臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第三一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 白德孚律師被 上訴人 答答股份有限公司 設台北市○○區○○路○○○號四樓法定代理人 王群珍 住台北市○○路○段○○○巷○○號四樓訴訟代理人 吳宏山律師右當事人間撤銷臨時股東會決議事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十七日臺灣士林地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一三號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。被上訴人公司於民國（下同）八十六年十二月八日召集臨時股東會所為解任原董事林元生、王凱正、高李麗珍，選任王群珍、吳俊賢、廖英語為董事之決議應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以：㈠依八十六年前三季之財務報表，被上訴人公司新台幣（下同）六千萬元之股本
已虧損至僅剩五十六萬餘元。因之總經理王炳燦於列席同年十月二十三日之董事會當場辭職獲准。但王炳燦於辭職當天，與監察人李吳明珠共同盜開九百五十萬元支票，已使公司之股東權益為負九百萬元。此際僅能依公司法第二一一條規定召開股東臨時會始能解決財務危機。至於拒絕監察人增選董事二人之要求，乃基於公司利益之考量。故監察人不得據此二事認有由其召集股東臨時會改選董事之必要。
㈡監察人召集之股東臨時會，既僅改選董事而亦未提出會計表冊由股東臨時會承
認，亦未就公司所面臨之營運及財務上困難提出報告及討論解決。並於董事會改選後，亦從未召開董事會討論解決該困難。仍由被解任之董事長林元生先後於八十六年十二月及八十七年一月提供一千五百萬元及七百萬元解決公司之困難，亦可認監察人召集系爭股東臨時會改選董事之毫無意義及必要。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以：㈠上訴人所指李吳明珠盜開九百五十萬元支票一事，並非真實而係因被上訴人公
司確負欠李吳明珠九百五十萬元，並由董事長林元生指示簽發。且此事與不召集股東常會無關。
㈡林元生將被上訴人公司所有資產全部非法轉讓與其堂妹林淑敏負責之迦恩股份
有限公司，業經本院刑事庭判處罪刑，此使被上訴人公司於改選董事後，無從為任何營業行為而致停業。
理 由
一、上訴人起訴主張被上訴人公司監察人李吳明珠於民國八十六年十一月二十一日通知公司股東依據公司法第二百二十條之規定，於八十六年十二月八日上午九時在被上訴人公司會議室召集臨時股東會，討論解任原任董事及新選任董事等事宜，並於該日作成決議，解任原董事林元生、王凱正、高李麗珍，並選任王群珍、吳俊賢、廖英語為董事。按原董事林元生係於八十五年間，經被上訴人之總經理王炳燦以公司財務困難，瀕於破產邊緣，亟需增資以度過難關為由，邀請加入為股東，並提出財務報表供林元生審核。嗣被上訴人公司於八十五年十一月二十日召開臨時股東會通過增資新台幣（下同）肆仟萬元，林元生即以本人及其配偶名義，投資叁仟萬元。被上訴人公司於八十六年一月九日召集臨時股東會決議改選董監事，同日董事會並選任林元生為董事長。然被上訴人公司所增資之肆仟萬元用於清償債務後，仍為負債狀態，故每月尚需由林元生負責調度資金，以維持公司支出。林元生因此認為王炳燦與李吳明珠之前所提供之財務報表不實，要求彼等另行提出完善之財務報告，俾供徹底解決公司問題。而王炳燦因無法提出，乃於八十六年十月二十三日之公司董事會中自行辭去總經理之職。然竟於其辭職之日與公司監察人李吳明珠簽發公司之四紙支票金額共玖佰伍拾萬元，用以支付所謂公司向李吳明珠借款貳佰萬元，及所謂為購置廠房向李吳明珠借入之柒佰伍拾萬元，支付憑單上並註明係依林元生之指示辦理。惟林元生並無該項指示，且公司帳冊亦無上開借款收入之記載。於林元生發現時，該貳佰萬元之支票已遭領取，而其餘三張支票亦因李吳明珠將之背書轉讓第三人而被領取。由於李吳明珠、王炳燦及公司副總經理葉慶堂均為上開支付憑單核准人員，有串通淘空公司資產之嫌，林元生即決定不再由李吳明珠負責公司支付款項核准之職，王炳燦、葉慶堂亦相繼去職，總經理一職改由林志郎代理。但因王炳燦未能提出確實財務報表，李吳明珠亦未提出預算執行情形，使八十五年度之決算無從提出於董事會議決而未能召開八十六年度之股東常會。且此際公司已虧損五千九百餘萬元，擬再增資三千六百萬元。故於八十六年十一月十九日召開臨時董事會決議於同年月三十日召開臨時股東會，因出席股東代表之股份未達總數二分之一而流會，致未能通過增資案，始於同年十二月三日召開董事會決議將公司廠房、土地及機器設備出售後再承租使用，以減輕利息負擔。並因公司之代理權被撤銷，但尚未交貨之訂單仍須履行，故將代理權改由迦恩公司代理及履約交貨。故既未淘空公司資產，亦未損及公司及股東權益。至於被上訴人公司於八十七年四月二十二日提出之一心財稅會計師事務所查核報告書，從未提交林元生。該查核報告書最後一段載明八十四年度之報表未經會計師查核，故報表內凡八十四年度者均註明重編。此無非為應付八十五年度之報表，而將八十四年度之各項帳目予以重編，該項報告內之各種報表所載數字均非真實。再者如將被上訴人公司經貢晉堂會計師事務所查核之八十三、八十四年度財務報告內，關於八十四年度部份與一心財稅會計師事務所查核報告書相對照，顯然出入甚大，如流動資產與資產總額前後相差約肆仟餘萬元，負債總額前後相差貳仟萬元，股東權益相差約陸仟萬元，稅前淨損亦相差約伍仟捌佰萬元等等，足見被上訴人公司之帳目不清。因此林元生方一再要求將帳目查核清楚，王炳燦、葉慶堂等人因無法提出財務報告而相繼離開公司。而在公司帳目不清之情況下，林元生自無從召開股東常會。李吳明珠亦無帳可查核而實未要求召開股東會。而其建議增選董事是在董事會開會之後，依法不能列為臨時股東會之議案而拒絕。又為使公司免於破產，所欲召開之八十六年十一月三十日臨時股東會又遭股東李吳明珠等人拒絕出席而流會，並非林元生不召開股東會或董事會。按公司法第二百二十條固規定監察人得於必要時召集股東會，然依據最高法院七十七年度台上字第二一六０號判例意旨，係指公司不能召開董事會或應召集而不為召集股東會，基於公司利害關係有召集股東會之必要時，監察人始得召集之。而被上訴人公司並無不能召集董事會或應召集而不為召集股東會之情形存在。因此監察人李吳明珠所召集之系爭臨時股東會違反公司法第二百二十條規定之召集程序，上訴人為公司之股東，自得依公司法第一百八十九條之規定，請求撤銷所為上開決議。
二、被上訴人則以上訴人未出席系爭股東會，應不得提起撤銷系爭股東會決議之訴。而被上訴人公司原董事長林元生未曾召集八十六年度股東常會，經監察人李吳明珠多次向林元生要求召集，均遭拒絕。嗣被上訴人公司通知於八十六年十一月三十日召集臨時股東會，監察人李吳明珠要求增加改選董事議案，仍為林元生所拒。李吳明珠為顧及公司營運及股東權益保障，始依法召開臨時股東會，決議解任原董事，並選任新董事。上訴人雖主張公司未能召集股東常會係原總經理王炳燦未能提出八十五年度預決算執行，及公司已於八十六年十一月三十日召集臨時股東會等情，惟被上訴人公司八十五年度財務報表業經高春輝會計師於八十六年五月三十一日查核完畢，且已由該年度之公司董事長林智勝簽章，林元生未依法召集股東常會並提交各項年度會計表冊，卻於遲誤四個多月後，草率召集臨時股東會，並以增資為主要議題，就應經股東會承認議決之各項年度會計表冊均付諸闕如，依公司法第一百七十條、第二百二十八條及第二百三十條第一項等規定，並非合法之股東會。李吳明珠為公司監察人，自有召集臨時股東會之必要。且林元生召開之八十六年十月二十三日董事會，董事王凱正在國外，高李麗珍未出席，由其不具股東身分之夫高俊明代理出席。又未經董事會決議，任命其堂弟林志郎為總經理，甲○○為副總經理，將公司一人把持。復於八十六年十二月十六日將公司所有坐落台北市○○區○○段一小段二四五地號，持分二萬分之九一九土地及其上建物即台北市○○區○○路○○○號四樓，未合法召開董事會及股東會，違反公司法第一百八十五條之規定，以買賣為由，將所有權移轉登記與迦恩股份有限公司（下稱迦恩公司），而迦恩公司之負責人林淑敏則為林元生之堂妹。公司所有機器設備、原料、存貨暨生財器具，亦全部以買賣為由，轉讓與迦恩公司承受。再以答答股份有限公司林元生之名義，寄發代理權變更通知與客戶，內容謂自一九九八年一月一日起，原由被上訴人公司進行之各項業務，轉由迦恩公司負責，定單亦轉向迦恩公司訂購。顯見監察人召開臨時股東會確有必要等語置辯。
三、按上訴人在被上訴人公司於八十六年十二月八日召集系爭臨時股東會及起訴時均具有股東身分，有卷附被上訴人公司股東名簿影本之記載可據，且為被上訴人所不爭，應信為實在，是上訴人提起撤銷股東會決議之訴，應屬當事人適格。再依公司法第一百八十九條規定訴請撤銷股東會決議之股東，固應受民法第五十六條第一項須曾當場對召集程序或決議表示異議之限制，惟此係僅就已出席股東會而未當場表示異議者而言。但未出席股東會之股東，因未參與決議，自無從表示異議，故未出席之股東於股東會召集程序或決議方法違反法令或章程時，仍得提起撤銷之訴。是上訴人雖未出席系爭臨時股東會，仍得提起撤銷之訴。被上訴人主張上訴人不得提起撤銷之訴，尚有誤會，合先說明。
四、本件爭執之點在被上訴人公司監察人李吳明珠於八十六年十二月八日召開股東臨時會，上訴人主張無必要，被上訴人則主張有必要而各執一詞部分。
五、經查被上訴人公司於八十六年一月九日召集臨時股東會選任李吳明珠為監察人，並選任林元生、王凱正、高李麗珍三人為董事，組成董事會，再互選林元生為董事長，惟該董事會始終並未召集八十六年度股東常會，監察人李吳明珠乃於八十六年十一月二十一日依公司法第二百二十條規定通知各股東，於八十六年十二月八日召集臨時股東會，有股東八人出席，代表股份總數三百零四萬四千二百股，而被上訴人公司全體股東祇有十四人，已發行股份總數為六百萬股，顯已逾已發行股份總數之半數，一致決議解任原董事林元生、王凱正、高李麗珍、選任王群珍、吳俊賢、廖英語為董事，再由各該新任董事互選王群珍為董事長，並於八十七年二月二日向台北市政府建設局辦畢變更登記之事實，有八十六年一月九日公司變更登記事項卡、被上訴人公司八十六年一月九日股東臨時會議事錄，召開八十六年十二月八日股東臨時會通知、寄交限時掛號函件存根、委託書、股東名冊、持有股份及表決權對照表、被上訴人公司八十六年十二月八日股東臨時會議事錄，被上訴人公司八十六年十二月八日董事會議事錄及八十六年十二月八日公司變更登記事項卡可稽（見原審卷第一六、二五、六一、六二至六六、六八至七０、三七頁），為兩造不爭之事實。
六、據上訴人主張，因被上訴人公司原董事長林元生甫於八十五年十一月二十日始投資加入，對於被上訴人公司八十五年度預決算如何執行均無所悉。而實際負責該年度營運之總經理王炳燦又無法提出確實之財務報表，監察人李吳明珠亦未提出預決算執行情形，以致八十五年度之決算一直無法提出於董事會議決，更遑論送監察人核定，故無從召集八十六年度股東常會云云。惟查股東常會，每年至少召集一次，應由董事會於每營業年度終結後六個月內召集之，公司法第一百七十條第一項第一款、第二項前段及第一百七十一條規定甚明。再參以公司法第一百七十條第三項所規定代表公司之董事違反前項召集期限之規定時，應受罰鍰之處分。足見被上訴人公司原董事會有於上開法定召集期限內召集股東常會（並未報請主管機關核准延期召集）之義務，殊非原董事長林元生所得以上開情形不為召集。況被上訴人公司之八十五年度財務報表，業經一心財稅會計事務所高春輝會計師完成查核，於八十六年五月三十一日作成查核報告書，經該年度之公司負責人林智勝簽章後，致送被上訴人公司，有該查核報告書可憑（見原審卷第一０一頁至第一一六頁），並經證人即被上訴人公司原副總經理葉慶堂證述明確（見原審卷第九０頁背面）。上訴人乃主張該八十五年度財務報表中，關於八十四年度之報表因未經會計師查核而予重編，致八十四年度各項帳目數字與經貢晉堂會計師查核之八十四年度財務報表所載有甚大出入，可見帳目不清，自無從召開股東常會。惟按八十五年度財務報表併列八十四年度部分，僅在與八十五年度之報表相比較，並不影響八十五年度財務報表之正確性。且既有經貢晉堂會計師查核之八十四年度財務報表（原審卷第一六一頁至一七六頁上訴人所提查核報告書），應非未經會計師查核。僅於會計師查核八十五年度財務報表時，未提出該八十四年度之查核報告書，致須重編而部分金額有出入，當可事後據以更正，要均非不召集股東常會之正當理由。又關於上訴人所主張李吳明珠未經林元生同意，於八十六年十月二十三日簽發支票四紙，私自兌領九百五十萬元，要僅屬原董事長林元生於當時得否以該公司法定代理人身分代表該公司對於李吳明珠提起民、刑事請求或追訴，亦難依此不召集股東常會。至於上訴人所辯曾於八十六年十一月十九日召集董事會決議為改善公司財務結構，擬再增資三千六百萬元，並訂於八十六年十一月三十日召集臨時股東會決議現金增資案，及至是日所召集臨時股東會，因出席股東之代表股份總數未逾已發生股份總數之半數而流會，並非應召集而不為召集云云，但查依公司法第一百七十條、第二百二十八條及第二百三十條第一項規定，股東常會應由董事會於年度終結後六個月內召集之，並應由董事會造具營業報告書等各項表冊，以供監察人查核，提出於股東常會請求承認，並無臨時股東會得承認、決議上開表冊之規定，而上訴人復自認被上訴人公司原董事會決議訂於八十六年十一月三十日召集臨時股東會僅係在討論現金增資三千六百萬元案，並有被上訴人公司八十六年十一月三十日股東臨時會開會通知書及該次股東臨時會議事錄可稽（見原審卷第八五、八六頁），顯難與股東常會同視，自不得執此主張原董事會並無不為召集股東常會之情形。
七、被上訴人公司營運及財務既於八十六年間發生重大困難，為兩造所不爭，該公司原董事會理應召集股東常會，造具營業報告書等各項表冊，送請監察人查核後，提出於該股東常會請求承認，以資解決該公司困境，並保障股東之權益。惟該董事會竟不為召集股東常會，顯難認已盡職，且原董事長林元生又不經董事會決議，任命其堂弟林志郎、甲○○為總經理及副總經理。其監察人李吳明珠基於當時被上訴人公司之處境，非先召集股東臨時會改選董事無從使公司趨於正軌，因此其召集股東臨時會應認有其必要。至於改選董事後，新任董事雖於八十六年十二月八日成立董事會，然原董事長林元生在同年月十六日未辦理移交前，即將被上訴人公司資產以及所經營之代理權與營業全部處分如前述，致被上訴人公司因而停業，新成立之董事會未能有所作為，即不能據此回溯以資認定監察人李吳明珠之召集系爭股東臨時會沒有必要。且依公司法第一三０條規定，唯股東常會有權決議承認各項財務表冊，即不得據此認系爭股東臨時會未以承認財務表冊為召集事由而認無必要。關於上訴人主張事後林元生仍於八十六年十二月及八十七年一月共提供二千二百萬元予被上訴人公司，固據提出匯款證明為證（本審卷上證六、七），僅足證明其已將處分公司資產所得歸之公司而未如被上訴人所指掏空公司資產。但仍無從變更未召集股東常會之事實。從而系爭股東臨時會既有召集之必要，即與公司法第二百二十條之規定無違，上訴人以召集程序違法而請求撤銷其決議，於法無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 顧 錦 才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
書記官 洪 雪 娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日