台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第四一八號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求確認債務不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十四日台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第三八三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、被上訴人所提出系爭民國（下同）八十年七月十八日之抵押權設定契約書，上訴人否認其真正，因上訴人之印章放置被上訴人處，係遭被上訴人盜蓋，故非上訴人簽名亦非上訴人所為。
二、證人游玉緒證稱，系爭土地抵押權設定，係因上訴人借款一百五十萬元給被上訴人，被上訴人無法清償，才提供系爭土地抵押給上訴人，且系爭土地設定與宜蘭市○○○段○○○○號土地及其上建物抵押設定無涉，可見上訴人主張系爭抵押權設定與宜蘭市○○○段○○○○號土地及其上建物設定並無關連。
三、被上訴人於七十八年八月一日向上訴人借用現金新台幣（下同）一百五十萬元，約定七十八年十月一日清償，被上訴人於八十年七月十八日同意提供系爭不動產設定抵押權擔保，並將清償期延至八十五年七月十七日，並填寫抵押權設定契約書，而被上訴人至今仍未清償上開抵押權所擔保之借款一百五十萬元，上訴人自得拒絕塗銷系爭抵押權之設定登記。
四、被上訴人不爭執貸款五百萬元係其完全借貸使用，其中四百萬元由上訴人清償，因之上訴人代償金額並非原審所認定之一百五十萬元，則被上訴人仍積欠上訴人四百萬元，如連從上訴人合庫活期帳戶領走二百二十二萬元，扣除其支票兌現一百四十二萬零八百五十元，則被上訴人仍積欠上訴人四百八十萬一千一百五十元，系爭抵押權之停止條件並未成就，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、上訴人徒以一份原本、一份複寫本，二份契約書均為上訴人簽名以辭害義。蓋八十年七月十八日抵押權設定書不論原本抑或複寫本其上所蓋印文，均與向合庫之抵押權設定契約書之印文相同，因合庫抵押權設定書係由上訴人書寫且用印鑑，上訴人空言否認，顯不足採。
二、上訴人另稱證人游玉緒原審證稱部分，既然上訴人於第一審自承一百五十萬元與系爭本件無關，顯然證人在原審證言亦與本件無涉，況酌以八十年七月十八日抵押權設定契約書，證人證詞也與上開契約書二相悖離，故上訴人一再將本件與本件無涉之一百五十萬元混為一談，又其第一、二審所陳均生矛盾，是上訴人又未能舉證一百五十萬元與本件設定抵押權之關係，徒以證人游玉緒與本件無關之證詞而為爭執要不可採，是被上訴人向合庫貸款五百萬元，與本件被上訴人提供系爭不動產給上訴人設定一百五十萬元抵押權，兩者有其關連性。
三、被上訴人交付上訴人支票七紙，其中編號一至編號六支票均已存入上訴人合庫活期儲蓄存摺，為上訴人所不爭執，至若編號七支票，即支票號碼0000000，面額十四萬六千九百元支票，上訴人否認已交付，且認恐係被上訴人交付給第三人做為付款之用，經被上訴人查證，方知上訴人所稱支票0000000票號有誤，其正確票號應為0000000，面額為十四萬六千元，另上訴人辯稱編號一至六支票雖存入上訴人合庫宜蘭支庫活期儲蓄存摺（帳號七０一０三|二），惟均遭被上訴人提領，且稱係以被上訴人之筆跡取款條領走。關於上開存入後領走之事實，係上訴人憑空捏指，被上訴人否認之。
四、八十年七月十八日抵押權設定契約書原本，曾於更審前第一、二審均呈庭上並核對與被上訴人提出之影本無誤，而該契約書「甲○○」為上訴人所書寫且其印文亦與合庫之抵押權設定契約書之印文同一，故八十年七月十八日抵押權設定書為真正應無疑義，而依契約書清楚載明「乙○○還清伍佰萬元後，甲○○應無條件撤銷清除礁溪開蘭段地號２０４田」，被上訴人既於八十四年十月二十四日已將合庫貸款還清並塗銷上訴人提供之抵押權設定，即屬抵押權之停止條件已成就，上訴人自應依約塗銷礁溪開蘭段二０四號土地之抵押權設定。
理 由
一、被上訴人主張：伊於民國七十八年七月二十七日，經上訴人同意將其與訴外人游焜志共有坐落宜蘭市○○段乾門小段三一○地號土地及其上為兩造及訴外人游仕君共有之建號一二九四號、門牌號碼宜蘭市○○路○○○號二層樓房屋，設定最高限額新台幣（下同）六百萬元抵押權（下稱最高限額六百萬元抵押權），向訴外人台灣省合作金庫宜蘭支庫（下稱宜蘭合作金庫）抵押貸款五百萬元。嗣兩造於八十年七月十八日簽訂抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書），約定由伊提供坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地設定一百五十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，以確保前開最高限額六百萬元抵押權之清償塗銷，並訂明伊還清宜蘭合作金庫貸款後，上訴人應無條件塗銷系爭抵押權登記。惟伊已於八十四年十月二十四日將宜蘭合作金庫貸款全數清償，並塗銷最高限額六百萬元抵押權，上訴人卻不依約塗銷系爭抵押權登記等情，爰求為確認系爭抵押權所擔保之一百五十萬元債權不存在，並判命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、上訴人則以：系爭抵押權係為擔保被上訴人於七十八年八月一日向伊借貸之一百五十萬元而設定，至於系爭抵押權設定契約書則非真正。縱認上開契約書係屬真正，因宜蘭合作金庫之抵押貸款五百萬元並非由被上訴人全部還清，依該契約書之約定，伊應塗銷系爭抵押權登記之停止條件即未成就，伊亦得拒絕塗銷系爭抵押權登記。又伊雖曾自被上訴人處收受面額共一百五十六萬六千八百五十元之支票七張，並已兌現，但係償還被上訴人其他債務，並非清償伊代為清償之宜蘭合作金庫抵押貸款等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其於民國八十年七月十八日與上訴人訂立抵押設定契約書，由上訴人將其與游焜志共有座落宜蘭市○○○段○○○○號土地及其上為兩造及游仕君共有之建號一二九四號門牌號碼宜蘭市○○路○○○號二層樓房提供予被上訴人向宜蘭合作金庫設定高限額六百萬元抵押權並貸款五百萬元，而被上訴人則提供所有系爭二０四地號土地設定系爭抵押權予上訴人，以確保前開上訴人所提供土地、房屋抵押權之清償塗銷，同時並約明當被上訴人還清合作金庫貸款後，上訴人應無條件塗銷系爭抵押權之事實，業據被上訴人提出抵押設定契約書、土地抵押權設定契約書、土地登記簿暨建築改良物登記簿謄本等件為證，上訴人對上開證物之真正均不爭執，此部分之事實，堪信為真實。
四、上訴人雖辯稱系爭抵押權設定契約書上其印章係遭被上訴人盜用等語，並提出戶籍謄本乙份為證，惟查戶籍謄本上雖登載上訴人於八十一年十二月七日前亦曾設籍於被上訴人現住所即宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○○號，然亦不得單憑此即認被上訴人有盜用上訴人印章之情事，證人游玉緒雖證稱上訴人之存摺及印章均交被上訴人保管等語（參見本院上字卷第四十六頁），然縱有交付保管之情事，亦不能證明被上訴人有盗蓋之情事，況上訴人於本院提示系爭抵押權設定契約書原本時，自承系爭抵押權設定契約書係其本人簽名等語（見本院卷第十六頁），上訴人所辯自難採信，應認系爭抵押設定契約書為真正。
五、次查上訴人所共有上開房地提供被上訴人於七十八年七月廿八日向台灣省合作金庫宜蘭支庫貸款五百萬元，業已全部清償，而最高限額六百萬元抵押權亦已塗銷登記，有該支庫八十六年一月十一日合金宜放字第一八一號函及土地建物登記簿謄本附原審卷可稽（見原審卷第九八、七至二八頁），並經該支庫貸放款承辦人張聰添於原審證述明確（見原審卷第二七五頁），又系爭五百萬元貸款，除其中一百萬元由被上訴人清償外，其餘由第三人游玉緒償還二百五十萬元，由上訴人代償還一百五十萬元，此有台灣省合作金庫宜蘭支庫八十六年四月三十日合金宜放第二一二０號函附原審卷可稽（見原審卷第一八六頁），復為兩造所不爭執，此部分事實，亦堪信為真實。
六、依系爭該抵押權設定契約書所載：「坐落宜蘭市○○○段○○○號建物一二九四號壹至四樓地址宜蘭市○○路○○○號所有人甲○○、乙○○、游仕君等此房屋給乙○○向宜蘭市合作金庫設定抵押伍佰萬元整。乙○○將礁溪開蘭段地號２０４田面積貳拾柒公畝一００平方公尺給甲○○設定抵押壹佰伍拾萬整。乙○○還清伍佰萬元後，甲○○應無條件澈（撤之誤）銷清楚礁溪開蘭段二０四田，經雙方同意，特立此據。」係以「被上訴人」清償宜蘭合作金庫抵押貸款五百萬元，為塗銷系爭抵押權登記之停止條件，如由上訴人代為償還全部或一部而被上訴人又未償還其他債款時，即不得謂塗銷系爭抵押權登記之停止條件已告成就，該抵押權所擔保之債權不存在。而該抵押貸款被上訴人既僅清償其中之一百萬元，餘由上訴人代償，則塗銷系爭抵押權登記之停止條件顯尚未成就。
七、被上訴人雖主張其嗣後已交付上訴人七張支票共計一百五十六萬六千八百五十元，（超過一百五十萬元部分為利息），並均已兌現，上訴人代償部分之債務已清償完畢云云，上訴人亦承認有收受並兌領被上訴人上述之七張支票，惟辯稱該七張支票之票款系做為清償其他欠款之用，並非清償上訴人代為清償系爭抵押債務之用，並提出借用證（見本院卷第三六頁）為證，被上訴人對於該借用證之真正，並不爭執（見本院卷第十七頁），被上訴人既未證明該借用證所載之借款一百五十萬元已清償，顯見兩造間尚有其他借貸關係存在，則被上訴人所主張之一百五十六萬六千八百五十元票款是否即為清償上訴人所代償之抵押貸款，尚有可議，況證人游玉緒對於宜蘭合作金庫函復由其清償五百萬元抵押貸款中之二百五十萬元，證稱：該二百五十萬元係上訴人向伊借貸，伊乃將存摺及印章交給上訴人，可能是上訴人直接由伊帳戶轉帳等詞（見原審卷二三○頁、本院上字卷四五頁背面）；另一證人張福添亦結稱：八十二年七月十四日增貸之五十萬元，係由上訴人償還等詞（見一審卷二七五頁背面），由是以觀，加上上訴人所清償之一百五十萬元，上訴人抗辯：向宜蘭合作金庫抵押貸款，伊共清償四百五十萬元一節（見本院上字卷八八頁正面），應可採信。故縱認被上訴人已清償上訴人代償之一百五十萬元，其塗銷系爭抵押權登記之停止條件亦尚未成就。
八、從而，被上訴人依抵押權設定契約書之約定，請求確認系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果無影响，無庸一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。