臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第三五○號
上 訴 人 長輝家電股份有限公司法定代理人 王世杰被 上訴人 良峰塑膠機械有限公司法定代理人 許蒼林右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三十日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三七七七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造間所訂立者為「ＯＥＭ」契約，被上訴人應依照上訴人之需求與授權據以生產上訴人「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌之冷氣機，再交付與上訴人。而依兩造契約約定被上訴人應負之義務有：㈠自行生產製造上訴人委製之窗型冷氣機及分離式冷氣機（含室內機及室外機）；㈡於冷氣機上黏貼印有上訴人商標、生產日期、生產國別及品名等內容之銘版；㈢將生產完成並貼妥商標銘板之冷氣機全數附加上訴人之商標授權書，送至經濟部商品檢驗局檢驗；㈣將檢驗合格並黏妥貨物完稅證明之冷氣機，包裝完成並交付與上訴人。然被上訴人未自行生產製造，且其黏貼內容不實之商標銘版，又未將所生產之冷氣機送交檢驗，就其應負擔之契約義務均有未履行之情形。
二、依商品檢驗法第四條第三項、第三十二條第二項、第三十五條之規定，應施檢驗之商品有未依規定標示或為不實之標示者，主管機關得命令停止陳列或銷售，發給合格證書有作偽之情事者，負責人更須負擔刑事責任，足證其有送檢之義務，且縱認屬從義務履行，足以影響上訴人之銷售，亦與上訴人給付價金義務立於對待給付之關係。
三、被上訴人陳稱該冷氣機於進口時已檢驗合格，換貼他品牌無須再行檢驗云云，然查應施檢驗之商品標示不符時，應重行報驗，商品檢驗法第二十四條定有明文，由Ａ廠牌換成Ｂ廠牌時，應經檢驗合格領有合格證書，檢驗合格證書不能以型式試驗報告或型式審查報告代替，有經濟部標準檢驗局標檢（八九）三字第六八七一號函可稽。
四、雖被上訴人主張當初即言明由良峰公司直接自國外進口冷氣機交付與上訴人，並無由被上訴人再向經濟部商品檢驗局申請並取得檢驗合格證書之義務，然上訴人嗣後向經濟部標準檢驗局檢驗所申請核發檢驗合格證書，該局於八十六年五月九日回函稱：「惟貴公司所屬品牌之冷氣機於八十五年間委由良峰公司以OEM方式生產製造；故有關該商品之出廠檢驗係由該公司提出申請，檢驗合格證書亦發予該公司」等語，若真如被上訴人所言，雙方無再申請檢驗合格之約定，則上訴人何須再自向商檢局申請合格證書？
五、如室外機紙箱之包裝原係上訴人之義務，則被上訴人之法定代理人許蒼林何須於八十五年四月三日之傳真內贅述：「外機部分委請貴方自行更換紙箱包裝」，且被上訴人送來包裝用之紙箱數量少於室外機數量。另依被上訴人提出之出貨單可知，被上訴人送貨地點為上訴人位於三重市○○路○○○號之倉庫，並非被上訴人主張之台北市○○路營業所。
六、兩造就冷氣機之數量及價格於八十四年十一月間即有合意，有徐鴻甲之聲明書及經楊長輝簽名並註記日期之報價單可稽，上訴人於八十五年二月十日所下之訂購單僅具確認被上訴人應行交付冷氣機數量及時間之性質。又被上訴人之法定代理人於八十五年四月三日之傳真信函中，「預計交貨日期表」項下記載預計之交貨日期與數量，其中自四月十五日至四月二十日短短六日內，預計之交貨數量總計為九百台，足證上訴人自始委製之數量為五千台，非被上訴人主張之三百六十六台。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提ＣＯＬＯＮＩＡ使用說明書、與聲寶股份有限公司所訂定之契約書、委託製造保證書、聲寶股份有限公司所開立之發票及國內市場出廠檢驗合格證書、經濟部商品檢驗局檢驗所函、徐鴻甲之聲明書、報價單（均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於更審前之高院言詞辯論終結前從未主張當事人間為承攬關係，而且其自原審起均陳述雙方關係為買賣關係，而以ＯＥＭ方式為之，即被上訴人可使用其「ＣＯＬＯＮＩＡ」商標貼於冷氣機上而已，與承攬關係不同，此可見原審上訴人於八十七年三月十九日提出之答辯狀均稱買受人、出賣人及貨款，可見上訴人亦認定雙方為買賣關係，僅係上訴人授權被上訴人使用「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌之行為，屬於ＯＥＭ之方式而已。
二、雙方間之關係既為買賣關係，則自行更換標籤之責任即歸屬於上訴人，且依上訴人訂購單上之要求「八十五年二月十日下訂單，二月十五日出貨」，被上訴人如何於五日內以「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌送請商檢局檢驗合格？又依禾聯股份有限公司(下稱禾聯工司)副總經理陳仁祥之證言及上訴人自行設計製造並使用「ＣＯＬＯＮＩＡ」銘版於冷氣機，亦可證明當事人雙方未約定以上訴人廠牌申請送檢，而是依商場慣例作為約定。
三、上訴人另提出徐鴻甲先生之聲明書及經楊長輝先生簽名並註記日期之報價單，而謂已確認交付冷氣機之時間云云，然被上訴人均否認聲明書及報價單之真正，且其等縱為真正，報價單日期，僅出現報價之日期，自無從證明交貨日期，其次聲明書為徐鴻甲先生所作，惟其於刑庭證稱：「因為被告二人（即被上訴人之負責人許蒼林先生及顧問）與自訴人（即上訴人）間之訂金契約未談妥，所以未訂書面契約」，可見雙方訂貨之時間因訂金未談妥而已不明確，故交貨時間始終未經雙方合意，絕非八十四年十一月。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提證人王昆南於檢察署八十六年偵字第一三一八一號案件中之訊問筆錄、陳仁祥於台北縣調查站之調查筆錄及黃雲生、徐鴻甲於台灣高等法院刑事庭之訊問筆錄、檢驗合格證十一張（均為影本）為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十五年二月十日以訂購單向被上訴人訂購分離式冷氣機（包含室內機和室外機），伊依約自同年三月起陸續出貨交付三百六十六台，價款共計新台幣（下同）五百一十九萬五千元，惟上訴人迄未付款等情。為此，本於買賣之法律關係，求為命上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決（被上訴人另基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，求為命上訴人之前後任法定代理人謝祖銘、王世杰，應連帶給付上開數額，第一審為其敗訴判決，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人於八十五年二月十日接受上訴人訂購分離式冷氣機之訂單，約定由被上訴人自行生產製造（即以ＯＥＭ委託製造）冷氣機，再由上訴人以自有之「ＣＯＬＯＮＩＡ」對外銷售，詎被上訴人未依約自行生產製造，竟以八十三年印尼「ＰＴＬＥ ＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬ」廠商所產製之舊品充當新品交付，又未以「ＣＯＬＯＮＩＡ」聲請檢驗合格，上訴人不能銷售，被上訴人所交付者，未依債務本旨給付，自不生給付效力，上訴人價金給付義務尚未發生。且在被上訴人請求給付價金所簽發之發票，未列機型、品名、規格、經通知補正，亦未置理，其請款即不適法，上訴人亦不負給付價款義務。又被上訴人亦未依約按期如數交付冷氣機，所交付冷氣機又有諸多瑕疵，致上訴人受有七百五十六萬三千五百三十二元之損害，上訴人得主張抵銷等語資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十五年二月十日下訂單向其訂購分離式冷氣機，其乃自八十五年三月二十一日起至同年四月二十日陸續交付三百六十六台之冷氣機，價款共計五百一十九萬五千元迄未給付等事實，為上訴人所不爭執，且有訂購單二紙、統一發票四紙（見原審卷第六頁至第十頁）為證，被上訴人此部分之主張自為真正。
四、按買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，民法第三百六十七條前段定有明文，本件上訴人既已收受被上訴人所交付之冷氣機三百六十六台，依上開法條規定，自有交付價金之義務。雖上訴人抗辯被上訴人應自行生產製造冷氣機，並以「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌送驗合格交付，且交付之統一發票不符法定程式，上訴人價金給付義務尚未發生等語，惟查：
(一)本件兩造間成立所謂「ＯＥＭ」契約（Original Equipment Manufacturing），中文正式名稱為「原廠委託製造」，學者劉名崇先生在「我國電子產品ＯＥＭ外銷競爭力與發展機會之研究」第八頁中，引述外貿協會對ＯＥＭ之定義為：「授權製造係指按原廠之需求與授權，依特定的材質、規格、加工程序、檢驗標準及品牌或標示而生產，供應的零配件、半成品或成品」，是被上訴人係按照上訴人之需求與授權，據以生產、供應上訴人「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌之冷氣機，再出售與上訴人，基本法律關係仍為民法上之買賣關係，惟就貨品之材質、規格或品質，仍須視兩造當事人間之約定內容定之，上訴人認或有承攬關係，容有誤會。
(二)本件上訴人抗辯其訂購之冷氣機，被上訴人必須自行生產製造室內機、室外機云云，此為被上訴人所否認。經查兩造間並未訂立書面契約，僅有上訴人之訂購單，則上訴人所訂購之冷氣機是否全部均須經被上訴人生產製造，即需斟酌其他情事以為判斷。被上訴人自八十五年三月二十一日起至四月二十日止，陸續交付冷氣機三百六十六台，室外機部分確係交付由被上訴人向禾聯公司自印尼進口之「ＰＴＬＥ ＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬ」牌產品，裝載之紙箱上明確記載「Ｍａｄｅ
ｉｎ Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」，此有被上訴人提出之紙箱照片在卷足憑，而證人即禾聯公司之副總經理陳仁祥於調查時證稱：「因良峰公司（即被上訴人）本身並未生產分離式冷氣室外機，該公司在與其他廠商交易時，才會向禾聯公司購買室外機，配合自行生產之室內機組合成一套完整之冷氣機交貨」、「禾聯公司確曾於八十五年三月七日起售予良峰公司分離式冷氣室外機數批，數量約計八百台」、「該批貨係八十三年由印尼所製造」（見本院卷第三三頁正反面）等語，亦見被上訴人本身並未生產分離式冷氣之室外機，而係向禾聯公司進口，再與其生產之室內機搭配組合成分離式冷氣。另參酌證人即負責載室外機至上訴人之路達貨運公司職員王昆南於臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一三一八一號偵查案件中證稱：「車子先去林口的台力倉儲公司載，每次數量不定，依指示送到長輝公司（即上訴人）在三重市○○路的倉庫交予劉課長簽收」、「自台力倉儲運三百台外機（分二部車子裝運）到三重市的倉庫」等語（見本院卷第二九頁反面、第三十頁反面至第三一頁），亦見分離式冷氣之室外機係「原封」狀態由林口台力倉儲公司直接運載至上訴人之三重倉庫，上訴人早已知悉室外機係由印尼進口之情事，惟於收受均未就此提出異議。
(三)雖上訴人稱商標銘版係「被上訴人」自行委託他人製作，且已黏貼於系爭冷氣機上，故不可能於交付前從未拆封云云，惟查上訴人於本院所提之辯論意旨狀中要求被上訴人之貨款需扣除銘版設計費，則商標銘版如非「上訴人」自行設計製作，如何可要求扣除？其自可拆封後再行黏貼系爭冷氣機上。且上訴人稱被上訴人之法定代理人許蒼林於八十五年四月二日有傳真贅述「外機部分委請貴方自行更換紙箱包裝」，且自承被上訴人於同年月二十二日送來分離式冷氣機室外機之紙箱七十只（見本院卷第二一七頁），則亦可證明分離式冷氣之室外機並未拆封，否則何須委由上訴人更換紙箱包裝，上訴人所辯尚不足採。故上訴人對於分離式冷氣之室外機部分亦須由被上訴人自行生產製造，尚未能舉證以實其說，所稱自非可採。
(四)至於上訴人所指被上訴人未就冷氣機以「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌，提出業經商品檢驗局測試合格之證書，此義務如未履行，將足以影響上訴人之銷售，查被上訴人未以「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌向商品檢驗局提出申請，此為被上訴人所不否認，亦有經濟部標準檢驗局基隆分局八十八年四月八日標檢（八八）基五字第一九二七號函附卷足憑（見本院卷第六七頁）。兩造成立ＯＥＭ契約關係，並未簽立任何書面契約，已如前述，雖觀之被上訴人提出由上訴人於八十五年二月十日出具之訂購單，其上已載明「96年ＣＯＬＯＮＩＡ冷氣機委製訂購計劃」，則被上訴人對於上訴人此次訂購之冷氣機，欲以上訴人之自有品牌「ＣＯＬＯＮＩＡ」販售應知之甚明，然上訴人於本院亦自承「（有無約定這個品牌要送檢驗？）約定的證明沒有，但我們以商品檢驗法施行細則第五十二條來證明」（見本院卷第八二頁），且依上訴人於八十五年二月十日所下訂購單上之要求，於二月十五日以前即需交貨，在甚短之時間內，自無法以「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌送請檢驗，上訴人雖稱二造就數量及價格於八十四年十一月間即有合意，並提出徐鴻甲之聲明書及經楊長輝簽名並註記日期之報價單為憑。故被上訴人應有足夠時間就「ＣＯＬＯＮＩＡ」品牌向商品檢驗局提出申請，惟觀上訴人所提徐鴻甲書立之聲明書內容，並未載明兩造間有何交貨日期及數量之約定，且其證稱不知兩造間有無訂立書面契約，亦不清楚買賣條件（見本院卷第四十頁、第四二頁反面），則所提聲明書尚難證明有交貨日期之合意。又報價單雖有經楊長輝簽名並註記日期，然僅係報價之日期，亦無從證明有交貨日期之合意。上訴人所辯自不足採。另參酌禾聯公司副總經理陳仁祥於調查時證稱「冷氣生產商通常會進口大批之冷氣機，視市場需求除自行銷售外，其他公司亦可向進口公司購買，並貼上該公司之標識出售，但對於冷氣機之製造年份，並不會影響其應有之品質，但通常會將原貼在機體之規格標籤換上該公司要求之標籤，而將原標籤撕除，此係一般販售冷氣機廠商之作法」（見本院卷第三三頁反面至第三四頁），亦可證明當事人雙方未約定以上訴人廠牌申請送檢，而是依商場慣例作為約定。雖依商品檢驗法施行細則第五十二條之規定，生產廠場須向當地檢驗機構申請登記，然違反此項規定亦僅係另一法律問題。上訴人公司尚不得執被上訴人未提出檢測合格證書為由拒絕給付價金。
(五)又查買賣關係中，買受人給付價款之義務與出賣人交付貨物移轉所有權之義務間，立於互為對價之對立關係，始構成對待給付義務之關係，得於他方當事人未為對待給付之前，拒絕自己之給付；惟對於非屬對價之對待給付義務，尚不得主張此種同時履行抗辯權，出賣人之請款方式既非主買賣關係中之主給付義務，與買受人給付價金義務之間並無互為對價之關係。本件被上訴人業已交付冷氣機三百六十六台與上訴人，依民法第三百六十七條之規定，上訴人即有給付價款之義務。雖上訴人以被上訴人交付之統一發票未載明品名、規格，不符法律規定，惟縱令被上訴人交付之統一發票有任何不符稅法之規定，以致上訴人嗣後遭稅捐機關處行政罰鍰之情事，要僅屬上訴人得向被上訴人請求損害賠償之問題，被上訴人之請款方式與上訴人之給付價金義務間並無互為對價之對等地位，上訴人自不得執被上訴人交付之統一發票記載問題拒絕給付價款。
(六)綜上，被上訴人既已給付冷氣機三百六十六台，上訴人即有給付價金五百十九萬五千元之義務，是被上訴人訴請上訴人給付價金五百一十九萬五千元，為有理由。又查被上訴人於八十五年六月十二日寄發存證信函與上訴人，其內載明：「請貴公司於文到五日內清償：：：貨款」等語，此有台北一支郵局第一一九０號存證信函附卷可參（見原審卷第十一頁以下），上訴人自認收受送達在卷。是故，被上訴人訴請上訴人給付自八十五年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據。
五、另查上訴人抗辯被上訴人未依約定時間出貨，屢次遲延交貨，且每次交貨數量不足上訴人所訂購數量，及未依約提供「冷氣機買十台送一台」、「免費提供維修零件及服務」、「紙箱設計費、型錄設計費、印製費及銘版設計費」致上訴人受有損害共計七百五十六萬三千五百三十二元，被上訴人應負賠償之責，上訴人就此債權據以與應給付與被上訴人之貨款五百十九萬五千元主張抵銷等語。經查：
(一)依被上訴人提出上訴人於八十五年二月十日出具之訂購單，其上註記２：每月之訂貨請務必於當月十五日以前交貨，依訂購單之數量：八十五年二月被上訴人應交貨六百五十台，三月應交貨一千台；而被上訴人之出貨明細表，可知被上訴人自八十五年三月二十一日起至四月二十日止，僅共計交貨三百六十六台，則被上訴人並未依訂購單所載如期交貨。然被上訴人稱兩造並未就其訂單上數量合致，有發函說沒有辦法做這麼多，只能做多少算多少，並提出預計交貨日期表（見原審卷第七六頁），而上訴人雖稱兩造就數量及價格於八十四年十一月間即有合意，並提出徐鴻甲之聲明書及經楊長輝簽名並註記日期之報價單為憑。惟所提聲明書及報價單尚難證明有交貨日期及數量之合意已如前述。（見理由四之（四）），自無法證明被上訴人有遲延給付之情事，其請求被上訴人損害賠償為無理由。
(二)又上訴人抗辯被上訴人同意提供「冷氣機買十台送一台」、「免費提供維修零件及服務」、「紙箱設計費、型錄設計費、印製費及銘版設計費應由被上訴人負擔」等優惠條件後，兩造始成立本件ＯＥＭ契約之情，雖提出證人黃雲生及徐鴻甲書立之聲明書為憑。惟查，證人黃雲生於臺灣高等法院八十六年度上易字第二八二七號詐欺案件中證稱：「良峰公司（即被上訴人）有授權，因我為其北區經銷之總代理，該條件良峰公司給我的條件，當初因我本身財力不夠，而且良峰亦請我代其找委製之客戶，所以我才將該條件給付長輝公司（即上訴人）」、「（該條件是良峰公司給你的條件，何以可以將其給長輝公司？）是我想找長輝公司來頂替我之總代理」、「（ＯＥＭ與產品之經銷商是否不一樣？）是不一樣」等語（見本院卷第三八頁正反面）；惟證人自陳被上訴人係因其為總經銷而願意提供上開優惠條件，而ＯＥＭ契約關係與經銷商之契約關係迥異，是否被上訴人亦願意一併提供適用，不無疑問，被上訴人既已否認在卷，再斟酌證人自陳，其後於八十四年十二月間即至上訴人處上班，成為上訴人之受僱人，證人之地位有偏頗之虞，故證人之證詞尚難作為有利於上訴人之認定。另證人徐鴻甲以前在上展家電公司服務，上展家電公司則係上訴人之關係企業，其與上訴人之間有一定之密切關係，且其證稱對於被上訴人與上訴人間買賣契約之條件均不清楚（見本院卷第四二頁反面），證人徐鴻甲對於兩造間之洽談、商議細節既不清楚，焉能於聲明書中詳細敘明各項優惠條件？職故，證人黃雲生、徐鴻甲之聲明書內容自無從採信，上訴人既無法舉證以明，自難認其與被上訴人間就被上訴人同意提供上開優惠條件達成意思表示一致。是上訴人據此主張被上訴人應負擔賠償責任，自屬無據。從而，上訴人主張以債權七百五十六萬三千五百三十二元抵銷尚屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於買賣之法律關係，訴請上訴人給付價款五百一十九萬五千元及法定遲延利息，為有理由，原法院就此部分為其勝訴判決，並依兩造聲請分別酌定擔保金額准免假執行，經核並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。