臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第三五二號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 丙○○
甲○○被 上訴人 日日春證券股份有限公司法定代理人 范信雄右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴更字第五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丙○○、甲○○應連帶給付上訴人如附表所示合計張數欄之股票，如不能給付股票時，應按給付時股票交易價格折付新台幣給付之。
其餘上訴駁回。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。
第一、二審及更審前第三審訴訟費用，由被上訴人丙○○、甲○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人所附表如示合計張數欄之股票，如不能給付股票時應按給付時股票交易價格折付新台幣給付之。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
一、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠按原判決駁回上訴人之訴無非係以系爭被盜賣之股票為上訴人之夫廖萬仲所有並
引廖萬仲在刑事案件中廖萬仲之陳述及和解書等等為其證據，因而認上訴人並無所謂所有權遭侵害而受有損害之情事。惟查：系爭股票係上訴人所有，非但以上訴人之名義購買，股票均為上訴人名義，價金亦從上訴人帳簿支出。至於廖萬仲於刑事案件中所以陳稱為其所購，乃因廖萬仲以夫妻一體經濟不分，且夫妻並未分產，其本身非學法律，是有此陳述，惟不因而影響上訴人對系爭股票擁有所有權之事實。
㈡次按，被上訴人丙○○、甲○○原任職被上訴人日日春證券公司，分別擔任營業
部襄理及營業員，於八十二年八月十八日起，至同年九月二十五日止，自股票集保公司領出上訴人所有如附表所載五個公司之股票，並意圖自己不法所有將之出售，侵吞入己，致原告損失約新台幣（下同）六百五十五萬餘元之事實，業據被上訴人丙○○陳述屬實，並經歷審法院判決（包括刑事判決）認定事實無誤。是上訴人主張被上訴人丙○○、甲○○盜領並侵占股票之事實，已無疑義。至被上訴人日日春公司雖抗辯稱係上訴人之夫廖萬仲私自領取股票後，再交由被上訴人丙○○、甲○○尋求質押借款，而遭渠等侵占，此係上訴人與羅、程二人間之私人委託行為，被上訴人羅、程二人既非於執行職務時侵占上訴人之股票，被上訴人日日春公司自無庸負連帶責任云云，惟查：
⑴因當時集保制度初創，即發生監守自盜之情形，上訴人開戶時雖亦辦集保，惟為
求安全，於買進後即申請領回自行保管或由證券公司暫行保管。（集保之股票應經證券公司申請領回，客戶未領回前則由證券公司保管）而上訴人之印章雖係自行保管，但因當時客戶均應辦交割，客戶很多進出筆數又多，為求效率均由櫃台人員拿進櫃台用印，因而經辦人員乃利用此機會在辦理申請書或交割同時盜蓋印章於領回清單上，再持該盜蓋之領回清單向交易櫃台拿股票並侵吞為己，此亦經被上訴人丙○○於原審庭訊時自認「那時我們是和交易櫃台拿股票，交易櫃台會要求規定乙○○辦應辦的手續，我確非從廖先生（即廖萬仲）的手中拿股票」無誤，則依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事，受託推事前自認者，無庸舉證。」被上訴人丙○○確非由上訴人之夫廖萬仲手中領取股票實足堪認定並應採為判決基礎。
⑵次按，被上訴人公司之證券櫃台職員李淑華、洪秀冬於另案刑事侵占罪雖經法院
以罪嫌不足判決無罪，惟其於該刑事案件所言，因對於渠等是否有違反規定之情負有責任，自難期其供述之真實可信，故被上訴人公司亦不得執該等證詞為其有利之主張。
⑶再按，所謂丙種墊款（作丙）乃股票市場合法之融資公司出借款項有限，客戶為
大量操作遂向民間「金主」以較合法融資公司為高之利息（月息約一分五或一分八）調借款項操作，金主為確保債權，均提供人頭戶供客戶操作，非以客戶名義買賣，一遇股票跌至融資八成即予斷頭（即金主逕行出售股票以收回本金），而「作丙」現尚為法律所不許。惟本件上訴人均係以自己名義買賣股票，並無人頭戶，且未乏資金，自毋庸支付較高利息尋找金主，是絕非作丙，且被上訴人所稱入上訴人帳戶之金錢亦均非作丙（詳第一審八十六年度重訴字第五號卷第一七四頁、一七五頁原告辯論意旨狀六所載）。至於刑事案件則因上訴人之夫廖萬仲情急向調查局投訴，調查局則以若非「作丙」僅係單純侵占則難偵辦，為配合調查局之查辦，乃從「作丙」調查，此一經過業經向 鈞院前審陳報在案（詳附前審卷八十八年上字第一八號卷第六十六頁反面第一至四行所載）況查，刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束（最高法院四十年臺上字第一五六一號判例參照）則該刑事判決認定「丙種墊款」乙情既與事實不符（上訴人根本就非作丙），本院民事庭自無仍通盤採納之理由。
⑷又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害
賠償責任。民法第一百八十八條第一項前段定有明文。而該項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內，即受僱人職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上如足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院四十二年台上字第一二二四號判例、八十四年台上字第一一二五號判決、八十二年台上字第八四四號判決參照）。此之構成要件認定與刑法上業務侵占上之構成要件兩者並不相同。查被上訴人丙○○、甲○○為本件侵權行為之際，分別於日日春公司內擔任營業部襄理及營業員，而本件上訴人係在被上訴人日日春公司營業場所及營業時間內委託被上訴人丙○○、甲○○買賣股票後，遭程、羅二女侵占股票，而非由上訴人自行領取出股票再交由被上訴人羅、程二人私下買賣，已如前述，是程、羅二女利用工作機會，在被上訴人日日春證券公司營業場所及營業時間內侵占上訴人之股票、現金，客觀上自足認與執行職務有關，被上訴人日日春證券公司自不得主張免責。
㈢再查，上訴人雖曾分別於八十五年七月九日及八十五年八月七日與丙○○、甲○
○達成和解，惟因渠等簽立和解書，意在邀刑事寬典，而因刑事案件均判刑且未緩刑，渠等即拒絕履行該和解書，故上訴人乃於八十六年一月十六日與丙○○解除該和解契約，並於八十七年七月三日以台北光復郵局第四六七號存證信函通知甲○○解約，甲○○於八十七年七月四日收受該存證信函後亦無異議，則該和解契約書既因對造未履行而合法解除致失其效力，自不得仍執該和解契約書為論斷依據，此亦為本次最高法院發回更審所指摘之點。況查，依最高法院七十七年十一月一日第十九次民事庭會議決議之二意旨所示「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定」，本件原簽署之和解書已明確寫有係以八十五年上易字第一二０三號刑事訴訟判決為據，亦即該和解書僅係認定原法律關係基礎，並無創設效力，上訴人自非不得依原來侵權行為之法律關係請求被上訴人給付，況該和解契約業已合法解除。
㈣綜上所述，上訴人提起本件訴訟，洵有理由，而原審判決因誤認本件當事人不適格，致為上訴人敗訴之判決，認事用法，違誤殊甚，請求廢棄改判如聲明所示。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提和解書二件，解約書、存證信函及收執各乙件（均影本）。
乙、被上訴人日日春證券股份有限公司（下稱日日春公司）方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供現金或中國信託商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請求免為假執行。
二、陳述： 除與原判決所載相同，予以援用外，補稱：㈠本件糾紛發生後，係廖萬仲以所有人名義致函日日春證券，函中具體表明系爭股
票係廖萬仲以乙○○帳號購入股票。且廖萬仲在調查局調查筆錄及嗣後檢察官偵查中均自稱係所有人，並以被害人身份提出告訴。另台北地院84年度易字第709號刑事判決及高院85年度上易字第1203號刑事判決，均認定系爭股票為廖萬仲所有。至與丙○○、甲○○二人協議和解時，均僅由廖萬仲一人洽談，並具名簽定和解書，足證系爭股票為廖萬仲而非乙○○所有。再參酌本件發回前高院86.06.04筆錄，廖萬仲以訴訟代理人兼證人地位明確表示：「是我拿錢出來我自己做股票．．．我太太也有炒作股票，但沒用這個戶頭」此一事實陳述效力，及於乙○○本人等情，系爭股票係上訴人配偶廖萬仲所有，非上訴人乙○○所有，上訴人無權提出本件訴訟。
㈡縱認上訴人有權提起本件訴訟，依民法第七百三十七條規定及最高法院七十六年
度台上字第二三五四號判決意旨，上訴人既已與丙○○、甲○○成立和解，已發生新法律關係，縱有一方不履行，也不得再行主張原來之法律關係，今上訴人再援侵權行為損害賠償請求權要求日日春證券與丙○○、甲○○應連帶給付，顯然無理由，是上訴人亦僅得依和解契約關係請求。至於上訴人稱「與被上訴人丙○○、甲○○之和解契約業已解除」而要求損害賠償云云，洵屬錯誤。爰參酌最高法院五十七年度台上字第一四九０號判決：「上訴人與被上訴人成立和解，由上訴人拋棄其應得之權利，自為法令所許，已拋棄而消滅之權利，並不能以和解契約之解除而回復，此為法理上當然之解釋。」；屏東地院八十五年度訴字第三八二號判決：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，故在當事人依民法第七百三十八條所規定之法定事由撤銷和解前，不容被告任意解除該和解協議。」。上訴人自不能以甲○○、丙○○未清償所欠餘款為由，而以存證信函或所謂解約書等方式解除和解契約。且上訴人與丙○○之解約書，雖稱解除85.07.09和解書之約定，但並不等於當然回復和解契約成立前之權利狀態，又縱甲○○已收受存證信函，亦不能認已合法送達進而認和解契約已解除，更不能謂回復和解契約成立前之權利狀態，而要求損害賠償。
㈢本件系爭股票確係廖萬仲自行領回無誤，上訴人空言稱股票遭盜領，無足採信。
⑴客戶依據有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第二十一至二十四條，台灣證券集
中保管股份有限公司業務操作辦法第三十二、三十六至三十八條，證券集中保管帳簿劃撥業務處理手冊第三章第二節存券領回規定，申請領回送存集保公司集中保管之股票其手續及流程。本件確係由上訴人之夫廖萬仲依前揭規定，攜帶「證券存摺」及「原留存印鑑章」，填具「存券領回申請書」向日日春公司櫃檯經辦人員辦理，並由公司依規定程序，制作存券領回清冊、股票交付清冊，於八十二年八月十八日至九月二十五日間，由廖萬仲八次填載存券領回申請書並蓋用留存印鑑，連同集保存摺，向日日春證券申請領回上訴人名義股票。至於「股票交付清單」一式二聯只需客戶蓋章，用證客戶確實取得如數股票，一份由客戶收執，一份由證券商備查，不須再由經辦及主管人員層層蓋章覆核，其上之股票核印係日日春證券確認客戶領回股票無訛之用，故並有職員李淑華於其上為股票無訛之核印。是上訴人及廖萬仲既自承有申請領回股票，且承認乙○○印鑑係屬真正並係自己保管，卻辯稱領回股票時「存券領回申請書」第一、二聯有經辦及主管蓋章，「股票交付清單」則僅廖萬仲蓋章，李淑華核印，主張股票遭盜領係日日春證券作業疏失云云，顯然錯誤不實。況證人李淑華於本院90.04.10準備期日之證詞，亦足證明日日春證券就客戶申請領回集保股票，均依規定辦理。
⑵且查上訴人指李淑華及洪秀冬明知丙○○、甲○○盜領其股票，仍將股票予以交
付渠等應負侵占罪，而提起自訴案件，已經台北地方法院八十九年自字第一０五號刑事判決李淑華、洪秀冬均無罪，本院八十九年上易字第一七九七號刑事判決，亦以「系爭股票確由廖萬仲領取後再交由甲○○、丙○○」，判決自訴人「上訴駁回」確定在案。另廖萬仲告訴鄭淑華侵占罪案件，台北地方法院檢察署於八十三年偵字第1504號不起處分及台灣高等法院檢察署於八十四年度議字第114 號駁回再議處分，亦均認定係廖萬仲領取後再交由甲○○、丙○○，因此廖萬仲自稱遭盜領云顯然無法自圓其說。
⑶至上訴人稱丙○○於第一審審理時稱：「那時我們是和交易櫃檯拿股票，交易櫃
檯會要求規定乙○○辦應辦的手續，我卻非從廖先生的手中拿股票」，主張系爭股票非廖萬仲向日日春公司領取云云。惟查：台灣台北地院八十九年度自字第一０五號刑事判決就上述丙○○所供，認係：「應係日日春公司交易櫃檯人員於自訴代理人（即廖萬仲）蓋妥印鑑章，完成法規程序後始交付系爭股票，自訴人（即乙○○）就他案被告丙○○於上開民事案件審理時所為之證述斷章取義，容有未洽」（見判決書理由二（三）4）。況參酌最高法院八十六年度台上字第八九一號判決：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者毋庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」，最高法院七十四年度台上字第二一四三號判決：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。又印章由自己蓋用。或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。」。本件系爭印鑑既由有權使用之人廖萬仲保管，由廖萬仲蓋用印章領取系爭股票為常態事實，反之，印鑑由廖萬仲保管而系爭股票非由廖萬仲領取或遭盜領則為變態事實，依上開最高法院見解認為應由主張變態事實之上訴人負舉證責任。又參酌最高法院五十三年度台上字第二四五四號判決：「上訴人就其主張之事實，不能舉證證明者，被上訴人無須就其抗辯之事實，負舉證責任。」，是故本件上訴人就其主張系爭股票非由廖萬仲領取或遭盜領事實，既未能盡舉證責任，上訴人之訴自應認無理由，予以駁回。
㈣上訴人既自認領回股票係為辦理丙種墊款事，嗣後空言否認，毫無可採。
廖萬仲、甲○○、丙○○於刑事偵查、審理及陳報狀均再三供稱，系爭股票為廖萬仲提出來交給羅、程二人係作為丙種融資用，事後並獲第三人提供資金匯入。廖萬仲於本案第一審八十五年重訴字第五０一號、前審高院八十六年上字第700號審理中（見被上訴人所呈答辯狀），也自認同意甲○○、丙○○以系爭股票為質押。又常人少有無緣無故將股票自集保公司領回，上訴人既自承為取得更多資金，而將股票領回，顯然對股票領回及交付營業員代尋丙種金主之事，確實無誤，上訴人空言改稱領出股票並非作丙云云，所辯顯屬虛偽。
㈤本件無民法第一百八十八條適用餘地。
⑴按民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他
人之權利者為限，始有其適用，如與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合。而查，本件係廖萬仲依規定領回股票後，基於「私下委任關係」，將系爭股票交由被上訴人甲○○、丙○○兩人代尋金主質押借款。而領回後股票之處置，由上訴人自行決定，日日春證券已無從監督管理，上訴人與日日春證券就系爭領回之股票已無任何委託關係甚明。故不論自主觀意思或客觀行為而言，甲○○、丙○○二人所為非屬證券商營業員之業務執行，更不屬於為日日春證券執行職務之行為，本案上訴人因自身之因素將股票領回交由甲○○、丙○○代尋金主，上訴人與丙○○間已另外成立委任關係，甲○○、丙○○因委任關係持有股票機會，將股票侵占入己，顯非因其為營業員之身分，更非其執行職務之行為，亦非利用職務上之機會（此為利用與上訴人間委任關係之機會），反係執行與上訴人間之私下委任行為，上訴人倘因此受有任何損害，均屬上訴人與丙○○、甲○○二人之債權債務關係，無權向日日春證券主張應負連帶賠償責任。
⑵參照台灣高等法院八十五年度上易字第一二０三號刑事確定判決，明白確認丙○
○與甲○○二人「非因執行職務」侵占持有上訴人之股票，而係侵占基於私人委任關係持有他人之物，故論以「普通侵占罪」，而非業務侵占罪，足證本件上訴人依民法第一百八十八條第一項之規定，訴請日日春證券連帶負責，自無可採。⑶甲○○、丙○○基於「私下委任關係」收受系爭股票，代上訴人尋找金主質押借
款行為，係屬違反相關規定，並違反職務之行為。依「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第二項、「台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」第十五條第二項規定：「證券商負責人及業務人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之買賣；更不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」；依財政部證券暨期貨管理委員會訂頒「委託人委託買賣證券注意事項」第十一項明載：「委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人與私相授受，否則，委託人應自負其責」。簡言之，營業員不得代客戶保管存摺、股票，或從事丙種墊款，此為證券法令所禁止，亦非營業員執行職務之行為，上訴人主張二人利用執行職務之機會盜領其所有系爭股票，並非事實。又司法實務上對於營業員代客戶保管股票之行為所生之侵占行為，皆認為非屬職務上行為，證券公司不須負僱用人之連帶責任（最高法院八十一年度台上字第一三九八號判決），故上訴人所謂本件應適用民法第一百八十八條規定，顯無理由。
三、證據：除援用原審立證方法，補提：台灣台北地方法院八十九年度自字第一０五號、本院八十九年度上易字第一七九七號事判決書各乙件，並聲請訊證人李淑華。
丙、被上訴人丙○○、甲○○方面：丙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院八十九年度上易一七九七號自訴案件全卷。理 由
一、被上訴人丙○○、甲○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○、甲○○原係受僱於被上訴人日日春公司之營業員，於八十二年八月十八日起至同年九月二十五日止，自股票集保公司盜領上訴人所有如附表所示之上市公司股票，並將之出賣，致上訴人損失約六百五十五萬餘元。又上開各公司自八十三年起至八十七年止，除權配股或配息如附表所示，上訴人均未獲分配，亦受有損害。除甲○○清償五萬元外，餘均未賠償。為此依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付如附表所示之盜領及除權配股或配息之股票，如不能給付股票時，應按給付時股市盤價折付新台幣等語。被上訴人日日春公司則以系爭股票並非上訴人所有，而係訴外人廖萬仲所有，經廖萬仲向日日春公司申請領取，或同意由丙○○、甲○○領取，再委由丙○○、甲○○領取，再以私人關係委託丙○○、甲○○代尋金主質押借款，其非丙○○、甲○○執行職務之行為，日日春公司自不負連帶賠償責任；又丙○○等曾以系爭股票向他人質借五百萬零四千三百元後交付上訴人，就此部分，上訴人亦未受損害，等語置辯。
三、上訴人主張系爭股票係伊委託被上訴人日日春公司所購買，嗣未經上訴人同意為被上訴人丙○○、甲○○假職務之便所侵占並予盜賣等情，固據上訴人提出兩造不爭執之日日春公司證券買賣對帳單在卷可稽。日日春公司雖對系爭股票已經羅、程二人予以出賣之事實不爭執，惟辯稱系爭股票為廖萬仲所有，非上訴人所有，上訴人無權請求。況上訴人係將系爭股票自集保取回後，乃本於私下之委任關係，將之委託丙○○、甲○○尋求金主墊款，其非屬羅、程二人職務上行為，伊亦毋庸負僱用人之賠償責任等語。經查：
㈠系爭股票均係上訴人名義開戶及進行交易，為日日春公司所不爭執，且委託向集
保公司領回股票亦係蓋用上訴人之印章等情，亦有日日春公司所提存券領回申請書─代支傳票、存券領回申請書─客戶領回憑單、股票交付清單、存券領回清冊等在卷可按（本院卷一二五頁至一四二頁）。
㈡日日春公司職員李淑華、洪秀冬涉嫌侵占系爭股票，嗣並經上訴人以其名義提起
自訴，廖萬仲則僅係自訴代理人（見本院八十九年度上易字第一七九七號判決書所載）。
㈢廖萬仲前於丙○○、甲○○侵占案刑事訴訟程序中固陳稱系爭股票係其所有等語
，然係廖萬仲個人與其妻即上訴人間因夫妻財產，而對於系爭股票誰屬之認知錯誤所致，於上訴人對系爭股票之所有權之認定不受影響。
㈣系爭股票既係上訴人名義開戶、進行交易等，而日日春公司亦不爭執其開戶交易
之真正，所辯上訴人非系爭股票所有權人之有利於己之事實，復未舉證證明，日日春公司辯稱上訴人非系爭股票所有權乙節，並不足採信。
㈤又丙○○於原法院更審前（八十五年度重訴字第五○一號）對於出賣系爭股票之
事實並不爭執，雖辯稱係向上訴人借用等語，但為上訴人所否認。而丙○○、甲○○於將上訴人所有之系爭股票出賣後，先後於八十二年十一月廿二日、八十五年七月八、九日與廖萬仲簽訂協議書及和解書，載明丙○○等挪用系爭股票並各積欠廖萬仲三百餘萬元之債務，有協議書及和解書在卷可證（見本院前審卷第七○頁、原審八十六年度重訴更字第五號卷第九九、一○○頁）。
㈥再丙○○、甲○○二人為證券商之業務人員，其等違反證券主管機關財政部證券
管理委員會依證券交易法第五十四條第二項及第十七條所定證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第九款規定，證券商負責人及業務人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介行為，共同將上訴人之夫廖萬仲所交付之系爭股票侵占入已。而其等所侵占者因均非屬執行職務而所持有之股票，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，而經本院以八十五年度上易字第一二○三號刑事案判處罪刑確定，有判決書附卷可稽（見原法院八十五年度重訴字第五○一號卷第一七四頁以下）。
㈦另經本院調閱上訴人自訴日日春公司另業務人員李淑華、洪秀冬所涉侵占刑事案
件全卷（本院八十九年度上易字第一七九七號），經查：自訴代理人廖萬仲雖一再否認伊或自訴人本人有向李淑華等任職日日春公司申請提領自訴人所有系爭股票，然經本院刑事庭將自訴人乙○○委託日日春公司買賣證券受託契約及其印鑑卡等，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認存券領回申請書、股票交付清單，及存券領回清冊等文書上之「乙○○」印文，與前揭契約及印鑑卡上「乙○○」之印鑑係相符合，有該局八十九年十月六日刑鑑字第一四八二四七號鑑定通知書及所附印文鑑驗說明書三十一份該刑案卷可憑。
㈧而自訴代理人廖萬仲於告訴丙○○、甲○○侵占案件（即臺灣臺北地方法院檢察
署八十三年度偵字第七八○八號）之偵查中，並已供承系爭新紡等股票係自八十二年八月十八日起至九月二十五日止從其妻（即乙○○）戶頭提出來交給被告（即甲○○、丙○○）向丙種融資用。「：：，他們（指丙○○、甲○○）匯入我太太戶頭的錢是幫我的丙種墊款，利息是月息二分，存摺打勾部分是被告匯進來的，時間是八十二年八月至九月二十七日」等語。（見原審八十六年重訴更字第五號卷六十二頁）㈨系爭股票係由自訴代理人廖萬仲領取後，再交予丙○○、甲○○持有，李淑華、
洪秀冬二人再涉共同侵占犯行，並經原審刑事庭及本院刑事庭判決無罪確定在卷，有該判決書在卷可稽（見本院卷一五八頁至一六一頁）。
㈩再參以本件上訴人係於八十二年八月十八日、八月二十日、二十五日、九月六日
、二十二日、二十九日先後數次申請取回股票，倘非係上訴人提出後交付丙○○、甲○○，或同意並委由該二人領取，而係遭盜賣，焉有蓋妥回取申請書未領得股票，旋又接續多次用印申請領回之理等情，日日春公司抗辯系爭股票係上訴人領取，或同意羅、程二人領取後，再另私下委任而交付丙○○、甲○○，持向金主融資，非羅、程二人盜賣，尚可採信。
至丙○○於第一審審理時稱：「那時我們是和交易櫃檯拿股票，交易櫃檯會要求
規定乙○○辦應辦的手續，我卻非從廖先生的手中拿股票」乙節，縱認屬實，如前所述，亦係經廖萬仲之同意之委任關係範疇，亦難認係遭羅、程二人之盜賣。
四、按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，自難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利，最高法院八十八年度台上字第九六二號、八十七年台上字第一五八０號判決即均採此同一見解。本件丙○○、甲○○二人證券商之業務人員，其等違反證券主管機關財政部證券管理委員會依證券交易法第五十四條第二項及第十七條所定證券商負責人與業務人員管理規則第十六條九款規定，證券商負責人及業務人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介行為，共同將上訴人所交付之系爭股票侵占入已。而其等所侵占者因均非屬執行職務而所持有之股票，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，經判決有罪確定，既如前述，揆諸上揭說明，係屬該二人個人犯罪行為，無關乎執有價證券買賣之職務而不法侵害他人之權利，是上訴人請求日日春公司依民法第一百八十八條規定負連帶賠償之責，不應准許。
五、末按，和解契約當事人固應受其拘束，不得無故翻異，惟當事人兩造若皆不願維持該契約之效力，即應認為合意解除，自不能更依該契約判斷其權義關係，最高法院著有十八年上字第三四七號判例可供參照。又和解契約成立後，當事人雙方固應受和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係，再行主張，惟和解契約亦為契約之一種，如一方履行遲延者，他方非不得依民法第二百五十四條之規定，解除該和解契約，最高法院七十五年度台上字第三七七號判決亦採此見解。本件上訴人就丙○○、甲○○二人於共犯侵占股票後之所涉刑案審理期間，分別委任廖萬仲於八十三年十一月二十二日，及八十五年七月八日、同年月九日與羅、程二人簽訂協議書、和解書等情固以自認，並有該協議書及和解書在卷可按，但亦陳稱嗣因羅、程二人未依約履行，業已與丙○○合意解除和解契約，丙○○已為之給付五萬元則充為違約金；至甲○○部分則迭催履行未果，亦已去函解除和解契約等情，並據提出解約書，及郵局存證信函與回執（均影本）各乙件為證（見本院前審上字第七００號卷一一四頁，及一審重訴更五號卷第一二四頁）。被上訴人丙○○、甲○○二人既均未到場爭執，自可信實在。而日日春公司亦不爭執解約書之真正，所抗辯丙○○部分之和解契約無法解除，縱認解除亦無法回復和解成立前之狀態，並不可採。至於甲○○部分，經查伊係居住於台北市○○街○○號二樓（見甲○○八十七年七月二日所提申請狀，原審八十六年度重訴更字第五號卷一０八頁），上訴人所提之解約書送達之處所亦為上址，並經甲○○同居之之母林月蓋章收受，日日春公司抗辯解約函件送達不合法云云，亦非可採。丙○○、甲○○與上訴人之和解契約既經解除，則與未經和解無異，而應回復原有法律關係狀態，是上訴人本於侵權行為法律關係，請求丙○○、甲○○連帶給付如附表所示之盜領及除權配股或配息之股票，如不能給付股票時，應按給付時股市盤價折付新台幣，自非無據，應予准許。
六、從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人丙○○、甲○○連帶給付如附表所示合計張數欄之股票，如不能給付股票時，應按給付時股市交易價格折付新台幣給付之，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，並依聲請酌命相當之擔保金，准予宣告假執行。至其請求被上訴人日日春公司應連帶給付部分，原審予駁回，並無不合，上訴意旨指摘不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷無關，爰不予一一論述，併予說明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第三百九十條第二項、第八十五條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。