臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第三五九號
上 訴 人 甲○○被 上 訴人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十八日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第五五二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人第一審之訴。
㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人借款新台幣（下同）二百萬元，言明在八十五年一月六日清償，但沒清
償，經向法院聲請強制執行。又因被上訴人於八十六年四月間表明願於六個月內付清農會利息及執行費，上訴人始同意撤回執行，惟被上訴人並無給付執行費及二百萬元之借款，於是上訴人再度請求法院強制執行，嗣被上訴人每月陸續匯予上訴人一萬六千五百元，但上訴人所要求的是清償本金二百萬元，而被上訴人於八十七年四月七日向法院提存，上訴人於同年月十日領取。所以上訴人請求其應給付第一次執行費用一四五九０元及八十七年四月份之利息一六五００元、第二次執行費用三二一八０元共計六萬三千二百七十元，違約金部分保留請求權，上訴人不同意延期，惟被上訴人竟每月匯入上訴人之帳戶。
㈡本件之債權為二百萬元，屆期後經催討，僅給付一萬六千五百元，被上訴人應給付遲延利息，所以被上訴人應負擔本票上之遲延利息。
㈢農會借據之右上角有八十五年九月十二日結清，是上訴人提供二間房屋在八十五年九月十三日變更一間擔保，而將利息結清，但並未清償二百萬元。
㈣上訴人並無主張「利息都有按月繳交至本金清償日」，因此，本件執行名義之遲
延利息及執行費用未清償，與請求繼續執行被上訴人給付農會之利息一六五００元無關。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人並無積欠利息，且已全部付清。至於執行費用不應向被上訴人請求。
㈡本票係作保證之用而非借貸，況二百萬元已付清。
㈢被上訴人並無違約之情事。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其於八十四年一月間，委託上訴人以被上訴人所有系爭執行不動產，代向樹林農會辦理二百萬元之二十年期抵押貸款，詎上訴人並未向農會辦理貸款，反將系爭不動產設定抵押權於其名下，並自己借貸被上訴人二百萬元，被上訴人並每月均按期將利息交給上訴人，請其代為繳納農會利息。上訴人於代辦抵押權當時，復向被上訴人表示要簽發面額二百萬元之本票乙紙，供作對農會貸款的擔保，被上訴人不疑有他，故依上訴人指示簽發面額二百萬元，以民國八十五年一月六日為到期日之本票乙紙交給上訴人。豈料上訴人竟於本票到期後持該本票向法院聲請本票裁定，其後上訴人復以上開裁定聲請原審法院對被上訴人所有之不動產為強制執行，並由原審法院以八十六年度民執地字第一三六一二號強制執行事件實施拍賣在案。上訴人不依委託辦理農會貸款在先，於被上訴人每月按期給付利息之情形下又聲請查封拍賣被上訴人之不動產，惟被上訴人為就兩造間之債務儘速獲致解決，勉力湊足二百萬元，並於八十七年三月二十七日以存證信函通知上訴人，請於八十七年四月二日前向被上訴人取回該二百萬元，該信函業經上訴人收受，因上訴人仍未前來領取，被上訴人於四月七日辦理清償提存，故被上訴人與上訴人間之借貸債務業已清償，上訴人聲請就系爭房地為強制執行，即無理由。爰依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，請求判命原法院民國八十六年度民執地字第一三六一二號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷等語。
二、上訴人辯稱：因被上訴人之不動產抵押向第三人借錢，拜託上訴人代為償還，再將不動產抵押給上訴人，並簽發本票二百萬元做為債權憑證，被上訴人在本票到期後一直拖延拒不償還，上訴人不得已才查封拍賣系爭不動產。被上訴人不向執行處清償，竟向提存所提存，上訴人只好向提存所領取，但尚欠利息及執行費未清償，故繼續執行中，被上訴人請求撤銷查封並無理由。且雙方之爭執在利息及違約金之計算，當時上訴人是幫忙性質，只要被上訴人給付銀行利息，上訴人再付給農會利息，所以在設定時代書將利息寫無，但在清償期後，被上訴人應負擔遲延利息，更應按約定負擔違約金，因一年後清償上訴人另有計劃使用該二百萬元，被上訴人未依約償還被上訴人，自應負違約金之責。雖然上訴人受被上訴人之託將上訴人自己給付農會之利息付給上訴人，並不是同意免除違約金，且本金不還，還自動將利息匯給農會，但遲延清償應負違約之責等語。
三、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」強制執行法第十四條第一項定有明文。因此，被上訴人應證明已有消滅債權人請求之事由發生，始得依此規定請求撤銷上開執行程序。
四、經查被上訴人主張：其於八十四年一月間，委託上訴人以被上訴人所有系爭執行不動產，代向樹林農會辦理二百萬元之二十年期抵押貸款，詎上訴人並未向農會辦理貸款，反將系爭不動產設定抵押權於其名下，並自己借貸債務人即被上訴人二百萬元，被上訴人並每月均按期將利息交給上訴人，請其代為繳納農會利息，上訴人於代辦抵押權當時，復向被上訴人表示要簽發面額二百萬元之本票乙紙，供作對農會貸款的擔保等語，為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，不能認為真實。次查被上訴人向訴外人謝宋秀妹購買系爭不動產，並以系爭土地設定本金最高限額二百四十萬元抵押權予謝宋秀妹，嗣塗銷謝宋秀妹之抵押權設定，於八十四年一月六日改設最高限額二百四十萬元抵押權予上訴人，同日上訴人向樹林農會借款二百萬元之事實，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本（原法院執行卷，第十、十一及十七至二一頁）、八十四年一月六日樹林農會借據（原審卷，第十三頁）與被上訴人於八十四年一月六日所簽發之本票（原審卷，第四十之一頁）附卷可稽。系爭房屋為未登記建物，有台北縣樹林地政事務所八六北縣樹地字第一三八九二號函及測量成果圖、未登記建物查封登記簿謄本在卷可憑（原法院執行卷，第三三至三六頁），衡情不能向農會辦理二十年期抵押貸款，且被上訴人如係以其系爭不動產向樹林農會辦理二百萬元二十年期扺押貸款，被上訴人應會將匯款匯至樹林農會，不必按月匯款給上訴人。被上訴人曾按月匯款至上訴人之帳戶乙節，有被上訴人所提出之匯款單足憑（原審卷，頁）。因此，故上訴人辯稱：被上訴人八十三年間向訴外人謝宋秀妹購買系爭房地，有關尾款二百萬元，原本約定以系爭不動產向樹林農會辦理貳佰萬元二十年期扺押貸款，因系爭不動產之房屋未有所有權登記，無法向農會辦理抵押借款，故上訴人以自己之不動產向樹林農會辦理二百萬元扺押貸款，借給被上訴人以清償謝宋秀妹上開尾款，至於上訴人向樹林農會借款之利息則由被上訴人交由上訴人用以支付樹林農會，被上訴人並將其向訴外人謝宋秀妹所購買系爭土地設定最高限額二百四十萬元之抵押權予上訴人，並由被上訴人簽發系爭二百萬元之本票交付上訴人作為債權憑證等語，即為可採。
五、被上訴人既向上訴人借款二百萬元，其依約應按月匯予上訴人之一萬六千五百元供上訴人清償農會借款之利息，則應認被上訴人向上訴人借款二百萬元之約定利息為每月一萬六千五百元。上訴人辯稱：被上訴人於本件借款（本票）到期後，被上訴人雖於於八十七年三月七日提存二百萬元後，迄今尚欠第一次執行費用一四五九０元及八十七年四月份之利息一六、五００元、第二次執行費用三二、一八０元，共計六萬三千二百七十元未清償等事實，業據其提出付款收據及提存書等為證（原審卷，十七至二十三頁），被上訴人亦稱其尚有執行費約五萬元尚未清償等語（本院卷，四一頁）。被上訴人雖稱其已付清利息等語，惟被上訴人自承其利息按月繳至本金清償日，自七十七年四月七日提存本金後即未再繳納利息之事實，證人即被上訴人之女林家蓉亦到庭證稱：「對於利息的支付，應是如同銀行貸款月底繳付」等語（本院卷，四二頁），衡情被上訴人並未繳納八十七年四月份之利息。被上訴人既未提出證據足證其已清償八十七年四月份之利息，應認上訴人所辯系爭借款債務並未完全清償等語，為可採信。本件執行名義為准許本票強制執行之裁定，惟被上訴人雖清償二百萬元借款及大部分利息，尚欠七十七年四月七日提存前之四月份利息迄未清償，不能認為本件執行名義成立後已有消滅債權人請求之事由發生，被上訴人不能請求撤銷上開執行程序。
六、從而被上訴人依據強制執行法第十四條規定，請求判決原法院八十六年度民執地字第一三六一二號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其陳述並無一一論列之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁金 針法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。