臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第三六四號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松承受訴訟人 乙○○○
甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十八日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二六九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠依證人楊啟源、林高慶之證言、財團法人工業技術研究院依上訴人所提供之二種
版本「舊版自動轉期處理程式」、「新版自動轉期處理程式」為鑑定之結果，堪認定上訴人所稱因上訴人之電腦轉期程式設計錯誤，致於處理被上訴人之自動轉期業務時，電腦檔案中仍保留原有清償筆數三筆，而在轉期後被上訴人再結清二筆貸款時，會將原保留之筆數三筆加計轉期後結清筆數二筆，於加計之結清筆數為五筆後大於當時之貸款筆數四筆時，會造成「申請主檔」因結清筆數大於貸放筆數而顯示為結清，在電腦螢幕上顯示「借款餘額為零」，致上訴人之承辦人員誤以為本案被上訴人之借款已全部清償，並因而為解除被上訴人之質權設定動作，確屬事實。
㈡有關舉證責任之分配，仍應考慮是否符合公平原則，倘一昧地命一造舉證致有失
公平者，自難謂適當。被上訴人起訴主張被上訴人向上訴人之借款業已全部清償之事實既為上訴人所否認，自應由起訴之被上訴人就業已清償之事實舉證以實其說，必經被上訴人已為相當之證明後，上訴人如抗辯其舉證不實而主張電腦程式設計錯誤者，始應由上訴人就所抗辯之電腦程式設計錯誤之事實，負相當之舉證責任。被上訴人主張業已向上訴人為清償，而清償之事實，被上訴人僅須就其清償之資金來源，於何時向何一經辦人員為清償，或提出上訴人所發給之清償證明或收受被上訴人還款之收據等，即足以證明被上訴人確已清償之事實。而上訴人公司就電腦程式設計錯誤，於另案送請工研院鑑定後，被上訴人卻就如何確認電腦程式有新舊版本之別等較難舉證之事宜加以質疑。比較兩造舉證難易之程度而言，自應由起訴且較易舉證之被上訴人，就其已清償借款之事實舉證，始符合民事訴訟法第二百七十七條之規定。
㈢被上訴人雖稱其借款於八十五年二月間即已全部結清云云。惟依被上訴人在上訴
人之放款資料查詢表及繳款歷史交易查詢表所示，被上訴人向上訴人之借款於八十五年一月十日共轉期四筆，金額各為新臺幣（下同）八萬元、八十萬元、二十萬元、一百七十八萬二千元，合計為二百八十六萬二千元。另於八十五年三月十四日借款一筆金額為五十萬元。被上訴人於八十五年三月十一日，仍就上述一百七十八萬二千元之借款，繳納利息六千六百三十元，另就八十萬元借款部分，繳納本金餘額三十三萬元，利息一千二百二十八元，可見在八十五年三月十一日當時，被上訴人仍有二百十一萬二千元未清償。從而被上訴人稱於八十五年二月間全部清償完畢云云，完全與事實不符。
㈣八十五年三月十四日之撥款確認書，依其記載之內容觀之，乃借款人即被上訴人
所書立與上訴人之文件，且其主要之用意乃在於指示上訴人將該次所借之款項撥入借款人所指定之帳戶內，足見該確認書，其性質上並非由上訴人所發給被上訴人之債務清償證明文件，而係被上訴人指示上訴人應將該次所借款項匯入何一帳戶之文件，自不能單憑被上訴人所書立與上訴人指定匯款帳戶之文書，據以認定兩造間之債務僅剩餘五十萬元，被上訴人謂係借款餘額證明云云，自不足採。被上訴人在未能證明伊確已償還全部借款之情況下，僅以上訴人已經解除質權設定之行為，而主張被上訴人之借款債務已經清償而消滅，亦無足採。
㈤被上訴人於八十四年十二月十四日向上訴人之借款總餘額為二百八十六萬二千元
，經被上訴人分別於八十五年二月六日返還本金二十七萬元，八十五年二月二十六日返還本金四十八萬元，嗣被上訴人再於民國八十五年三月十四日向上訴人借款五十萬元，故於民國八十五年三月十四日當時之借款餘額為新台幣二百六十一萬二千元，而上訴人於八十五年五月九日拍賣質物後收回一百二十四萬九千二百七十元，另被上訴人於八十五年五月十六日清償五十萬元，故實際上被上訴人尚欠上訴人本金八十六萬二千七百三十元未清償，是被上訴人既尚積欠上訴人八十六萬二千七百三十元之本金及其利息未清償。被上訴人即無請求上訴人返還質物即系爭股票之權利，其請求上訴人返還自屬無理由。證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈠上證㈠：撥款確認書。
更㈠上證㈡：客戶放款資料查詢表及繳款歷史交易查詢表。
更㈠上證㈢：聯徵中心函、捐助章程及組織規程。
聲請訊問證人楊啟源、蘇孝炎。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人主張無非以上訴人行員證詞及財團法人工業技術研究院之鑑定，惟上開證
詞及鑑定結果並不足為證。又「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅。」、「法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。」被上訴人之被繼承人向上訴人銀行借款之債權悉依上訴人之電腦記錄所載，上訴人於八十五年三月七日函集保公司解除質權設定之行為及為解除質權設定而作之「抵押權塗銷申請書」、及八十五年三月十四日之撥款確認書所載皆係依上訴人之電腦記錄所作成。前者載明被上訴人之被繼承人已「全部清還」，上訴人並據以解除質權，均足以證明於八十五年三月七日之電腦記錄顯示被上訴人之被繼承人已清償全部債務。撥款確認書之記亦足證明被上訴人之被繼承人除當日新借之五十萬元外，之前所積欠之款項已經全部清償。確認書具有清償證明之性質，並非單純係被上訴人之被繼承人出具之私文書。退步言，至少可間接證明被上訴人之被繼承人已經清償之事實。況上訴人於主張被上訴人之被繼承人借款之事實，亦引用「撥款確認書」所載，則上訴人於對其有利之事實即承認「撥款確認書」之效力，於不利於己之事實則否認「撥款確認書」之效力，顯然相互矛盾。
㈡因現代科技之日新月異，「債權證書」已非如過去非以「書面」為之不可，刑法
第二百二十條第二項之修訂即反映此社會事實而規定「電磁記錄藉電腦之處理所顯示之影像或符號，足以表示其用意之證明者」，亦以文書論，上訴人之電腦記錄即屬「準文書」，其屬於民法第三百二十五條第三項之「債權證書」應無可疑，該電腦記錄作成之書面文書顯示借款餘額為零，本足以證明債務已經清償，但因電腦記錄無從返還，故電腦記錄既顯示借款餘額為零，實與債權證書之返還無異，至少應得類推適用認為「債權證書已返還」，而據以「推定其債之關係消滅」。故本件既依民法第三百二十五條第三項規定推定債之關係消滅，依民事訴訟法第二百八十一條規定，在上訴人未舉反證證明被上訴人之被繼承人未清償者，被上訴人無庸舉證，亦即被上訴人未舉證證明清償債務之資金來源並不影響事實之認定。上訴人應負證明上訴人之被繼承人尚未清償之舉證責任。
㈢上訴人所憑之鑑定報告，但工研院之鑑定報告固於第九項載有「依據鑑定程序所
產生驗證結果，鑑定單位能以證實：中信銀行之電腦程式有因電腦程式設計錯誤致使『放款事前徵信資料』產生錯誤。」等語，惟送鑑定之電腦程式為上訴人製作之私文書，原無實質證據力。而該鑑定結果至多僅能證明「送鑑定之該電腦程式」有程式設計錯誤之情，但鑑定人工研院如何確認電腦程式有新舊版本之別？能否確認上訴人所提供之所謂新舊版程式有無偽造或變造情事？能否確認送鑑定之程式分別於何時使用？特別是如何確認所謂之舊版程式係上訴人用於八十五年一月至三月間，系爭案件轉期、清償、解質及再為借款時之程式？凡此上訴人均應負舉證責任。況依工研院八十七年十二月廿八日覆函就鑑定報告所為書面說明第三點明載「本件鑑定人以中信銀行所提供之資料、訊息為基礎：：：至有關當事人所陳之事實判斷、數字所涵定義，則要非於本鑑定事項之列。」故鑑定人就上訴人所詢於覆函第二㈠點答覆「本鑑定報告之鑑定程序，係以中信銀行所提供之資料為基礎，復按鑑定人之專業能力予以測試；得悉所謂舊、新二版本之自動轉期處理程式，操作結果之差異僅在於『FAC-CLOSE-CNT』欄位之數據由『３』轉變為『０』。非謂因此即足證『舊版自動轉期處理程式會造成借款戶申請資料檔中的結清筆收（似為「數」之誤）不正確』，亦非謂因此即符合中信銀行自承之『若修正自動轉期處理程式後，不會造成客戶申請資料檔錯誤，亦不致使（放款事前徵信資料）產生錯誤資訊』。」、「鑑定人鑑定操作、過程中，均僅接受中信銀行所提供之一套據其指為『舊版自動轉期處理程式』，以與另一『新版自動轉期處理程式』為比對；故無從確定『原有舊版自動轉期處理程式』是否與『修正前之自動轉期處理程式』為同一處理程式」等語；另就被上訴人之被繼承人所詢則於第二㈡點答覆「鑑定人無從確認事實上是否於其業務執行時亦曾有該二版本存在。」、「鑑定人無法確定中信銀行所提供之程式，是否有於送鑑定前遭修改或變造情事；亦無從確認新舊版本程式分別於何時使用。」等語，且鑑定人更明白表示「中信銀行之大型電腦主機中之程式，具有版本監控管理之能力，故若命其提供『確實』資料，當足判斷前揭事項。」足證非但鑑定報告尚不足據以認定上訴人主張為實，鑑定報告亦不足以證明上訴人所主張有「程式錯誤」之情，上訴人顯尚未盡舉證責任，此項有利於上訴人之證據仍有調查之必要。
㈣上訴人既自認系爭電腦程式用了半年左右，則電腦程式如確有設計錯誤，為被上
訴人之被繼承人情況相同者必不在少數，當不致僅有被上訴人之被繼承人之借貸紀錄出錯，為被上訴人之被繼承人情況相同者必不在少數，上訴人應舉證證明有其他錯誤記錄情事。上訴人迄未提出，且被上訴人之被繼承人於何時及如何發現錯誤，亦未舉證，顯亦屬應調查之證據。
㈤證人楊啟源及蘇孝炎均係上訴人之受僱人，證言本有偏頗之虞。縱屬可採，不論電腦程式抑或電腦資料均可以更改，縱其有安全管制，但並非謂「不能」更改。
換句話說，上訴人雖一再主張其因電腦程式錯誤，誤認被上訴人之被繼承人已經清償，並以工研院鑑定報告為據，但在被質疑被鑑定之電腦程式有無偽造或變造，以及其提供之電腦資料有無偽造或變造時，均無法舉證；也就是說，其雖主張有新舊版電腦程式，但卻始終無法證明所謂舊版程式係被用於八十五年元月至三月，系爭借款轉期、清償、解質這段期間之程式。
㈥縱依上訴人主張電腦程式錯誤為實，惟上訴人之主張尚須以行員疏失為前提，但
上訴人非但始終未提出所謂正確之「貸放明細主檔案」以實其說，反而提出其「手寫」之借款明細表以為借款憑證，更難令人置信，再查上訴人行員林淑珠於另案卻證稱「本件貸放款我是承辦科員，當初誤以為已清償，是被上訴人之兒子打電話來問鄭小姐，鄭小姐負責之工作只能看電腦主檔是”０“，而把質押股票還他。」按現今銀行均採電腦連線作業，豈有承辦人員只能看電腦主檔而不能看貸放明細主檔案之可能？且亦與上訴人主張係因疏失未予查詢貸放明細主檔案而矛盾，復查銀行作業實務，於解除質權設定前必先做歸戶查詢，確認已經清償後，檢附呈核簽呈及歸戶查詢等相關資料呈報主管核准。本件上訴人於八十五年三月七日為解除質權設定時，除經辦鄭秋玲外，尚經授信主管陳萬益、林楊火及經理柯忠信等之層層審核，竟無任一人發現錯誤，孰人能信？復由上訴人提出為解除質權設定而作之「抵押權塗銷申請書」上明示被上訴人之被繼承人「全部清還」，更足以確認被上訴人之被繼承人已經清償，上訴人始依兩造間有價證券擔保契約第十一條規定解除質權設定，上訴人主張本件解除質權之行為不足以證明債之消滅，顯違背經驗法則，亦與兩造約定有違。亦即縱上訴人主張電腦程式錯誤之情為事實，如上訴人之經辦行員確實依「正常」之解質程序為歸戶查詢，必能發現其主張之「錯誤」之情，惟上訴人之經辦鄭秋玲仍於八十五年三月十日呈核解除質權設定，並經其授信主管陳萬益、林楊火及經理柯忠信等上級之審核同意，且八十五年三月十四日被上訴人之被繼承人再為借款時，另一行員林淑珠書立「撥款確認書」時，亦未發現所謂「錯誤」情事。足證上訴人主張之所謂「行員疏失」亦非事實。
㈦被上訴人請求調查證據命上訴人提出授信明細帳卡部分，上訴人以係電腦作業程
序無授信明細帳卡為由，拒絕提出，但經被上訴人之訴訟代理人電詢上訴人服務中心服務人員告知被上訴人之訴訟代理人確有授信明細帳卡，是上訴人所辯已有不實。況如確無授信明細帳卡，依上訴人主張程式錯誤僅出現於「申請檔案」，「貸放明細主檔案」仍屬正確之情，上訴人亦得提出所謂正確之電腦資料，然其迄未提出，故其拒絕理由顯不可採。上訴人所提之「利息收入收據補發證明單」均係影本且未經簽章，縱屬真正，亦頂多計算至八十五年一月十日止，對澄清本件事實並無助益。上訴人又引銀行法第四十八條第二項拒絕提出授信月報表之短期擔保放款明細，但上開條文已明訂如其他法律另有規定外，仍不得拒絕，故本件被上訴人依民事訴訟法第三百四十二條及第三百四十三條規定，請求命上訴人提出，於法有據，上訴人不得拒絕。況縱授信月報表上載有其他借款人名稱，上訴人得將其塗銷後提出，亦無洩漏顧客秘密之虞，故其拒絕理由亦不可採。職是，上訴人拒絕提出影響本案事實認定之文書均無正當理由，依民事訴訟法第三百四十五條之規定，應認被上訴人關於該文書之主張為正當，亦即被上訴人之被繼承人確已清償借款，上訴人之電腦程式並無錯誤之情。
㈧縱認上訴人主張電腦程式錯誤及職員疏失為可信，上訴人既已於八十五年三月七
日以解除質權設定及同年月十四日撥款確認書之書立為被上訴人之被繼承人已經清償之意思表示，債之關係已經消滅。縱該意思表示之內容有錯誤，亦係因上訴人（或其代理人）因電腦程式及職員疏失之過失所致。按意思表示之內容有錯誤而得撤銷者，依民法第八十八條第一項但書之規定，以非由表意人自己之過失者為限，本件上訴人顯無撤銷權。且縱認上訴人有此撤銷權，亦應依民法第九十條規定於一年內為之，上訴人既未於一年內為撤銷解除質權或撥款確認書之意思表示，亦已不得為之。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
聲請調查受鑑定之舊版程式是否為真正、命上訴人提出授信明細帳卡、放款明細。
丙、本院依職權函查財團法人金融聯合徵信中心相關事宜。
理 由
甲、程序方面：本件被上訴人丙○○於九十年三月十七日死亡，繼承人原為乙○○○、甲○○、陳
國禎、陳國辯、陳國豐、陳如櫻、陳如玲，有繼承系統表及丙○○及各繼承人之戶籍謄本在卷可稽，惟陳國禎、陳國辯、陳國豐、陳如櫻、陳如玲均聲明拋棄繼承，經本院調閱臺灣板橋地方法院九十年度繼字第二九一號拋棄繼承卷宗審閱無訛。
經乙○○○、甲○○聲明承受訴訟，核無不合，經本院於九十年八月二十八日裁定准乙○○○、甲○○聲明承受訴訟。
乙、得心證之理由：本件被上訴人之被繼承人丙○○起訴主張兩造於八十四年一月九日訂立有價證券擔
保借款契約，約定借方還清本息後，得請求貸方解除質權之設定，返還供擔保之質物。被上訴人之被繼承人丙○○於八十四年一月九日、八十四年六月二十六日、八十四年十二月一日提供擔保物向上訴人借款，借得二百一十萬二千元，被上訴人之被繼承人丙○○已於八十五年二月全部清償完畢，上訴人並於八十五年三月七日函請集保公司解除質權之設定。被上訴人之被繼承人丙○○嗣於八十五年三月十三日向上訴人借款五十萬元，並另提供高林股票為擔保，被上訴人之被繼承人丙○○於八十五年五月十六日清償完畢，上訴人應將被上訴人之被繼承人丙○○所提供之股票解質，返還予被上訴人之被繼承人丙○○，上訴人違約處分前開股票，被上訴人之繼承人自得請求上訴人回復原狀給付高林股票五萬股，又高林股票自八十五年七月二日為除權基準日，在除權前尚保有股票者，可獲每股分派現金一元，盈餘轉增資每千股無償配股八十股，被上訴人之被繼承人丙○○提供之五萬股，應獲無償配股七千股及現金五萬元，一併請求云云；上訴人則以被上訴人之被繼承人丙○○前借之二百一十萬二千元並未清償，其於嗣後所提供之高林股票五萬股，維持率已低於百分之一百四十，依約定應補足差額，上訴人通知被上訴人之被繼承人丙○○補足差額後，被上訴人之被繼承人丙○○不予補足，上訴人自得處分質物，至上訴人去函集保公司解除質權之設定，係因上訴人之電腦錯誤及承辦人員疏失所致等語資為抗辯。
被上訴人主張其被繼承人丙○○與上訴人於八十四年一月九日訂立有價證券擔保借
款契約，約定借方還清本息後，得請求貸方解除質權之設定，返還供擔保之質物。被上訴人之被繼承人丙○○於八十四年一月九日、八十四年六月二十六日、八十四年十二月一日提供擔保物向上訴人借款，借得二百一十萬二千元，被上訴人被繼承人丙○○已於八十五年二月全部清償完畢，上訴人並於八十五年三月七日函請集保公司解除質權之設定。被上訴人之被繼承人丙○○嗣於八十五年三月十三日向上訴人借款五十萬元，並另提供高林股票為擔保，被上訴人之被繼承人丙○○於八十五年五月十六日清償完畢，上訴人應將被上訴人之被繼承人丙○○所提供之股票解質，返還予被上訴人，上訴人違約處分前開股票，丙○○於九十年三月十七日死亡，被上訴人為其繼承人，自得請求上訴人回復原狀給付高林股票五萬股及無償配股七千股、現金五萬元等事實，固據被上訴人提出擔保借款書契約、設質解除申請書、設質申請書及歷次撥款確認書各一份為證（見原審卷第一一二頁至第一一六頁），除清償一節外，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
惟查被上訴人另主張其被繼承人丙○○八十四年一月九日、八十四年六月二十六日
、八十四年十二月一日向上訴人借款二百一十萬二千元，已於八十五年二月全部清償完畢之事實，為上訴人所否認，辯稱被上訴人之被繼承人丙○○前所借用之二百一十萬二千元實際上未清償，係上訴人之電腦程式設計錯誤及承辦人疏失誤被上訴人被繼承人丙○○已清償所致等語。經查被上訴人主張上開債務已經清償，無非以撥款確認書及上訴人於八十五年三月七日函集保公司解除質權設定之行為其論據（見原審卷第六頁、第一一一頁、本院上字卷第一○二頁背面、本院卷第一七八頁）。惟被上訴人所提出之撥款確認書上載：「壹、中華民國八十五年一月十日貴行所核准借款人申請之借款額度新臺幣九百五十萬元正。茲請在上述額度內撥付第次（按第幾次為空白）款計新臺幣五十萬元正。連同本次撥款及歷次撥款累計之撥款餘額為新臺幣五十萬元正。此項撥款，借款人當遵照貴我約定之使用：：：貳、本次撥付之款項請按下列方式辦理撥入借款人在貴行三重分行活儲存款第：：號帳戶。此致中國信託商業銀行股份有限公司。借款人丙○○中華民國八十五年三月十四日。」（見原審卷第一二一頁）。該撥款確認書係被上訴人之被繼承人丙○○所出具之私文書，非清償證明。被上訴人徒以其被繼承人丙○○八十五年三月十四日借款金額累計為五十萬元之事實，推論其被繼承人丙○○前所借之二百一十萬二千元已經清償，尚屬無據。另當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。按返還質物請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之清償事實負舉證責任。
被上訴人主張其被繼承人丙○○已清償前揭二百一十萬二千元之事實，被上訴人之被繼承人或被上訴人應就其已清償之事實舉證以實其說，乃被上訴人之被繼承人丙○○或被上訴人迄今未就此事實舉證以實其說，且陳述：「（你們說已清償，有無積極證據？）原審八十五年三月十四日撥款確認書即原證五可以證明。」、「因當初已清償借款，所以沒保留收據。」、「（有無資金來源證明，：：從何處提出？）這是用現金，買賣股票。」、「（：：仍請其提出清償資料）因時間很久，無法提出。」、「這二百多萬元是如何清償的）我的當事人因涉及私人的問題，他無法提出資料。」、「是否可提出清償之證明？對造有交付收據，但是沒有收藏，現在已經找不到。」（見本院上字卷第一○二頁背面、第一○三頁背面、第一三四頁背面、本院卷第十四頁、第二十一頁）。被上訴人既無法就其清償之事實負舉證之責，自不得僅憑確認撥款確認書推論其被繼承人丙○○前所借用之二百一十萬二千元業已清償完畢。
被上訴人另以上訴人於八十五年三月七日函集保公司解除質權設定之行為，主張其
被繼承人丙○○確已清償借款云云。惟上訴人主張係因上訴人電腦程式設計錯誤及承辦人員疏失所致等語，並舉另案臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一○三九號（按該案係上訴人以被上訴人之被繼承人為被告所提起之請求返還消費借貸款事件－見本院上字卷第一一二頁以下）財團法人工業技術研究院之鑑定報告為證。據該鑑定結果認「電腦程式中轉期程式有誤，殘留轉期前資料結清三筆，正確應結清為零筆，而實際結清二筆，加上原殘留值三筆，造成結清五筆之顯示，又因結清筆數五，大於貸放筆數四，造成結清之顯示，而八十五年三月間發現後已調整正確等情，有鑑定報告書一件附卷足考（見本院上字卷第六十六頁以下、外放鑑定報告），足證上訴人之電腦程式原來之設計確有錯誤。被上訴人辯稱上訴人所送鑑定之資料係偽造。被上訴人雖辯稱工研院如何確認電腦程式有新舊版本之別，能否確認上訴人所提供之所謂新舊版程式有無偽造或變造情事，能否確認送鑑定之程式分別於何時使用，特別是如何確認所謂之舊版程式係上訴人用於八十五年一月至三月間，系爭案件轉期、清償、解質及再為借款時之程式，鑑定人鑑定操作過程中，均僅接受上訴人所提供之一套據其指為舊版自動轉期處理程式，以與另一新版自動轉期處理程式為比對，故確定原有舊自動轉期處理程式是否與修正前之自動轉期處理程式為同一處理程式等，足證鑑定報告不足以證明上訴人主張有程式錯誤之情云云。然被上訴人所稱舊版有偽造或變造情事，係屬變態事實，應由主張變態事實之被上訴人舉證以實其說；在上訴人言，上訴人主張舊版程式未經偽造或變造，係屬消極事實，尤無庸負舉證責任。
又工研院之鑑定報告載「中信銀行提供本案借款戶當事人於『客戶申請資料檔』
中『結清筆數』（FAC－CLOSE－CNT）欄位，在年月底～年３月底，轉期後之資料內容如下表：：：」，而表中時間為八十四年十二月底、八十五年一月底、八十五年二月底、八十六年三月底，有該鑑定報告附卷足稽（見鑑定報告第三頁、第四頁）。按財團法人工業技術研究院即工研院，係政府機關中之研究機構，為非營利機構，致力於應用研究、科技服務的研發機構。並以促進台灣產業界技術升級、培育工業技術人才，增強工業在國際上的競爭力為目標（本院卷第一八七頁、第一八八頁以下資料參照）。工研院既屬國家研究機構，其受託鑑定上訴人之電腦程式版本新舊版之差異，當本其專業自上訴人之電腦程式中找出新舊版之差異，斷不致僅憑上訴人之指示為鑑定。鑑定人既已就上訴人之電腦程式中找出八十四年十二月底至八十五年三月底之資料，於新舊版本讀出其差異，則上訴人電腦程式之舊版係用於八十四年十二月底至八十五年三月底，無庸置疑。財團法人工業技術研究院上開鑑定係屬信而有徵，被上訴人辯稱上訴人無法證明其電腦舊版本係用於八十五年一月至三月云云，不足探信。再上訴人函財團法人金融聯合徵信中心查被上訴人之被繼承人於八十五年一月至五月間之放款餘額，據財團法人金融聯合徵信中心於八十九年十二月十四日以金徵（業）字第七一五八號簡便行文表附被上訴人之被繼承人之授信資料表載，丙○○於八十五年三月之放款餘額為二、一一二（千）元即二百一十一萬二千元、於八十五年四月之放款餘額為二、六一二（千）元即二百一十六萬二千元，有該簡便行文表在卷可憑（見本院卷第六十七頁）。據本院函查上開聯合徵信中心相關事宜，據財團法人金融聯合徵信中心於九十年三月十三日以金徵（業）字第一二五二號函覆本院：「說明：：：各金融機構每月將其授信餘額資料，以媒體（磁帶或磁片）報送本中心集中建檔歸戶，其借貸原始憑證均留存各貸款金融機構，本中心無書面原始資料可資核對，：：」，有該函在卷可憑（見本院卷第九十九－一頁）。雖上開丙○○之放款餘額資料係上訴人單方面將資料送聯合徵信中心存查，聯合徵信並無資料可供核對，然據聯合徵信中心所稱係各金融機構每月將授信餘額資料，送聯合徵信中心建檔歸戶，則丙○○前述八十五年三月、四月之放款放款餘額係於八十五年四月間及五月間，由上訴人將之送聯合徵信中心存查，遠在被上訴人之被繼承人丙○○起訴前（按本件原審起訴日期為八十五年七月一日），斷無做假情事，則上開資料自可信為真正。綜上說明，上訴人之電腦舊版本確因程式錯誤，致上訴人誤以為被上訴人之被繼承人丙○○已清償完畢，誤向集保公司為解除質權設定，而僅憑上訴人函集保公司解除質權設定之行為亦不足證明被上訴人之被繼承人丙○○已清償完畢。
按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」已據最高法院十七年度上字第九一七號著為判例。本件被上訴人主張其被繼承人丙○○已清償之事實，無非係依撥款確認書、上訴人於八十五年三月七日函集保公司解除質權設定之行為為其論據，然上開撥款確認書及上訴人函集保公司解除質權設定之行為，均不足證明被上訴人之被繼承人丙○○已為清償之事實，則被上訴人應就其被繼承人已清償之事實再舉證以實其說。被上訴人非但未舉證以實其說，且依被上訴人之被繼承人丙○○於八十五年三月十一日，仍就其一百七十八萬二千元之借款，繳納利息六千六百三十元，另就八十萬元借款部分，繳納（本金餘額三十三萬元）利息一千二百二十八元，有放款資料查詢可參（見本院卷第五十三頁以下）等事實，足證於八十五年三月十一日，被上訴人之被繼承人丙○○仍有二百一十一萬二千元未清償，被上訴人辯稱其被繼承人丙○○已於八十五年二月間全部清償完畢云云，顯與事實不符。是被上訴人未就其主張之事實再舉證以實其說，反依上訴人之舉證，足證被上訴人主張之事實非屬實在。又「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。其但書「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」係修正時所增，其立法理由「：：我國現行法就舉證責任之分配，於本條設有原則性之概括規定，在適用上固有標準可循。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院次判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。：：」，本件被上訴人主張其被繼承人丙○○已為清償之事實，就舉證責任言，清償之事實，為最容易舉證者，祇要提出清償之事實即可，乃被上訴人不為，反以證據力薄弱之撥款確認書、暨執上訴人錯誤之解除質權行為為其立證方式，顯有違誠信原則。又被上訴人既無法舉證證明其被繼承人丙○○已為清償之事實，則被上訴人請求上訴人提出授信明細帳卡、授信月報表等，依前揭判例意旨，上訴人於舉證證明其所主張之權利成立前，殊無命上訴人提出該等資料之必要。
被上訴人另主張上訴人於八十五年三月七日函集保公司解除質權，其未於一年內為
撤銷解除質權或撥款確認書之意思表示，已罹除斥期間，已不得為之云云。然撥款確認書僅係被上訴人之被繼承人丙○○單方面所書寫之文書，上訴人就該撥款確認書無何意思表示，自無所謂意思表示錯誤可言。另上訴人固於八十五年三月七日函集保公司解除質權，且係基於錯誤而為解除質權之意思表示，有如前述。然上訴人解除質權之意思表示係向集保公司為之，此觀被上訴人所提出之有價證券解除質權申請書載：「下列帳簿劃撥方式辦理設質交付之有價證券，請：：依方式，辦理設質解除或實行質權，此致中國信託商業銀行股份有限公司。」上蓋臺灣證券集中保管股份有限公司業務部圓戳，有該申請書在卷可參（見原審卷第一一七頁以下），是解除質權之意思表示，上訴人係向集保公司為之，非向債務人即被上訴人或被上訴人之被繼承人丙○○為之，自無意思表示錯誤及是否已逾除斥期間之問題，被上訴人辯稱上訴人之意思表示已逾一年，不得撤銷云云，非屬可採。被上訴人另辯稱現債權證書非如昔日非以「書面」為之不可，上訴人之電腦記錄即屬準文書，為民法第三百二十五條第三項之債權證書應無可疑，該電腦記錄作成之書面文書顯示借款餘額為零，依民法第三百二十五條第三項規定推定債之關係消滅云云。然按「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅。」固為民法第三百二十五條第三項定有明文。然上訴人內部之電腦紀錄係債權人本身之紀錄，於債權人即上訴人未將該電腦紀錄形成之文字返還予債務人即被上訴人之被繼承人丙○○前，尚不得謂債權證書已返還。縱被上訴人所主張之上訴人電腦紀錄顯示被上訴人之被繼承人丙○○借款為零，可解釋為民法第三百二十五條第三項之規定債權證書已返還者，惟依該條項之規定，亦僅係「推定其債之關係消滅。」依民事訴訟法第二百八十一條「法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。」之規定，於無反證之情形下，被上訴人或被上訴人之被繼承人丙○○固無庸舉證。然上訴人已提出反證，即上訴人之電腦紀錄係屬錯誤、被上訴人之被繼承人丙○○於八十五年三月間猶繼續繳納利息等，均如上述，上訴人既已提出反證，被上訴人仍有舉證之義務。被上訴人主張以上訴人之電腦紀錄顯示被上訴人之被繼承人丙○○之借款餘額為零等情，逕謂被上訴人無庸舉證云云，非屬可採。
依兩造有價證券擔保借款契約第十一條約定：「借款人將本借款本息及其他依本契
約所應負擔之債務如數清償時，得請求解除質押標的物之質權設定，並取回質押標的物。」（見原審卷第一一三頁），被上訴人既未舉證證明被上訴人或其被繼承人丙○○已如數清償債務，被上訴人依上揭契約第十一條約定，為本件之請求，自屬無據。被上訴人另依民法第二百二十六條規定為本件之請求，然民法第二百二十六條係規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，是依民法第二百二十六條之規定，請求損害賠償者，必債務人之給付為給付不能之情形為前提。本件被上訴人所請求之高林實業有限公司股票五萬七千股及現金五萬元，前者高林實業有限公司股票五萬七千股係具有流通性之股票，任何人均得自股票市場購買同數量股票交付主張權利者以回復原狀，後者現金五萬元，均無給付不能之情形，則本件無民法第二百二十六條規定適用之餘地，被上訴人依該規定為本件之請求，於法無據。又被上訴人主張依民法第二百十三條第一項「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」之規定，為本件之請求，依被上訴人起訴狀所載：「被告違約處分股票，自屬可歸責於被告之事由：：又依民法第二百十三條第一項規定高林股票：：無不能回復原狀之問題：：」（見原審卷第七頁背面），係主張上訴人違約處分股票，因債務不履行須負損害賠償。依前揭有價證券擔保借款契約第七條約定：「借款人債務不履行時，貴行得逕行依約將質押標的物拍賣或變賣：：」（見原審卷第一一三頁）。本件被上訴人之被繼承人丙○○前揭借款未據清償，已如前述。上訴人前於八十五年四月二十九日以存證信函予丙○○「臺端在本行辦理有價證券：：擔保貸款所提供設質之證券，因維持率已低於百分之一四○，依照約定應補足差額，惠請於函到後四日內補繳或另提供設質擔保之證券以代補繳，若未蒙補足且整戶擔保維持率仍低於百分之一四○以下，本行將逕予處分：：」。被上訴人之被繼承人丙○○於八十五年五月九日計積欠上訴人二百六十一萬二千元（被上訴人之被繼承人丙○○係於八十五年五月十六日清償五十萬元，見原審卷第七頁背面），已如前述，而上訴人將前開高林公司股票五萬股拍賣所得不到一百三十萬元（見原審卷第十七頁、本院上字卷第一一三頁背面），與被上訴人之被繼承人丙○○所積欠之二百六十一萬二千元相較，其擔保維持率低於百分之一百四十甚遠，則上訴人依前開約定處理被上訴人之被繼承人丙○○提供擔保之高林股票五萬股，並無何違約可言，自無債務不履行之情形，被上訴人依民法第二百十三條規定請求上訴人回復原狀，亦於法無據。
綜上所述，被上訴人之被繼承人丙○○前開借款既未清償，上訴人依有價證券擔保
借款契約之約定，處分丙○○提供擔保之高林公司股票五萬股，於法有據，無何違約可言，且本件亦無給付不能之情形。被上訴人依該契約第十一條約定、民法第二百二十六條、第二百十三條之法律關係，請求上訴人給付高林實業有限公司股票五萬七千股及五萬元，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十 七 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。