雖擁有土地所有權，然對於該土地已無法使用、收益，更遑處分，是今被上訴人雖仍保有土地所有權，惟就所有權之權能則已完全喪失，是上訴人指稱被上訴人仍保有土地之所有權，並無任何損害云云，毫無可採。
六、附帶被上訴人與訴外人張麗雲之房地買賣價金固為六百八十三萬元，惟並未包含停車位一個，而依兩造之約定，附帶上訴人就多取得之十七坪房屋及停車位一個，須補貼附帶被上訴人二百萬元，並以一坪十萬元計算多退少補，是以停車位一個之價值即為三十萬元，原判決未加計停車位之價值，容有違誤。
七、兩造就實際坪數與約定坪數兩者之誤差上限並無約定，惟仍應依公平誠信原則認定，附帶上訴人認以誤差百分之五為公平。今兩造約定坪數係三三坪，惟實際坪數僅二一坪，其間誤差高達百分之三十，是附帶上訴人根本無須再補貼與附帶被上訴人，否則形同附帶被上訴人以價值較低之房屋以換取附帶上訴人價值較高之土地，且附帶上訴人尚須補貼附帶被上訴人，豈能謂為公平？退一步言，縱認附帶上訴人須補貼附帶被上訴人，附帶上訴人與附帶被上訴人係約定以每坪十萬元計算補貼款，而張麗雲房屋室內面積為二十一坪，附帶上訴人僅能取得十六坪，是補貼款應為五十萬元，原判決以未達成和解之內容，認定附帶上訴人應給付之補貼款為一百萬元，於法實有未合。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提原設計圖、變更後設計圖、建物謄本、土地所有權狀、臺北縣警察局汐止分局函、竣工平面圖影本各一份為證。並聲請本院函臺灣省建築師公會查詢上訴人曾否以章聖雄建築師事務所名義申請建築執照及訊問證人武春生。
理 由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十一月十日與訴外人許國夫簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），由伊提供所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段四八二之二三地號土地，供許某建築樓房，雙方並約定原設計為兩幢建築，不包括附屬建物及公共設施之室內面積為三十三坪，伊得分一層樓暨停車位一個，坪數有超過或不足按每坪十萬元找補，伊並將土地權狀交付辦理合併，嗣因許某將該合建契約交由上訴人承擔興建，擅自變更為興建三幢，室內面積變為二十一坪，伊不得已選定樓層Ｂ６樓房一戶，並非默許上訴人之違約，所選定房屋基地應有部分與伊持有土地面積相符故依約未再移轉，因房屋面積不足伊無從補貼二百萬元，伊亦曾函上訴人計算找補，惟上訴人興建該樓房完成後，竟不將伊選擇之Ｂ６樓層登記為伊所有，並轉賣予他人，致伊空有土地名義卻不能使用，自應由上訴人賠償債務不履行之損害賠償新台幣（下同）七百萬元並加計法定遲延利息等語（原審於五百八十三萬元之範圍內為其勝訴之判決，餘為其敗訴之判決，被上訴人附帶上訴請求八十萬元，其餘未附帶上訴部分已告確定）。
上訴人則以：伊固承受訴外人許國夫與被上訴人所定系爭契約，惟被上訴人並未將權狀等交付伊辦理合併，且兩造合建契約並無蓋二幢建物之約定，伊建築三幢並無不合，興建中被上訴人未異議，事後亦選定其中Ｂ６一戶；該戶包括附屬建物及共同使用部分為三十三．四坪，未較約定短少。依約定被上訴人應給付伊二百萬元之補貼款，並按一至五樓各層樓板完成時，分五期平均給付，故縱面積不符亦只於興建完成後找補，被上訴人不得拒付補貼款，況縱然扣除不足面積之金額被上訴人仍應給付一百十二萬八千元，惟被上訴人迄未給付，顯然違約，伊曾於八十三年四月八日發函通知履行，被上訴人卻拒不付款，伊再於八十四年九月十五日發函催告被上訴人給付，否則上訴人即以該函為解除兩造本件合建契約之意思表示，契約已經解除，伊毋庸賠償。縱伊違約，被上訴人亦僅得沒收保證金五十萬元及已施工物之房屋、停車位之價值三百零三萬元，故附帶上訴人加計停車位三十萬元請求伊賠償，於法不合等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊於七十八年十一月十日與訴外人許國夫簽訂合建契約，由伊提供所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段四八二之二三地號土地，供許國夫及上訴人合夥建築樓房，坪數有超過或不足約定面積按每坪十萬元找補，嗣許某將該合建契約交由上訴人承擔興建，伊曾選定其中Ｂ６一戶，該戶建物室內面積為七○點五○平方公尺即二十一坪，包括附屬建物及共同使用部分為三十三．四坪，惟上訴人興建該樓房完成後，竟不將伊選擇之Ｂ６樓層登記為伊所有，並以六百八十三萬元賣予訴外人張麗雲之事實，為兩造所不爭執，業據證人即土地代書武春生證述在卷（見本院上字卷一三三頁），並有被上訴人提出之合建房屋契約書、土地登記簿謄本、選擇樓層書面證明、竣工平面圖、建物所有權狀及建物登記簿謄本、張麗雲與上訴人簽訂之不動產買賣契約書影本各一份附卷可稽（見原審卷九頁至十六頁、一五一頁至五五二頁、本院上字卷一○五頁、一○八頁至一一○頁），堪信為真實。上訴人既承受訴外人許國夫與被上訴人間前開合建契約之權利義務，則兩造間之權利義務即應悉以前揭合建契約為據。
四、被上訴人主張：依系爭合建契約約定其建築設計原僅建蓋二幢建物，其一層室內面積應為三十三坪，上訴人應受契約之拘束，惟上訴人竟片面變更原設計，改成興建三幢建物，伊選擇之Ｂ６房屋門牌號碼為台北縣○○鎮○○街○段○○○號六樓，致應分得之房屋室內面積自三十三坪減至二十一坪；上訴人則以：兩造合建契約並無蓋二幢建物之約定，伊設計興建三幢並無不合，被上訴人事後亦選定其中Ｂ６一戶；該戶包括附屬建物及共同使用部分為三十三．四坪，未較約定短少等語。查：被上訴人主張之事實業據提出原設計平面圖及變更設計後之平面圖各一份附卷可稽（見原審卷四十頁至四二頁），並經本院前審函請臺灣省建築師公會查明章聖雄建築師曾否以許國夫等為起造人於七十九年三月一日以原設計平面圖向台北縣政府工務局申請建造執照，據該會函覆稱：章聖雄建築師曾以許國夫為起造人（建築地點為台北縣○○鎮○○段橫科小段四八二之二三地號土地乙案）於七十九年三月一日向台北縣政府工務局申請建築執照，經該會查明屬實等情，此有該會八十七年一月十五日台建師法字第四二二五之一號函附卷可考（見本院上字卷九六頁至九七頁）。準此，足見上訴人之前手許國夫確曾以建造二幢建物之設計圖申請建造執照，雖未經臺北縣政府核准，惟已足證明兩造間原來確約定於系爭土地上建造二幢房屋，上訴人確有變更設計之情。
再依兩造所訂合建房屋契約書第三條約定：「依第二條約定乙方（即被上訴人）所分取總建坪同意換取前棟第二層到第六層任選其中一層房屋坪數及地下層停車位一個，因不足取得一整層 (約三十三坪)，不足坪數約十七坪及一個停車位，以新台幣二百萬元補貼甲方 (即上訴人)，倘房屋坪數超出或不足（三十三坪)坪數，依每建坪新台幣十萬元計算，多退少補對方 (室內實建坪為準)」等語，復於該條款之末特別加註（室內實建坪為準），此為兩造所不爭。準此，兩造於合建契約既已約明所謂三十三坪係以室內實建坪數為準，且依上開原設計平面圖所示，房屋室內面積約三十三坪，並不包含陽台及公共設施，更足證明所謂三十三坪並不包含附屬建物（陽台）及公共設施。是上訴人辯稱：依被上訴人三七平方米的土地（約十一坪）與本人訂定地主六、建方四的契約前提下，最大可建面積為約二六．八六坪（本土地編定乙種建築用地，容積率百分之二百四十），地主分得一六．一二坪（未含公共設施），被上訴人應分得之房屋坪數並未短少云云，自無足採。
按依前開合建契約約定被上訴人提供土地供上訴人建築房屋，被上訴人並得選擇其中一戶房屋，是被上訴人選擇Ｂ６房屋，為其依契約得行使之權利。又被上訴人雖選定之Ｂ６房屋，惟另曾於八十三年四月十一日、八十三年六月十八日先後以存證信函告知上訴人土地合併、房屋室內坪數不足之問題，並希就不足坪數部份計算補貼款，有其提出南港四支局存證信函第五二號、汐止郵局存證信函第一九八號存證信函二件附卷可稽（見原審卷第四三頁、第一四四頁），足見被上訴人於選定Ｂ６房屋之同時已就房屋室內坪數不足表示異議，並請求上訴人應就坪數不足部分計算補貼款。是自不能以上訴人選定Ｂ６房屋即謂被上訴人事後同意上訴人擅自變更改建三幢房屋之違約行為。是上訴人指稱伊若違約，被上訴人豈會選擇Ｂ６房屋云云，要非可採。其聲請訊問證人黃晴暄以證明被上訴人曾選定Ｂ６房屋之經過，即無必要。
至上訴人辯稱：本件係被上訴人未交付權狀等文件供其辦理合併，違約在被上訴人一節，惟非但為被上訴人所否認，且查證人即本件承辦代書武春生到場證稱：七十八至七十九年間被上訴人曾提供土地供我與許國夫、上訴人等之合夥辦理合建，後來因為道路問題執照沒有下來，就把權狀還給他等語（見本院上字卷一三三頁），且被上訴人另曾於八十三年四月十一日、八十三年六月十八日先後以存證信函告知上訴人土地合併、房屋室內坪數不足之問題，並希就不足坪數部份計算補貼款，有其提出前開之南港四支局存證信函第五二號、汐止郵局存證信函第一九八號存證信函二件附卷可稽，已如上述。足見上訴人此部分所辯亦非可採。
五、至上訴人稱：被上訴人未將土地移轉亦已違約，且不得要求賠償一事，查本件合建契約第六條約定：「關於本案土地（即被上訴人之土地）於申領建築執照前應與同地段四八六之二、四八七、四八四地號土地辦理土地合併登記。但乙方（即被上訴人）依第三條約定所取得房屋坪數應有土地持分，扣除乙方原有土地面積，不足持分面積，由甲方（即上訴人）移轉過戶給乙方。但移轉所發生稅捐、規費、印花稅、代書費概由乙方自行負擔完納」等語，此為兩造所不爭。據此足見雙方係約定：被上訴人依約將土地與其他合建地主之土地合併，而為合併後土地之共有人，僅於被上訴人原有土地面積超過所取得房屋應有土地之應有部分面積，被上訴人始有移轉超過部分土地之義務。反之，被上訴人原有土地面積不足所取得房屋應有之土地應有部分面積，上訴人應將不足面積，移轉過戶與被上訴人。查被上訴人早於七十八年十二月十日交付土地所有權狀辦理土地合併事宜，已如前述，且被上訴人所有之四八一之二三號土地面積，與被上訴人選擇Ｂ６房屋應分配之基地應有部分面積完全相符，故議定仍為上訴人持有，亦為兩造所不爭，而此亦經上訴人於八十七年十二月十七日準備（二）狀理由一自認在（見本院上字卷七五頁反面），且上訴人亦曾以鴻將建設公司名義函臺北縣警察局汐止分局亦稱：「房屋合建完成土地分配持分核算後，其中４８２－２３地號面積與原地主分配面積持分完全相同」（見本院上字卷第四一頁）。是上訴人指摘被上訴人拒不移轉土地，不得要求賠償云云，委無可採。
六、依兩造合建契約第十四條約定：依第三條約定乙方（即被上訴人）補貼甲方（即上訴人）房屋款，付款方法為依壹至伍樓樓板完成時，應依次各給付百分之二十即四十萬元等語。另於第三條之約定，被上訴人得取得室內面積三十三坪房屋一戶及地下停車位一個，惟被上訴人之土地不足以取得上開權利（被上訴人僅能取得室內面積十六坪房屋之權利），故被上訴人須補貼上訴人二百萬元，倘房屋坪數超出或不足坪數，依每建坪十萬元計算多退少補等情，此為兩造所不爭。準此，足見若被上訴人選定之房屋室內坪數超過三十三坪，則補貼款即多於二百萬元；反之，該房屋室內坪數少於三十三坪，補貼款則少於二百萬元。是房屋室內面積十七坪及地下停車位一個與二百萬元，二者係立於對待給付之地位。茲上訴人既未建蓋室內面積三十三坪一戶之房屋，被上訴人自得拒絕給付二百萬元，上訴人指稱被上訴人對於二百萬元部分有先為給付之義務云云，即非有據。是上訴人嗣後藉詞被上訴人未給付二百萬元之補貼款而解除兩造間之合建契約，即非合法，此部分上訴人執為抗辯自無可採。上訴人另稱被上訴人仍應給付伊補貼款二百萬元，伊縱所建房屋坪數不足，依約以短少之坪數每坪以十萬元計算，應退還被上訴人八十七萬二千元，自被上訴人應給付之二百萬元扣除後，其餘額一百十二萬八千元仍得與被上訴人之損害賠償債務抵銷云云，亦非可採。
系爭合建契約既尚屬有效存在，則上訴人仍受系爭合建房屋契約之拘束，自有依契約約定履行之義務。按兩造間上述合建契約之性質核屬互負對待給付義務之雙務契約，上訴人有依契約約定之內容完成系爭建物之義務，在上訴人未為完全給付之前，為他造之被上訴人有拒絕給付之權利，已如前述。依系爭契約約定其建築設計原僅建築二幢建物，且每每一層室內面積應為三十三坪，惟上訴人竟片面變更原設計，改成三幢建物，致被上訴人應分得之房屋室內面積減少至二十一坪，自難認上訴人非重大違約，則被上訴人拒絕給付上訴人二百萬元之補貼款即非無理由，上訴人既未依系爭契約為完全給付，即有可歸責之事由。
七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第二百二十六條第一項定有明文。本件被上訴人依系爭合建契約約定，選定上述系爭建物中Ｂ６樓層為上訴人應給付之房屋，該房屋即為依契約應給付之特定物，上訴人有依契約為完全給付之義務，被上訴人主張該系爭Ｂ６樓層房屋業經上訴人作價以六百八十三萬元出售於訴外人張麗雲，上訴人已屬給付不能之事實，業經證人即買受人張麗雲之配偶洪瑞泰到場證述無誤（見本院上字卷一三四頁），並有其與上訴人於八十四年十一月一日簽訂之不動產買賣契約書一件在卷可憑（見本院上字卷一○八頁至一一○頁），且為上訴人所不爭。被上訴人執為主張即屬有據。則被上訴人主張依系爭合建契約伊應分得之前開房屋已因可歸責於上訴人之事由而陷於給付不能，依上開規定請求上訴人賠償損害，自無不合。
查系爭房屋包含停車位及土地，上訴人係以六百八十三萬元出售於訴外人張麗雲，有證人張麗雲所提出之不動產買賣契約書及建物所有權狀附卷可參（見本院上字卷一０八至一一０頁），其上附錄不動產坐落明白記載買賣標的包括地下室停車位，證人即張麗雲之配偶洪瑞泰亦到場證稱：「總價六百八十三萬元包括停車位，未分開計算金額」等語在卷（見本院上卷一三四頁背面、一三五頁），被上訴人辯稱買賣契約上未載明包括停車位，停車位係另以三十萬元計算云云，尚非可採。是本件被上訴人之損害，應以張麗雲購買系爭房屋之總金額為計算被上訴人不能取得房屋、車位及喪失土地使用後之損害，再依前述兩造合建契約第三條所載上訴人應移轉之建物面積為三十三坪，並由被上訴人以二百萬元補貼上訴人，倘若房屋坪數超出或不符三十三坪，依每建坪十萬元正計算多退少補，本件被上訴人雖原應補貼上訴人二百萬元，但上訴人所建之系爭房屋僅有二十一坪，與原約定三十三坪相差十二坪，依上開約定以每坪十萬元計算差價為一百二十萬元，則被上訴人只應再補貼上訴人八十萬元（0000000－0000000＝800000）。茲以上訴人將系爭房地出售張麗雲六百八十三萬元之價格為被上訴人無法取得系爭房地之損害額，扣除被上訴人應依約應補貼上訴人上述之差價八十萬元，則被上訴人之損害額即為六百零三萬元。
至於合建契約第十六條記載「如甲方（即上訴人）違約時，願將保證金及已施工物無條件供乙方（即被上訴人）沒收」，係約定上訴人未依約蓋建完成房屋時之約定，本件系爭房屋已蓋建完成，且上訴人亦將之出售訴外人張麗雲，被上訴人已無法將之沒收，被上訴人之土地亦為上訴人使用為建築基地而造成損失，自無法以此計算被上訴人之損害，上訴人稱應依上開約定計算被上訴人之損害云云，並非可採。
至被上訴人稱兩造事後就補貼款協調協議為補貼一百萬元，並經證人黃勇吉證述兩造談判和解損失為七百萬元云云，縱屬實在，然該和解契約迄未成立，則兩造於和解進行中所為讓步之主張，自不能採為裁判之基礎。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人違反合建契約之約定，將原約定應興建二幢房屋擅自變更改建為三幢房屋，並將伊應分得之系爭房屋出售予第三人張麗雲，致給付不能，依法應賠償伊之損害，核屬有據，上訴人辯稱伊未違約並已解約云云，要非正當。
從而被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付因給付不能造成被上訴人之損害六百零三萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十六年五月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
原審判命上訴人應給付五百八十三萬元並加計法定遲延利息部分，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人再給付二十萬元（0000000－0000000＝200000）並加計上開法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。附帶上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第三項所示，並分別依兩造之聲請酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告。至附帶上訴人逾上開應准許部分之請求，則為無理由，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。