臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第四十一號
上 訴 人 甲○○
(即李克洲丁○○即新訴原告） 庚○○
辛○○丙○○乙○○訴訟代理人 己○○新訴 被告 戊○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十六日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三六二七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
新訴原告對新訴被告追加起訴部分，台灣台北地方法院八十七年度民執荒字第二四二七號強制執行事件，甲○○（即李克洲）、丁○○所分配新台幣伍拾肆萬壹仟玖佰捌拾肆元及新台幣伍拾陸萬伍仟捌佰貳拾伍元之債權額，均應減為零元，不得參與分配。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。新訴訴訟費用由新訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、新訴被告戊○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依被上訴人等（即新訴原告）之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、㈠按「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」「期間之計算，依民法之規定。」民法第一百二十二條及民事訴訟法第一百六十一條各定有明文。㈡上訴人丁○○於（民國）八十八年三月二十二日收受第一審判決書正本，於同
年四月十一日為上訴期間之末日，惟該日適為星期日，依上開規定，應以次日即同年四月十二日終了之時，始為上訴期間之屆滿，而上訴人丁○○係於同年四月十二日下午向第一審法院提出上訴狀，其上訴並未逾上訴期間，合先敘明。
三、㈠按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十
六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時始發生送達之效力（最高法院八十八年度台抗字第一四號判決參照）。又依第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院六十四年台抗字第四八一號判例參照）。
㈡經查甲○○原住桃園市○○路○段○○○號之三號十五樓，於八十八年三月間
已遷離該住處，已據證人即房東孫志豪於本院調查時證述在卷，而原審八十八年三月十六日之判決書，仍向上開地址為寄存送達，依前揭說明，其寄存送達顯非合法，而經本院函查桃園縣警察局桃園分局，據函復，上訴人甲○○係於八十八年四月三日始向中路派出所領取寄存之判決書（見本院卷第一四六、一四七頁），揆之上開說明，該寄存之判決書係於八十八年四月三日始送達至甲○○，其上訴期間至八十八年四月二十三日終了之時始為屆滿，而甲○○係於八十八年四月二十二日提起上訴，故亦未逾上訴期間。
四、按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。」強制執行法第四十一條第一項、第二項定有明文。依此，本件被上訴人等為異議之債權人，提起分配表異議之訴時，自應將為反對陳述之債權人即上訴人等與債務人即新訴被告，同列為被告，始能達異議之目的，且當事人方為適格。本件債務人併為反對之陳述，依前所述，被上訴人等起訴時，自須將債務人戊○○列為共同被告。
五、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，則不在此限，民事訴訟法第四百六十三條準用同法第第二百五十五條第一項第五款規定甚明。本件債務人戊○○與債權人甲○○及丁○○均為反對陳述之人，依上開說明，被上訴人自應將戊○○、甲○○、丁○○均同列為被告，訴訟標的對於共同訴訟之該三人，必須合一確定，故被上訴人追加必須合一確定之戊○○為新訴被告，應為法之所許。
六、㈠按分配表異議，旨在解決各債權人分配上之爭執，此項爭執，不以金額之計算及分配次序為限，對於債權存否之爭執，亦應包含在內。又分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表重新製作分配表，應屬形成之訴，惟其性質上兼具有確認法律關係存否作用，即其本質上含有消極確認債權不存在訴訟性質，於確認該債權確為不存在後，始剔除該債權於分配表外之形成判決。
㈡次按所謂辯論主義者，乃當事人所未提出之主要事實，法院不得作為裁判之基礎，法院必須依當事人所提出之證據作為裁判之基礎，並受當事人自認之拘束。且辯論主義只適用於主要事實，而不及於間接及補助事實。至所謂處分權主義者，乃訴訟程序之開始及終結、法院審理之範圍，不得就當事人未聲明之事項加以審酌。
㈢本件分配表異議訴訟因其本質須以參與分配債權存否為判斷異議權有無之前提，故須於先審理該債權存否後，始就異議權加以判斷，惟分配表異議之訴之訴訟標的仍為原告之異議權，並未包含債務人與第三人之債權存否之法律關係，判決理由中縱曾就該債權存否予以判斷，並不違反辯論主義；於主文中既未加以判決、確認該債權債務關係，即無訴外裁判之可言。
七、本件被上訴人等於第一審訴之聲明，為「．．．鈞院八十七年民執薦字第二四二七號強制執行事件，就丁○○、李克洲所分配新台幣五十四萬一千九百八十四元及五十六萬五千八百三十五元之債權額，均減為零元，不得分配。」，分配表異議之訴既屬形成之訴，被上訴人聲明內容既明確表明對分配表之異議，並認為其不當及該如何變更之陳述，已符合分配表異議之訴訴之聲明之要求，並無任何不明確之處。
理 由
一、被上訴人等主張：本件債務人即新訴被告戊○○積欠被上訴人等各會款債務，被上訴人等取得執行名義之後，於八十七年二月十七日起先後聲請強制執行，並於八十七年四月間扣押戊○○在第一商業銀行之存款債權，被上訴人等依扣押之債權，原本應可全部受償，卻因上訴人甲○○、丁○○二人，在被上訴人等開始聲請強制執行後，分別於八十七年二月二十七日與戊○○在台北市大安區調解委員會作成戊○○應給付新台幣（以下同）八百萬元之調解書，及於八十七年四月三日以戊○○簽發面額七百五十萬元之本票聲請法院為強制執行之裁定，各作為其執行名義，聲明參與分配，而使被上訴人等可分配之債權額驟減，上訴人二人對於戊○○之債權是虛偽，被上訴人等主張不得將之列入原法院八十七年度民執荒字第二四二七號強制執行所得金額之分配表內，曾向執行法院提出書狀聲明異議，上訴人二人及戊○○均具狀為反對之陳述，被上訴人等於異議未終結前，爰依強制執行法第四十一條前段提起本訴，請求原法院八十七年度民執荒字第二四二七號強制執行事件，就甲○○、丁○○分配五十四萬一千九百八十四元及五十六萬五千八百二十五元之債權，均應減為零，不得列入分配。
二、甲○○則以：其自七十八年間起，與債務人戊○○間因買賣股票關係而有資金往來，戊○○多次透過訴外人鄭明山向其借款，嗣因股市崩盤，其與戊○○均有虧損，戊○○積欠之實際金額達五百萬元，至八十七年二月間，加計利息共有八百萬元，戊○○在台北市大安區調解委員會以八百萬元與其達成調解，其據以聲請為原法院八十七年度民執荒字第二四二七號強制執行事之執行名義等語置辯。丁○○以：約在七十五年間起，伊將股票放在債務人戊○○處，有台泥、台聚、華隆、榮成等、市價超過新台幣一千萬元以上，另戊○○並積欠標會會款、現金借款、利息等債務，至八十二年九月一日，雙方以一千五百萬元和解，戊○○並簽發本票一張，惟屆期未還錢，伊不得已於八十四年四月間聲請法院發支付命令，戊○○收到支付命令後，表示會慢慢還錢，且嗣後確有陸續還錢，雙方並多次更換本票，至八十七年四月，為了分配戊○○被扣押的債權，乃以戊○○簽發面額七百五十萬元之本票聲請法院裁定強制執行，並聲請參與分配，伊之債權並非虛偽等語（原審為上訴人應分配之金額應減為零元不得參與分配之判決，上訴人等不服提起上訴，請求廢棄原判決，駁回被上訴人等在第一審之訴，被上訴人等則請求駁回上訴，並追加戊○○為新訴被告，聲明「台灣台北地方法院八十七年度民執荒字第二四二七號強制執行事件，甲○○、丁○○所分配新台幣伍拾肆萬壹仟玖佰捌拾肆元及新台幣伍拾陸萬伍仟捌佰貳拾伍元之債權額，均應減為零元，不得參與分配。」）。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第二四○頁）。本件被上訴人等主張上訴人二人係於被上訴人等開始聲請強制執行後，始分別以作成調解書及聲請法院本票裁定為執行名義，聲請參與分配等情，為上訴人二人所不爭執，且經原審及本院調卷核閱原法院八十七年民執荒字第二四二七號、八十七年民執荒字第二五八三號、八十七年民執字第二四二八號、八十七年民執字第二五八二號、八十七年民執字第二五八四號、八十七年度票字第七二四九號、八十七年度票字第七四九八號及八十四年度促字第八六七七號等案卷，查明屬實，自堪信為真實。
四、本件應審究者為：上訴人等之債權是否為假債權。經查：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責
任（最高法院四十二年台上字一七０號判例參照）。次按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院四十二年度台上字第一七○號、二十年度上字第七○九號判例意旨參照）。準此，於第三人對執票人及本票發票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之抗辯，揆諸前揭判例要旨所示，自應由執票人及本票發票人就本票債權存在或其基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例要旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年度台上字第二十九號判例參照）。本件被上訴人等主張甲○○、丁○○與戊○○間並無債權債務關係，上訴人二人及戊○○既否認，自應就渠等間有債權存在之積極事實負舉證之責，於上訴人二人證明債權存在後，始由被上訴人等舉證其債權係虛偽，上訴人二人抗辯應由被上訴人等就通謀虛偽先負舉證責任，尚非可採。
㈡關於丁○○部分：
⑴丁○○聲明參與分配提出之執行名義為台灣台北地方法院八十七年度票字第七二
四九號本票裁定及其確定證明書，其債權為七百五十萬元，雖據其提出本票裁定及其確定證明書為證，並據債務人戊○○到庭證稱屬實，惟本票裁定程序係屬非訴訟程序，其僅就債權存在與否作一形式之審查，法院並未對該債權存在與否作實質上之判斷，故不能與一般訴訟程序等同視之，今被上訴人等既對丁○○之債權存否之實體關係爭執，丁○○自不得援引該僅有形式確定力之非訟裁定或支付命令以資抗辯，仍應負舉證責任，以證明其債權確實存在。
⑵丁○○雖提出其自行書寫之字條主張：伊自七十五年間始，即與戊○○有金錢往
來，其間有信託、委任、保管、借貨等法律關係存在，嗣雙方於八十二年九月一日成立和解契約，由戊○○開立面額一千五百萬元之本票乙紙，作為雙方債權總清償之金額，雙方之舊債務，業已消滅，而成立新之債務關係，嗣後因戊○○陸續清償，亦陸續換票，戊○○簽發八十五年六月五日期面額七百五十萬元之本票為雙方最後之債權金額等情，債務人戊○○亦附和其說，惟為被上訴人等否認，丁○○復未能提出其交付借款予戊○○之證明，亦無法提出戊○○有保管值一千萬元以上股票之證明，已難採信，且依其提出之字條上觀之，第一筆借款一百萬元之日期為七十八年八月份，已在其與戊○○和解之前，苟其與戊○○確有於八十二年九月一日和解，則於該日以前之債務，理應和解而消滅，然其提出之字條上仍有其所稱和解前之借款，是丁○○所述，已難採取。
⑶依丁○○提出之字條上所載，戊○○自八十三年八月起至八十五年三月十五日止
，仍陸續丁○○向借款一百零三萬元，八十五年八月十五日再借二十五萬元，且自八十四年十二月起至八十六年十二月止，均由丁○○代墊會款計七十六萬元，苟戊○○於八十二年九月一日和解後確有陸續清償，至八十五年六月五日簽發七百五十萬元本票日止，已清償七百五十萬元，何以其於清償期間仍陸續向丁○○借款一百零三萬元？且其間之會款仍由丁○○代墊，實有違常情，是丁○○稱系爭七百五十萬元本票係戊○○陸續清償並換發者，實難採信。
⑷丁○○雖於八十四年四月間持戊○○簽發之一千五百萬元之本票聲請法院核發支
付命令，然因故並未確定，此為兩造所不爭，且聲請支付命令係屬非訟性質，債權人請求之債權並未經法院就債權存否為實體上審查，是尚難以丁○○曾聲請法院核發支付命令，即遽認丁○○與戊○○間確有借款等債權債務關係存在。
⑸丁○○既未能證明其對戊○○有借款等債權存在，再參以其又係於被上訴人等聲
請扣押戊○○財產後，始提出本票裁定聲請強制執行，益徵被上訴人等主張丁○○與戊○○間並無七百五十萬元債權存在，為可採取。
㈡關於甲○○部分：
⑴按當事人於鄉鎮市調解委員會成立之調解，經法院核定者，與確定判決有同一之
效力，法院與調解當事人就該調解當事人間其他訴訟事件，固應受調解內容之拘束，惟該既判力並不及於調解當事人以外之第三人，否則第三人之權利將無從保障，當非法律規定經法院核定之調解與確定判決有同一效力之旨（最高法院八十七年台上字第二九四二號判決參照）。本件甲○○固提出經法院核定之台北市大安區調解委員會之調解書為執行名義，惟依前揭說明，該調解書之既判力不及於調解當事人以外之第三人即被上訴人等人，是甲○○以該調解書與確定判決有同一效力，被上訴人等不得提起本件訴訟，顯有誤解。
⑵甲○○雖以其借款予戊○○係透過第三人鄭明山匯出，嗣因股市崩盤，其與戊○
○均有虧損，戊○○確積欠其五百萬元，至八十七年二月間連同利息計八百萬元，並提出借據、台北市大安區調解委員會調解書影本各一份，且舉證人鄭明山為證。經查，甲○○稱其係透過鄭明山而與戊○○相識，並無特別關係，戊○○透過鄭明山向其調借時，錢如何匯給戊○○，是否匯出、額度多少均稱不清楚，但隨又稱借款金額為五百萬元，前後矛盾，對於並非熟識之人，竟透過第三者鄭明山陸續借予高達新台幣五百萬元之鉅額款項，且無須戊○○提供任何借款擔保品，顯與常情有違，且又未能提出資金往來之紀錄，實難採取。又甲○○稱其借款予戊○○係以月息一分計算，核與戊○○稱「我仍上班，利息雙方雖沒講，但仍照民間二分或三分計算」者不符（均見原審八十七年十二月七日筆錄），再者戊○○於本院調查時稱其後之利息以一分計，一年利息計六十萬元，共三年算三百萬元等語（見本院卷第一七五頁），亦與其於原審所述有異，是甲○○主張其與戊○○間有借貸關係存在，已難採取。
⑶證人鄭明山固證稱，戊○○買賣股票多次經由伊向甲○○借款，少則數十萬元，
多則數百萬元，甲○○亦有向戊○○借款等語（見原審八十七年十二月七日筆錄），然如何匯款、額度多少均未能確實說明，且既然透過鄭明山為資金往來，應有會算之憑據，甲○○及戊○○均未能提出會算說明，證人亦無無法詳為說明，僅稱所借金額在五、六百萬元以上云云，其證言實難採為有利甲○○之證據。
⑷甲○○稱提出八十二年三月二日由戊○○簽寫之借據一紙，上載「借款新台幣伍
佰萬元，月息一分.... 」，主張對戊○○有五百萬元之債權云云，戊○○並附和其詞。惟該借據之真正為被上訴人等否認，且與戊○○證稱係八十三年簽寫者已互有出入，而甲○○及戊○○又未能提出兩人匯款及會算憑據，已如前述，是甲○○主張對戊○○有八百萬元本息債權存在，尚難採信。
五、綜上所述，甲○○既未能證明其與戊○○間確有調解書所載八百萬本息之基礎法律關係即借貸債權存在；丁○○亦未能證明其所持發票人戊○○於八十五年六月五簽發之七百五十萬元本票債權及該本票之基礎原因事實即消費借貸等法律關係存在，則渠等對於原法院八十七年度民執荒字第二四二七號強制執行事件之債務人戊○○並無債權關係存在，依法自不得參與分配。從而被上訴人等提起本件分配表異議之訴，主張原法院八十七年度民執荒字第二四二七號強制執行事件，甲○○、丁○○所分配五十四萬一千九百八十四元及五十六萬五千八百二十五元之債權額，均應減為零元，不得參與分配部分，為有理由，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人等追加起訴戊○○為新訴被告部分，戊○○與甲○○、丁○○間之前揭債權既不存在，則被上訴人等此之追加部分亦為有理由，爰判決如主文第二項所示。
六、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之追加為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
上訴人及新訴被告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。