台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二九三號
上 訴 人 戊○○被上訴人 甲○○
丁○○乙○○丙○○○右四人共同訴訟代理人 陳由銓律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十五日臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第七二三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○，丁○○、乙○○、丙○○○等應將上訴人共有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○號土地內，如原判決附圖（下簡稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等部分地上物拆除，連同如附圖所示Ｂ部分空地交還上訴人及全體共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依新竹縣政府民國（下同）六十年相關農地區資料，可知新竹縣○○鄉○○段三六之二八地號土地重劃後，係分為同地段五一八、五一九、五二０、五三二、五三三，並非系爭五三三－二地號土地，且上訴人之父陳金泉已依鬮分契約書，將
五一八、五二０地號土地移轉登記予陳清田（即被上訴人甲○○、乙○○、丙○○○之父），將五三三地號土地移轉登記予丁○○，足見被上訴人稱系爭土地原係重劃前三六之二八地號土地之一部，信託登記於陳金泉名下，實無可採。
㈡、上訴人之父陳金泉雖與被上訴人有親戚關係，然其於四十九年即遷址至新竹縣溪州里三十號之一，與被上訴人之住所相差數百尺之遠，被上訴人亦稱六十年改建時，並未與上訴人父子長期居住耕種，足見上訴人之父並不知悉被上訴人越界建築乙事，上訴人係於八十五年底聲請測量系爭土地，始知上情，即於八十六年三月間聲請調解，無民法第七百九十七條規定所指「知其越界而不即時提出異議」之情形，上訴人自得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭土地返還予全體共有人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭土地原係兩造共有土地即三六之二八地號之一部，信託登記於上訴人之父陳金泉名下，被上訴人經共有人同意，建築房屋，自非無權占有。
⒈依何源賜於四十六年十月十二日繪製之土地實測圖，可知系爭土地重測前原係竹
北市○○段第三六之二八地號土地之尾端部分（即未著色部分），又依鬮分契約書第五條可知，陳金泉六兄弟將三六之二八地號土地，與其他土地同列入六兄弟共有財產中，而一併分割，亦證三六之二八地號土地為六兄弟共有，則於該筆土地內之系爭土地為六兄弟共有，自屬無疑，惟因兩造兄弟在系爭土地分別蓋有平房，故六兄弟於分割不動產時，並未將系爭土地一併分割。況縱系爭土地已分割為陳金泉一人所有，依常情應於鬮分書內，載明將來如何拆屋還地予陳金泉，或補償等情，何以陳金泉事後不但未對被上訴人請求拆屋還地，反而更讓被上訴人於系爭土地上翻建二層樓房？是系爭土地確為兩造共有，信託登記於上訴人之父陳金泉名下，被上訴人徵得原登記共有人陳金泉及連戴治同意，翻建房屋，自非無權占有。
⒉訴外人陳清田取得第五一八、五二０地號土地，係因陳金泉與陳清田兄弟分家，
陳金泉乃將坐落於○○鄉○○段○○○號、地目田、面積０．一四七０公頃之土地劃分予陳清田，不足部分，再自同段第五一八地號內分割出０．０六五二公頃土地予陳清田；第五一八地號剩餘之０．０二七０公頃土地，則係陳金泉以每坪新台幣（下同）二千七百五十元賣予陳清田，此由雙方於七十年六月二十六日訂立之協議書第一、二條即明，從而陳清田就第五一八地號土地並無溢得之情形。
㈡、上訴人父子在被上訴人建築房屋之際，明知被上訴人占用系爭土地建屋，卻未提出異議，依民法第七百九十七條規定，已不得請求拆屋還地。
⒈上訴人父子之房屋均與被上訴人相鄰，且均住於其內，僅戶籍遷至他處，況上訴
人之田地在系爭土地旁邊，每日進出系爭土地，上訴人應早已知悉被上訴人改建之事，是上訴人對系爭土地係陳金泉六兄弟合買，信託登記於陳金泉名下，及被上訴人於系爭土地建築房屋，業經陳金泉、連戴治二人同意之事，應知之甚詳，卻仍受陳金泉贈與，非善意第三人，不受土地法第四十三條規定之保護，被上訴人自得以真正權利人之地位，對抗惡意取得系爭土地之上訴人。
⒉系爭土地與被上訴人共有之第五三三之四地號土地相連，上訴人既知被上訴人在
第五三三之四地號土地上建築房屋，蓋至系爭土地地界線上，即行打住，可見上訴人父子在分割共有不動產之初，即已知悉第五三三之四地號土地之界址，與該筆土地相連之系爭土地界址，亦應知悉，且從兩造建蓋房屋之長度觀之，上訴人父子於被上訴人建築房屋時，應可一望即知被上訴人房屋越界占用系爭土地，卻未即時提出異議，依民法第七百九十七條規定，自不得請求拆屋還地。
㈢、系爭第五三三之二地號土地之另一共有人連戴治，其應有部分僅一百零八分之六，折合面積二坪八而已，被上訴人為使本件紛爭單純化起見，於八十九年十二月九日由被上訴人乙○○向連戴治之唯一繼承人連文松價購取得，正在辦理土地所有權移轉登記中。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落新竹縣竹北市○○段五三三之二號土地，為伊與訴外人連戴治所共有，與被上訴人共有之同段五三三之四號土地相毗鄰。被上訴人未經伊與連戴治之同意，擅自占用五三三之二號土地使用，其中被上訴人甲○○於附圖Ｉ部分面積十四平方公尺建築加強磚造與鋼架屋、Ｊ部分面積一平方公尺設置水塔使用；被上訴人丁○○於附圖Ｈ部分面積八平方公尺築有加強磚造地上物；被上訴人乙○○於附圖Ｇ部分面積八平方公尺築有加強磚造地上物；被上訴人丙○○○於附圖Ｆ部分面積八平方公尺築有加強磚造地上物、Ａ部分面積十七平方公尺鋪設柏油路面、Ｃ部分面積五平方公尺蓋有磚造瓦房、Ｄ部分面積二十平方公尺築有加強磚造地上物及Ｂ部分面積三平方公尺空地使用。伊於民國八十五年十二月間聲請測量後，發覺上情，經促請拆除地上物返還土地，為被上訴人所拒等情。爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條規定，求為命被上訴人各將前開地上物拆除，返還系爭土地與伊及其他共有人全體之判決。
二、被上訴人則以：系爭五三三之二號土地，於六十年間農地重劃前，原屬同段三六之二八號土地之一部，地目為田，係上訴人之父陳金泉與被上訴人丁○○、乙○○、甲○○之父陳清田，及訴外人陳金昌、陳金添等六兄弟共同出資所購買，為節省手續之繁瑣而登記在陳金泉名下，迨六兄弟分家時，約定系爭土地仍保持共有，並共同使用。嗣因六兄弟原建於系爭土地及同段五三三之四號土地上之磚造平房，年久失修，不堪居住，陳清田、丁○○、乙○○與被上訴人丙○○○等人經各兄弟（含陳金泉）及土地共有人連戴治之同意後，自五十八、五十九年間起，在前開五三三之四地號及系爭土地上建造附圖所示房屋，自非無權占有。況被上訴人於系爭土地翻建房屋時，上訴人及其父陳金泉均明知被上訴人房屋有越界情事，未即時提出異議，依民法第七百九十七條規定，亦不得請求拆屋還地等語，資為抗辯。
三、查，坐落新竹縣竹北市○○段三六之二八號土地，於六十年農地重劃經地籍整理後，變更為同段五三三之二號土地，五三三之二號土地現為上訴人及訴外人連戴治（業已死亡）共有，上訴人係於七十一年間自其父陳金泉取得該土地所有權，其登記之原因雖為買賣，實係陳金泉無償贈與，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、新竹縣政府八十九年九月二十日八九府地劃字第一三五四九九號函、土地新舊對照清冊、土地分配卡、土地登記簿謄本等件附本院卷第二五至二八頁可按；又被上訴人所建系爭房屋，大部分位於五三三之四號土地，僅部分逾越疆界，其等占用系爭土地之位置及面積各如附圖所示，其中Ｂ、Ｅ部分為空地，亦經原法院會同地政人員勘測明確，有複丈成果圖足稽，均堪信為真實。至於上訴人所提出之新竹縣政府八十八年五月十日八八府地劃字第五四九五八號函及土地登記簿謄本、土地對照清冊（本院卷第六十至八三頁），乃指參加農地重劃土地交換分合後新分配之土地而言，被上訴人執以主張系爭五三三之二號土地非自三六之二八號土地改編而來，尚屬誤會。
四、次查，系爭五三三之二號土地重劃前之同段三六之二八號土地，原雖登記為上訴人之父陳金泉之名義，實則係陳金泉與陳清田，及訴外人陳金昌、陳金添等六兄弟共同耕作，於四十二、三年間土地放領時，共同出資向地主購買而得，約定暫時登記在陳金泉名下，嗣再分予各兄弟，其上原即建有房屋，被上訴人於五十九、六十年間在同址改建爭房屋，其間未聞悉上訴人及其父陳金泉對之有所爭執等情，業經上訴人之叔父、被上訴人乙○○、丁○○之兄弟陳金添在原審證述綦詳(原審卷第九七、九八頁)；又陳金泉與乙○○、丁○○、陳清田、陳金添、陳金昌六兄弟為分割共有不動產，於四十六年十月十二日委請測量師何源賜於繪製土地實測圖時，未將系爭土地著色，分割予任何一房，有上訴人不爭執真正之實測圖置本院證物袋可稽；另由其等於五十四年十月一日所立之鬮分契約書第五條記載：「第六房陳清田、第七房丁○○現耕水田三六之二八地號內五分壹厘九毛貳糸，現係大房陳金泉所有之名義，應無條件移轉登記與陳清田貳分六厘五毛貳糸、丁○○貳分五厘四毛，陳金泉不得異議之事」等語 (原審卷第三四至三七頁)，顯將系爭土地列入兄弟共有財產中，一併分割，足見被上訴人抗辯系爭土地係陳金泉偕同兄弟丁○○等集資購買，為節省手續之煩，暫登記陳金泉名義乙節，堪予採信。否則陳金泉豈有於分家時，同意將登記其名義之系爭土地分與丁○○、陳清田之理。至訴外人陳清田取得第五一八、五二０地號土地，乃因陳金泉於兄弟分家時，將五二０號土地劃分予陳清田，不足部分，再自同段第五一八地號內分割出０．０六五二公頃土地予陳清田；第五一八地號剩餘之０．０二七０公頃土地，則係陳金泉以每坪新台幣二千七百五十元賣予陳清田，此有其等於七十年六月二十六日訂立之協議書附最高法院八十九年度台上字第一五三○號卷第五八頁可按，可見陳清田就第五一八地號土地並無溢得之情形。是則，被上訴人所辯系爭土地為陳金泉兄弟共有，僅暫時登記其名下，其等有權就原有舊平房加以改建為二層樓房，並非無權占有等語，應可採信。
五、又，被上訴人在五十九年間系爭土地上就原有舊平房加以翻建，曾經徵得原登記共有人陳金泉及連戴治二人同意乙情，亦經陳金添在本院前審證明屬實 (本院前審卷第五九頁) ，被上訴人占用系爭土地已非無正當權源。況按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條前段定有明文。其立法理由在於土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人知其越界，應即時提出異議，阻止動工興修，若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，土地所有人未免損失過鉅，於社會、經濟影響甚大，故為法所不許，足見民法第七百九十六條規定之立法，係為排除民法第七百六十七條所有物返還請求權之適用，為貫徹前揭立法意旨，應認此一規定不因鄰地所有權之移轉而受影響。茲查，系爭土地與同段五三三之四號土地，重劃分割前地號分別為同段三六之二八號及三六之十五號，無論其初始取得之原因為何，應有部分如何移轉，依兩造陳述、證人陳金添之證言，及卷內鬮分契約書之記載，兩造及父執輩間，皆為近親；上訴人雖提出戶籍謄本主張其父陳金泉早於四十九年十二月間遷居距系爭房屋數百公尺之處，惟仍與被上訴人房屋同屬溪州里；且戶籍與實際住居所不在同處，乃常見之事，由被上訴人提出之附本院卷六張房屋照片以觀，上訴人之父陳金泉所居住房屋與被上訴人房屋相毗鄰，且陳金泉與其兄弟於系爭土地上長期共同耕種生活，關係緊密，對於被上訴人建屋越界之事，已難諉為不知，設若被上訴人係無權占有系爭土地，陳金泉或上訴人焉可能容忍被上訴人在其上建蓋二層樓鋼筋水泥造之房屋且繼續占用長達二、三十年之久而未曾主張任何權利？上訴人主張其自八十五年十二月間聲請測量時，始知悉被上訴人房屋有越界情事，顯與實情不符，洵非可取。矧被上訴人越界建築，原係基於與上訴人之父陳金泉間因借名登記而徵得其同意，實符民法第七百九十六條規定所稱「知其越界而不即時提出異議」之規定，陳金泉嗣即不得請求被上訴人拆屋還地，揆諸前開法條規定及說明，上訴人受贈取得系爭土地，自應同受拘束。從而，上訴人援引民法第七百六十七條規定，訴請被上訴人拆屋還地，非有理由。
六、綜上所述，被上訴入占用系爭土地，並非無正當之權源；且上訴人之父陳金泉及上訴人皆明知被上訴人逾越五三三之四地號界址，占用系爭土地建屋，而未曾提出異議，自不得再請求被上訴人拆屋還地。是則，上訴人請求被上訴人甲○○，丁○○、乙○○、丙○○○等應將上訴人共有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等部分地上物拆除，連同如附圖所示Ｂ部分空地交還上訴人及全體共有人，洵屬無據，不應准許。原審判決駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨猶執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙於判決之結果，自無庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 永 昌
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
書記官 常 淑 慧