臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第四三○號
上 訴 人 陳繼廷訴訟代理人 黃星福上 訴 人 甲○○右當事人間返還不當得利等事件，兩造對於中華民國八十七年十一月十七日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三七三號第一審判決各自提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人陳繼廷應給付上訴人甲○○新台幣壹佰貳拾萬柒仟玖佰貳拾捌元，及自民國八十七年四月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴、追加之訴、上訴人之上訴及兩造假執行聲請均駁回。
本判決上訴人甲○○勝訴部分，於上訴人甲○○以新台幣肆拾壹萬元預供擔保後得假執行，但上訴人陳繼廷如於假執行程序實施前以新台幣壹佰貳拾萬柒仟玖佰貳拾捌元為上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由上訴人陳繼廷負擔；駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人各自負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人陳繼廷方面：
一、上訴聲明：
(一)、原判決不利於陳繼廷部分廢棄。
(二)、上訴人甲○○應給付陳繼廷新台幣（下同）一百二十一萬一千零三十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)、願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、答辯聲明：
(一)、甲○○之上訴及追加之訴均駁回。
(二)、若受不利判決，請准以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保，宣告免為假執行。
三、陳述：除原判記載相同者予以援引外，補稱略以：
(一)、兩造自民國七十一年間起，在陳繼廷所有坐落台北市○○區○○段第000－
0000地號基地上，建物即門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號三樓 (整編前原門牌號碼為民生東路七百八十一巷一弄十號三樓，下稱三樓房地）同居，至八十二年四月間，陳繼廷單獨赴美定居，結束同居關係，甲○○因此無權繼續居住於三樓房地。為此，陳繼廷曾多次請求甲○○遷讓返還三樓房地，並委託馮欣伯律師發函終止同居關係及請求返還占用房地，後來又委託黃星福先生代為請求，並於八十六年九月一日，由黃星福先生代為發函、同年十月二十四日又委請律師發函，請求甲○○遷讓返還三樓房地，惟甲○○均置之不理。
(二)、陳繼廷自八十年起多次往返台、美兩地，主要目的乃為申請辦理在美居留，此
由陳繼廷於八十一年七月二十二日寄予甲○○之信件內容：「．．．到九三年(一九九三年）六月，我就可領救濟金了，到時申請你來美，先到處看看，究竟在那裡養老，來共同決定．．．」，即可明白陳繼廷於八十二年六月將取得在美之居留證而可領得救濟金，是上訴人打算留美定居不再返台之計畫，早已告知甲○○，且有意邀其一同赴美定居，然因甲○○不願與陳繼廷一同赴美定居，陳繼廷無奈只得結束同居關係而單獨赴美定居。
(三)、兩造於八十年五月二十二日所簽立之協議書，僅指陳繼廷允諾在其赴美期間，
其與乙○○所有不動產權狀交予甲○○保管處理，及以該等財產之收益作為陳繼廷與甲○○二人生活費之意思表示，實難再擴張解釋陳繼廷同意在其赴美期間允諾三樓房地無償借貸給被上訴人使用。此觀諸八十一年九月十五日陳繼廷出具與甲○○之委託書載明：「茲委託甲○○女士負責租賃本人坐落台北市○○○路○段○○巷○弄○號 (三樓）一戶房屋，並與房客訂立租約，收取租金等事宜。恐口無憑特立委託書為據。」，益明陳繼廷自始僅授權甲○○處理三樓房地之租賃事宜，但未同意甲○○繼續無償使用系爭房地。
(四)、協議書之性質為定期繼續給付贈與，當事人間雖未明定定期給付贈與之存續期
間，應解為限於陳繼廷赴美辦理居留而不在台灣之期間，或定有贈與至雙方未繼續共同生活時為止之期限。雙方立約當時之真意，應係陳繼廷為取得在美國之居留權而不得不赴美離開台灣，但甲○○擔心陳繼廷一去不返，故陳繼廷為給與甲○○一份保障，遂允諾甲○○，在其赴美辦理居留權而不在台灣這一段期間 (即八十年五月二十八日至同年九月二十四日、八十年十月三十一日至八十一年十一月二十六日），委託甲○○負責三樓房地之出租事宜並收取租金，租金收益除繳還市銀貸款外，餘款作為陳繼廷在美辦理居留權之生活費、以及甲○○在台灣之生活費，並非陳繼廷欲單獨移民美國而作為給與甲○○分手之補償。因此，協議書之有效存續期間，應僅止於陳繼廷上開赴美期間。
(五)、退而言之，縱陳繼廷有依協議書第二點約定給付甲○○生活費之義務，然亦應
依該約定按月扣除繳還給銀行之房貸利息即每月二萬一千四百二十一元。蓋陳繼廷雖於八十二年五月間將系爭三樓出售訴外人魏賓涪，並已完成所有權移轉登記，惟陳繼廷當初與魏賓涪即有約定，房屋貸款利息自房屋點交之日起由買方即魏賓涪按期繳納，未為點交前之房屋貸款利息則仍由賣方即陳繼廷繳納，而由於甲○○一直占據系爭三樓，致陳繼廷對魏賓涪遲遲無法依照上開買賣契約履行點交房屋之義務。況上開買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為業經鈞院八十三年度上字第九一五號判決命撤銷及塗銷登記確定在案。是以，此期間之房屋貸款利息雖係由魏賓涪向銀行繳納，然最後仍由陳繼庭給付魏賓涪 (魏賓涪於台灣台北地方法院八十六年度民執宙字第一一五五七號強制執行事件中所受分配之債權額一百九十萬元中，即包含其所代清償每月二萬一千四百二十一元之房屋貸款利息在內）。故依協議書第二點約定應將每月之租金收益五萬元先行扣除房貸利息二萬一千四百二十一元，即每月淨收益實僅二萬八千五百七十九元，計有五十八個月，共為一百六十五萬七千五百八十二元，其一半之數額即為八十二萬八千七百九十一元【 (00000-00000）×58÷2＝828791】。又前開強制執行事件中，甲○○所參與分配之金額除其代為向中國國際商業銀行清償之四百六十萬四千二百三十一元外，尚包括以其承受中國國際商業銀行與魏賓涪間之貸款契約所約定百分之九點八五利率計算之利息共計七十五萬九千一百六十六元在內。甲○○既已先行受領此利息，則於本件訴訟自應扣除，從而陳繼廷至多僅應給付甲○○六萬九千六百二十五元 (000000－000000＝69625)。
(六)、先不論甲○○母女也住在其間，或與陳繼廷同居期間是否應負擔共同生活費，以陳繼廷收入狀況，八十年到八十二年九月可分三期來說明：
１、八十年元月到八十一年十一月九日：一樓有出租，租金每月七萬，三樓自八十年十一月亦有出租，每月租金六千元。因陳繼廷不在台灣，一、三樓房租由甲○○代收，甲○○再從房租的部份拿去繳三樓房屋貸款，每月二萬一千多元，剩餘的金錢再做為甲○○與陳繼廷的生活費。房貸利息是由陳繼廷的房租收入支付，非甲○○支付，故無債務可供甲○○抵銷。
２、八十一年十一月十日到八十二年六月：一樓自八＋二年六月一日出租，每月租金五萬元，租金由房客金國釗直接交陳繼廷，三樓有出租，租金每月六千元，由甲○○直接收取。此時期，陳繼廷雖然無房租收入，但甲○○承認八十二年六月之前有收到陳繼廷的生活費，這個生活費即包含了房貸利息，此費用的資金來源，是陳繼廷在八十二年四月將三樓售與魏賓涪所取得三百萬元的頭款，將其中部份款交與甲○○供做生活費，因此陳繼廷五月赴美，甲○○六月還有剩錢，七月才主張陳繼廷未給生活費。此時期的房貸利息仍由陳繼廷支付，故甲○○無任何債權可主張抵銷。
３、八十二年七月到九月：一樓仍出租金國釗，房租每月五萬元由陳繼廷收取，三樓出租到八月，房租六千元由甲○○收取。此三個月的房貸利息確由甲○○支付，但三樓部分自八十年十二月到八十二年八月共二十一個月份由甲○○出租予其熟識之女子，租金每月六千元，共計十二萬六千元 (6000×21＝126,000)，足以抵銷八十二年七月、八月、九月共三個月份，共計六萬四千二百六十三元。
(七)、甲○○無權使用陳繼廷所有之三樓房地而可以獲得相當於租金之利益乃為社會
通常之觀念，其房屋現值為三十一萬一千八百元，基地應有部分四分之一之八十年、八十三年、八十六年公告地價分別為三萬九千二百元、四萬六千元、五萬二千一百六十九元，以百分之八十為其申報地價，甲○○自八十二年五月一日起至八十七年五月二十日止 (三樓房地於八十七年五月二十一日經強制執行程序拍賣並移轉所有權於買受人），受有三樓房地之租金利益為一百二十一萬一千零三十二元，今甲○○非但違約未將三樓房地出租他人以收取租金，反而自為占有使用系爭房地，甲○○不得再向陳繼廷請求一百五十萬元生活費。
(八)、三樓房地收益權之定期給付贈與契約，並未附有條件，協議書亦未給與處分權
，甲○○空言陳繼廷破壞其民法第一百條之期待利益，應負損害賠償義務，即無理由。甲○○依民法第一百零一條第一項之規定請求陳繼廷給付系爭三樓房地處分所得之一半利益一百萬元，尚非有據。
(九)、甲○○雖主張代墊十五萬元房屋修繕費，惟查八十一年十一月二十七日至八十
二年五月十五日，陳繼廷當時人在台灣，並與甲○○共同生活。徵諸常理，應係陳繼廷已先將該十五萬元之修繕費交與甲○○，再由甲○○給付潘明德，或至少陳繼廷事後已償還甲○○該十五萬元，始符經驗法則。且依協議書一樓房地之收益餘款既已作為兩造之生活費，則一樓房地因出租他人所需之必要修繕，亦應由兩造共同負擔始為合理。
(十)、甲○○所稱墊付銀行貸款利息，是由陳繼廷給付之生活費中支付，不應再請求
，至於強制執行程序中計息終止日至實際分配間晚八十天，所生九萬九千四百元利息差額，並非肇因於陳繼廷，無需負擔之。
(十一)、鈞院如認陳繼廷應給付甲○○生活費、修繕費等，陳繼廷主張與甲○○應返還之不當得利相抵銷。
四、證據：除引用原審立證方法外，補提土地、建物登記謄本、房屋現值證明書、存證信函、律師函、地價證明書、委託書、信件、協議書、不動產權利移轉證書、房屋租賃契約書、臺灣台北地方法院民事執行處通知、最高法院十八年上字第一七二七號、十九年上字第二八號、五八號、四五三號、三十年渝上字第三一一號、三十三年上字第四四一二號、三十九年台上字第一○五三號、六十一年台上字第一六九五號判例要旨各一件為證，並聲請訊問證人趙惠貞。
乙、上訴人甲○○方面：
一、上訴聲明：
(一)、原判決不利於甲○○部分廢棄。
(二)、右廢棄部分，陳繼廷應給付甲○○二百六十萬元及自民國八十七年四月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)、願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、答辯聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、陳述：除原判記載相同者予以援引外，補稱略以：
(一)、兩造協議書性質應為立有字據或履行道德上義務之贈與，並非以兩造間同居關係存在為前提。
(二)、我國法律向對於男女間類似夫妻之結合關係，均予以保障。民法第一千零五十
七條贍養費之請求，最高法院三十一年十一月九日決議及三十三年上字第四四一二號判例，均認應就男子與女子發生類似夫妻結合關係之契約解釋之，無過失之一方當可向他方請求給付贍養費；民法第一千一百四十九條認生前繼續扶養或共同生活之人，仍享有遺產酌給請求權。兩造同居十餘載，彼此相互扶持，具實質夫妻情誼，焉能以一句終止同居關係，將甲○○掃地出門，置甲○○於不顧？況且，陳繼廷執意出國定居，焉能謂有正當理由而得因己意終止同居關係？更遑論陳繼庭白紙黑字之承諾，是以陳繼廷主張甲○○不當得利云云，於理、於法均有未合。
(三)、兩造自七十一年起即同居，並以夫妻關係相稱，陳繼廷對外文件亦列甲○○為
配偶，對甲○○之女亦以老爹自稱，並於八十年五月二十二日協議書上表明甲○○對一樓及三樓房屋享有權益，焉得以臨訟片面一句「終止同居關係」即謂甲○○無權使用、收益系爭房屋。況陳繼廷將三樓房地設定抵押予台北銀行敦化分行．辦理一般房屋貸款及信用貸款。然八十年起，陳繼廷赴美居住後，該二筆貸款利息均由甲○○繳付，陳繼廷分文未付，詳細金額如下：
⒈、八十年一月至十二月貸款利息合計三十三萬一千五百零一元。
２、八十一年一月至十二月貸款利息合計二十九萬五千四百八十五元。
３、八十二年一月至九月貸款利息合計十九萬七千零一十五元。（因陳繼廷於八十二年五月十一日將三樓房地以假買賣方式售予魏賓涪，甲○○於九月時得知，故貸款利息繳至八十二年九月止）。
４、以上貸款利息合計八十二萬四千零一元。
(四)、又陳繼廷與魏賓涪間之假買賣遭鈞院以八十三年上字第九一五號判決撤銷確定
後，魏賓涪即以票據債權為執行名義，聲請原法院對三樓房地查封拍賣。而甲○○於八十五年九月十四日代償中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國商銀）對三樓房地之抵押債權四百六十萬四千二百三十一元，受讓中國商銀之抵押債權，經該院民事執行處八十六年度民執字第一一五五七號執行命令分配，甲○○受分配本金四百六十萬四千二百三十一元，及自八十五年九月十四日至八十七年五月十八日之利息七十五萬九千一百六十六元。惟甲○○實際收受分配金額之日期為八十七年八月六日，較前開計算利息之終日八十七年五月十八日，尚不足八十日，以貸款利率百分之九．八五計算，上訴人可再請求利息九萬九千四百元 (0000000×0.0985÷365×80=99400）。
(五)、甲○○因三樓房地所支出之貸款利息 (八十二萬四千零一元）及因房屋遭拍賣
代償債務之利息損失 (九萬九千四百元），合計九十二萬三千四百零一元，陳繼廷自有無法律上原因而受利益之不當得利，應予返還。倘鈞院認甲○○有無權占有情事，而應返還不當得利，甲○○主張以陳繼廷應返還之利息相抵銷。
(六)、關於請求租金半數一百五十萬元部分：
１、協議書第二點：「兩戶房屋收益除繳市銀貸款外，餘款作為兩人之生活費」，其中「一樓房屋」，自八十二年四月二十五日即已出租，陳繼廷自八十二年七月至八十七年四月，均未依約給予甲○○生活費，計五十八個月，此期間，均無須繳付市銀貸款，故無扣除必要。
２、關於五十八個月租金半數即一百五十萬元數額，係從一百四十五萬元擴張為一百五十萬元，甲○○原依協議書請求陳繼廷給付八十二年七月至八十七年四月共五十八個月每月五萬元租金之半數作為生活費，惟八十八年三月一日庭訊時得知，自八十六年後租金數額尚有調整，故依據陳繼廷實際收受租金情形，陳述如后：
①自八十二年七月至八十五年十二月計四十二個月，租金每月五萬元，甲○○請求其中半數為一百零五萬元。
②自八十六年一月至八十六年十二月計十二個月，租金每月五萬五千元，半數為三十三萬元。
③自八十七年一月至八十七年四月計四個月，租金每月六萬元，半數為十二萬元。
④以上金額合計為一百五十萬元，較原計算之一百四十五萬元，多五萬元。
⑤故甲○○依兩造協議書請求陳繼廷給予二戶房屋租金收益之一半，至八十七年
四月止，為一百五十萬元，應無疑義(1,050,000+330,000+120,000=1,500,000）。
(七)、關於請求房地價金一百萬元部分：
１、協議書載明：「房屋處分時，應與甲○○協同辦理」，即有給予甲○○權利之意思，自得依民法第四百零九條請求房屋處理後價金之一半。
２、三樓房屋，陳繼廷故意讓訴外人強制執行，拍賣價金一千一百零三萬元，除扣除土地增值稅五十六萬七千七百五十六元及魏賓涪、稅捐處、甲○○之分配款外，餘款二百九十四萬零七百八十七元，甲○○僅請求其中一百萬元。
３、甲○○之處分權，因陳繼廷以不正當行為阻止上訴人行使，視為甲○○已得行使處分權，而分得一半利益。
(八)、關於請求房屋修繕費十五萬元部分：
甲○○支付一樓房屋修繕費十五萬元，是受陳繼廷之委託處理，陳繼廷自應償還受任人支出之必要費用並加計利息。
(九)、上述租金、房地償金及房屋修繕費，金額合計為二百六十五萬元，為免增加鈞
院困擾，爰再保留五萬元 ( 前已有保留一部分），反訴範圍僅主張二百六十萬元，另代墊銀行貸款利息八十二萬四千零一元，及強制執行程序中八十七年五月十八日至同年八月六日利息差額九萬九千四百元，亦追加併入請求，惟願僅在二百六十萬元範圍內請求。
四、證據：除引用原審立證方法外，補提戶口名簿、臺灣台北地方法院民事執行處通知及台北市銀行存摺各一件為證，並聲請訊問證人趙惠貞。
丙、本院依職權向台北市政府工務局建築管理處調閱陳繼廷違反建築法事件處分卷宗、調閱台灣台北地方法院八十二年度訴字第三三七五號確認買賣關係無效事件案卷、八十六年度執字一一五五七號給付票款執行案卷，並訊問證人潘明德、黃星福、葉暢、李震球及馮欣伯。
理 由
甲、程序方面：
壹、上訴人甲○○於更審前本院審理中，於八十八年六月十六日及六月二十九日具狀，就請求返還代償貸款利息八十二萬四千零一元，及利息損失九萬九千四百元部分，因其於陳繼廷所提本訴中主張為抵銷債權，故其嗣雖於其反訴中為訴之追加，並表明願併入原反訴聲明之二百六十萬元範圍內請求，應屬請求之基礎事實相同，其訴之追加，毋庸陳繼廷同意，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人陳繼廷主張：兩造自七十一年間起同居於其所有三樓房地，八十二年四月間其赴美定居，終止同居關係，上訴人甲○○即應由三樓房地遷離，不料，甲○○拒不搬遷，繼續占有使用系爭房地至八十七年五月二十日止，受有相當租金之利益，依不當得利法律關係，請求甲○○給付不當得利新台幣（下同）一百二十一萬一千零三十二元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息。
二、上訴人甲○○則抗辯：陳繼廷於八十年五月間出具協議書以三樓房地作為「愛情擔保」，贈與三樓房地之孳息、收益，並授與處分權，其並非無權占有，且該協議書之性質為立有字據或履行道德上義務之贈與，依法不得撤銷，對造請求返還不當得利為無理由，且其代償陳繼廷銀行貸款利息八十二萬四千零一元及強制執行程序中遲延受償之利息差額九萬九千四百元，亦得與陳繼廷之債權抵銷等語。
三、陳繼廷主張兩造自七十一年間起至八十二年四月間同居於其所有三樓房地，八十年五月間，兩造曾簽立協議書，八十二年五月間陳繼廷赴美定居，甲○○仍繼續居住於三樓房地，直至八十七年五月二十日三樓房地拍賣移轉所有權與買受人前夕，黃星福於八十六年九月一日、九月十二日，代理陳繼廷發函、同年十月二十四日委請律師發函，向甲○○表示同居關係於陳繼廷赴美時即不存在，請求甲○○返還房屋，甲○○均置之不理一節，業據其提出建物及土地登記謄本、存證信函、律師函、授權書及協議書為證，並為甲○○所不爭執，可信為真實。兩造爭執重點在於甲○○是否無權占有三樓房地，亦即甲○○得否依據協議書，在陳繼廷赴美定居之後，繼續居住於三樓房地？
四、查陳繼廷自七十一年間起與甲○○同居三樓房地，於八十年五月二十八日至同年九月二十四日及同年十月三十一日至八十一年十一月二十六日期間居住美國，八十二年五月十六日赴美定居，之後即未再返國，有內政部警政署出入境管理局處理中心資料附卷可資佐證 (見原審卷第五八頁），而在八十年五月二十八日出國之前，曾於八十年五月二十二日在其友人即訴外人李震球處，與甲○○訂立協議書，由訴外人葉暢、李震球見證，已據證人李震球於本院審理時證述在卷 (見更審前本院卷第七六頁）。參之葉暢於本院證稱是因陳繼廷要去美國，甲○○留在台灣，才簽協議書（本院卷㈡第一０二頁），此為陳繼廷所不爭執，再依兩造所書立之協議書內容載有：「一、本人赴美期間將陳繼廷乙○○兩戶土地及建物所有權狀交由甲○○保管（民生東路七八一巷一弄十號一、三樓）（指座落台北市○○區○○段０一三六—０００八號地上建物現門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號三樓即本件系爭房地）。二、兩戶房屋收益除繳還市銀貸款外餘款作為陳繼廷甲○○生活費。三、房屋處分時應與甲○○協商同意辦理。
」等語，其義僅指陳繼廷允諾在其赴美期間，其與乙○○所有不動產交予甲○○保管處理及以該等財產收益提供被告作生活費等，難再窺有或得以擴張解釋需以兩造同居關係存在為前提，縱陳繼廷主張已終止同居關係，尚與該協議書無涉，此協議亦非當然終止效力，兩造仍應受其拘束。
五、又兩造立協議書時，正值陳繼廷赴美前夕，當時兩造猶同住於三樓房地，依協議書約定內容，其約定之真意，應是陳繼廷同意在其赴美後，房屋仍提供由甲○○使用收益，衡其性質，應屬房屋使用借貸契約，尚與贈與須以自己之財產無償給與他方之要件不合。而依協議書第一條，陳繼廷將一、三樓房地所有權狀均交甲○○保管，第三條又約定：房屋處分時應與甲○○協商同意辦理，即陳繼廷欲處分房屋時，應與甲○○協商，獲其同意辦理，核其真意，應包含是要保障甲○○居住的權益，則陳繼廷如欲收回房屋，自應亦與甲○○協商同意，不容其單方終止使用借貸契約，因此，雖上訴人表示其赴美前即多次請求被告返還系爭房地，後來並委託律師或黃星福代為向張節請求返還三樓房地，甲○○均置之不理等情，即表示甲○○不同意返還房地，自難謂其使用借貸關係已不復存在，甲○○占有房地非無法法律上原因，並非無權占有，陳繼廷尚不得執此請求賠償相當於租金之損失。
六、綜上所述，陳繼廷請求甲○○返還相當於租金之不當得利一百二十一萬一千零三十二元及其法定遲延利息，即非正當。
貳、反訴部分
一、甲○○提起反訴主張：一樓房地雖登記為陳繼廷之子乙○○名義，實際為陳繼廷所有，自八十二年六月起出租他人，三樓房地亦於八十七年五月出售他人，依兩造協議書之約定，陳繼廷應給付生活費即一樓房地租金之半數一百四十五萬元、三樓房地出售所得中之一百萬元，返還代付之一樓房地修繕費十五萬元，另代墊銀行貸款利息八十二萬四千零一元，及強制執行程序中八十七年五月十八日至同年八月六日利息差額九萬九千四百元，亦在反訴二百六十萬元範圍內請求，故陳繼廷應給付二百六十萬元，暨自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息。
二、陳繼廷抗辯：兩造同居關係已因其赴美而終止，無須再贈與生活費，且一樓房地為其子乙○○所有，無權將租金收益贈與甲○○未出租，協議書並未約定甲○○可取得三樓房地價金的一半，修繕費應已由陳繼廷交與甲○○支付，否則甲○○亦應分攤一半，至於甲○○所稱代墊銀行貸款利息八十二萬四千零一元，此由甲○○收取之一、三樓房地租金支付，尚有剩餘，而強制執行分配款於計算利息終止日後八十日才領取，非陳繼廷所能主導，自無負責之理。
三、修繕費部分：
(一)、查甲○○主張其受託管理一樓房地，乃於八十二年間僱工修繕，由其給付十五
萬元修繕費乙節，已據證人即負責修繕之工人潘明德於更審前本院審理時證述在卷 (見更審前本院卷第一一○頁)，並有其出具之估價單一紙在卷可稽 (見原審卷第一二五頁) ，且經更審前本院向台北市政府工務局建築管理處調閱陳繼廷違反建築法事件處分卷宗，亦有修繕現場之照片多幅可資參考 (見更審前本院卷第一一七至一三七頁），復為陳繼廷不爭執，堪信為真正。
(二)、陳繼廷雖辯稱，甲○○既承認修繕期間，與陳繼廷住在一起，依常理，陳繼廷
應已於事先或事後交付該筆款項與甲○○，且陳繼廷在八十二年四月間，將三樓房地售與魏賓涪，取得三百萬元頭款時，有部分交給甲○○做為生活費，已包含該修繕費，然均為甲○○所否認，陳繼廷又未能舉證證明確有交付修繕費用，所辯尚不足採。
(三)、甲○○既受陳繼廷之託管理房屋，自得依委任之法律關係請求陳繼廷返還該款
項十五萬元，縱陳繼廷協議提供租金作為生活費，乃另一法律關係，與房屋修繕費用不同，甲○○並不因此即須負擔一半修繕費用，或應自生活費中扣除，故甲○○請求返還修繕費用，應屬有據。
四、房地價金一百萬元部分：甲○○又主張兩造協議書約定「房屋處分時，應與甲○○協商同意辦理」，意即指陳繼廷出售房屋時，應依民法第四百零九條規定給予價金之一半，三樓房屋被拍賣後分配餘款為二百九十四萬零七百八十七元，故其得請求其中之一百萬元，此為陳繼廷否認之。查依據協議書記載文意僅為「房屋處分時，應與甲○○協商同意辦理」，應係指陳繼廷欲處分前開房屋時，應與甲○○協商，得其同意而辦理之，尚難認其有贈與不動產二分之一之意，甲○○持此協議書之記載，依據贈與之法律關係主張陳繼廷應給付三樓房屋被拍賣後之分配餘款一百萬元，自不足採。
五、關於相當於租金半數一百五十萬元之生活費：
(一)、依前所述，兩造協議書非以同居關係存在為前提，則該協議既仍存在，依據其
中第二條僅約定：兩戶房屋收益除繳還市銀貸款外餘款作為陳繼廷甲○○生活費，並無限制須兩造「共同」一起生活，甲○○始能取得生活費，倘一樓及三樓房屋有租金收入者，即應依第二條辦理，陳繼廷主張該生活費贈與期限是以雙方未共同生活為止，尚不足採。
(二)、查一樓房地登記為陳繼廷之子乙○○名義，自八十二年六月一日至八十五年五
月三十一日止，出租予訴外人金國釗，租金每月五萬元；自八十五年六月一日至八十七年十二月三十一日止，出租訴外人安門傳播有限公司﹐除八十七年度之租金每月六萬元外，餘每月均五萬五千元；自八十八年一月一日起至九十三年十二月三十一日止，出租予訴外人和光國際股份有限公司，第一年租金每月六萬三千元，第二年起按物價指數加1％調整，已據黃星福證述在卷 (見更審前本院卷第九二、九三頁），並有其提出之租賃契約書附卷可資參酌 (見原審卷第九三、九四頁及更審前本院卷第九六至九九頁），雖陳繼廷主張一樓房地非其所有，故無權處分租金收益，惟從陳繼廷出面出租訂約，其於八十一年五月十八日赴美期間致函甲○○時，對於一樓房屋之管理，亦告以「樓下房屋 (指一樓部分）原則收回，由妳妥善處理，要找人估價房子恢復原狀需多少拆遷修復費，水費、電話費，還有二噸冷氣一台，仍需算清楚」等語 (見原審卷第一二四頁），又據甲○○所陳，一樓租金於八十年五月以前是陳繼廷收取，陳繼廷赴美後，才由其收取，八十二年六月開始均是由陳繼廷收取等語（本審卷一第一五二頁、第七一頁），業為陳繼廷所不爭執，姑不論真正所有權人是否為乙○○，堪認陳繼廷對於該房屋至少擁有管理收益權。
(三)、陳繼廷另辯稱三樓房地是其賴以生活之唯一不動產，卻遭拍賣，且其自八十二
年赴美定居後，即無任何收入，又年逾七十五歲，無法再行工作以維生計，本件贈與對其生計有重大影響，亦得拒絕贈與之履行。惟民法第四百十八條規定，必需贈與人於贈與約定後，經濟狀況顯有變更，因贈與致其生計有重大影響，始得拒絕履行贈與，查陳繼廷於約定贈與前，早已就三樓房地，設定抵押予台北銀行敦化分行，辦理一般房屋貸款及信用貸款，且陳繼廷於八十二年四月間，將三樓房地私自售與魏賓涪時，曾取得三百萬元頭期價金，魏賓涪則於八十二年十一月代為清償貸款餘款，並以三樓房地作為擔保轉向中國商銀辦理貸款，後因該買賣關係經法院確認無效，魏賓涪再以票款債權聲請法院強制執行三樓房地，甲○○乃向中國商銀清償魏賓涪之貸款，並自銀行受讓抵押債權，三樓房地經拍賣清償甲○○之債權及訴外人魏賓涪票款債權一百九十萬元後，尚有餘款二百多萬元，其中二百十萬元及執行費一萬四千九百八十元，因甲○○對其尚有爭執，故予假扣押外，其餘八十四萬餘元發還陳繼廷等情，業經本院調閱原法院八十二年度訴字第三三七五號確認買賣關係無效事件案卷及八十六年度執字一一五五七號給付票款執行案卷查明無訛，並為兩造所不爭執。則陳繼廷原有銀行借款債務，在其與魏賓涪簽立訂金收據時，核算金額為二百六十餘萬元，有訂金收據可證（更審前本院卷第一八七頁），而魏賓涪將該債務清償後，另向中國商銀借款本金為二百六十五萬元，甲○○代償魏賓涪所負上開債務，因而對陳繼廷之債權取得銀行原有抵押債權，至魏賓涪部分，陳繼廷又已先領走三百萬元，執行程序分配後猶有餘款，因此，三樓房地是被拍賣用以清償陳繼廷積欠之債務，實難認其經濟狀況顯有變更，陳繼廷復自承其在美國領有老人救濟金七百美元，乙○○亦會酌量供給陳繼廷在美生活開銷（本審卷第一四三頁），應足以維持陳繼廷之生計，難認為贈與對其生計有重大影響，是以陳繼廷引用民法第四百十八條之規定，拒絕履行贈與，於法不合。
(四)、又查陳繼廷在台北銀行之貸款，業由魏賓涪於八十二年十一月代為清償，此有
其雙方訂金收據、匯款單附上開執行卷足憑，依訂金收據及陳繼廷所簽立協議書（更審前本院卷第一八七頁），尚不足證明陳繼廷確有給付台北銀行房貸利息與魏賓涪，則甲○○抗辯台北銀行之貸款因代償而消滅，陳繼廷自該月起，未再繳納台北銀行貸款，應為可採，陳繼廷雖稱其固與魏賓涪約定房貸利息自點交日起由魏賓涪負擔，惟因始終無法點交，復遭法院判決買賣契約無效，此間每月二萬一千四百二十一元房貸，形式上是由魏賓涪繳納，實際上，魏賓涪於上開執行事件中所受分配之債權額一百九十萬元即包含該房貸利息，最後仍是由陳繼廷負擔，並提出中國商銀貸款利息收據為證（更審前本院卷第一八五頁），然該收據所記載是魏賓涪向中國商銀貸款所生利息二萬一千四百二十一元，並非兩造協議書所言「市銀」貸款，自無須從房屋收益中扣除再計算生活費。
(五)、甲○○主張自八十二年七月起至八十七年四月止，陳繼廷並未給付生活費，此
為陳繼廷所不爭執，則甲○○請求陳繼廷依據協議書給付生活費，自屬有據。惟甲○○稱一樓房地，自八十二年七月起至八十五年十二月止，每月有五萬元之租金收益，自八十六年一月起至八十六年十二月止，每月有五萬五千元之租金收益，自八十七年一月起至八十七年四月止，每月有六萬元之租金收益，應以半數一百五十萬元作為生活費，然依協議書僅約定房屋收益餘款作為其兩人生活費，並未言明一人一半，甲○○請求以半數計算，即非有理。依據八十二年至八十七年間台北市平均每人消費支出依序為十七萬四千二十六元、二十萬二千八百八十一元、二十二萬二千四百七十三元、二十二萬八千八百六十一元、二十三萬二千四百九十六元、二十五萬一千五百六十一元，有台北市家庭平均每戶、每人消費及儲蓄之變動表足資參考，則甲○○請求自八十二年七月起至八十七年四月止之生活費，以一百零五萬七千九百二十八元始為合理（0000000+202881+222473+228861+232496+0000000=0000000元以下四捨五入）。
(六)、陳繼廷復主張上開強制執行事件中，甲○○參與分配之金額除其代為向中國商
銀清償之四百六十萬四千二百三十一元，尚包括以其承受中國商銀與魏賓涪間約定貸款利率百分之九點八五計算之利息，計七十五萬九千一百六十六元，甲○○既已先行受領此利息，自應於本件請求中扣除，惟該貸款是魏賓涪以自己為三樓房地所有權人名義向中國商銀設定抵押辦理貸款，因魏賓涪未按期清償，由甲○○出面向中國商銀代償，因而受讓中國商銀之抵押債權，再向擔保物所有人陳繼廷求償，與兩造協議書無關，自難認此利息金額應自生活費中扣除。
六、代償貸款利息八十二萬四千零一元部分：
(一)、甲○○主張陳繼廷於八十年間赴美居住後，台北銀行二筆貸款利息均由其繳付
，金額分為八十年一月至十二月三十三萬一千五百零一元、八十一年一月至十二月二十九萬五千四百八十五元、八十二年一月至九月十九萬七千零一十五元，合計八十二萬四千零一元，陳繼廷固不爭執是甲○○有向銀行繳付上開金額，惟辯稱甲○○已自承陳繼廷於八十二年六月以前有給付生活費，貸款利息自可從中扣除，至八十二年七至九月部分，因甲○○另將三樓部分房間出租，獲有自八十年，每月六千元租金，總計十二萬六千元足以抵銷，陳繼廷不需再為給付。
(二)、經查一樓房地部分由陳繼廷於七十八年出租與訴外人張德麟，約定租金五萬元
，每年調高一萬元，七十九年十一月十日至八十年十一月九日每月租金為六萬元，八十年十一月十日至八十一年十一月九日每月租金為七萬元，而張德麟自八十一年七月起即積欠租金未付，有租賃契約書、成功法律事務所函可證（本院卷一第二五九頁、第一五九頁），八十年五月二十八日陳繼廷赴美後，才由甲○○收取租金等情，為兩造所不爭執，依此計算，甲○○實際取得租金為八十年六月起八十年十月，共三十萬元，八十年十一月至八十一年六月，共五十六萬元，總計八十六萬元。此外，甲○○復於八十年十二月至八十二年八月間，將三樓部分房間出租訴外人趙惠貞、趙惠淳姊妹，每月租金六千元，內含水電費，業經證人趙惠貞於前開確認買賣無效事件及本院審理中證述屬實，甲○○雖否認趙惠貞所述租賃期間，惟衡諸證人與兩造並無間隙，應無為不實證述之必要，且甲○○復未證明趙惠貞所述何以不實，所為否認並不足採。另租金包含水電費一節，既經趙惠貞證實在卷，則甲○○所稱租金扣除支付水電費後，實際僅得五千元，即趙惠淳等每月水電花費約為一千元，此衡諸常情，尚稱合理，應屬可採，則甲○○於八十年十二月至八十二年八月出租三樓房間，實際租金收入應為十萬五千元。因此，甲○○就一、三樓房地租金所得，總計為九十六萬五千元，以此收益給付代償利息八十二萬四千零一元，應已足夠，甲○○不得再向陳繼廷請求償還該代償金額。
七、利息差額九萬九千四百元：甲○○主張其受讓中國商銀抵押債權，經執行法院分配本金四百六十萬四千二百三十一元及自八十五年九月十四日至八十七年五月十八日之利息計七十五萬九千一百六十六元，惟其實際收受分配款是八十七年八月六日，較計息日晚八十日，以貸款利率百分之九點八五計算，可再請求九萬九千四百元一節，經查，上開強制執行事件中，拍定人是於八十七年五月十八日向法院繳足拍賣價金，該日即相當於債務人提出清償日，法院以之作為參與分配債權人計算利息之終止日，並無違誤，至於分配款實際發放時間，是由執行法院進行作業，非陳繼廷所能主導，自不應令其負責該段時間之利息，甲○○此部分之請求，即屬無據。
叄、綜上所述，陳繼廷本訴請求甲○○返還不當得利一百二十一萬一千零三十二元及
其法定遲延利息，為無理由；甲○○反訴請求陳繼廷給付修繕費十五萬元及生活費一百零五萬七千九百二十八元，合計一百二十萬七千九百二十八元，暨自反訴狀繕本送達之翌日即八十七年四月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許，原審就此部分為其敗訴判決，即有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。甲○○其餘請求房屋被拍賣後分配餘款一百萬元及逾一百零五萬七千九百二十八元之生活費部分，暨均自反訴狀繕本送達之翌日即八十七年四月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，則屬無據。原審就此部分及陳繼廷本訴部分為敗訴判決，經核並無違誤，陳繼廷上訴意旨及甲○○其餘上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決各該部分不當，則非有理由，均應駁回上訴。至甲○○追加請求給付代償利息八十二萬四千零一元部分及利息差額九萬九千四百元，亦均無理由，應予駁回。
肆、另兩造各就其請求聲請宣告假執行，其等敗訴部分，假執行聲請即失所附麗，應予駁回；甲○○勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核無不合，分別酌定相當金額准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。
陸、結論，本件陳繼廷之上訴為無理由，甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
陳繼廷如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
甲○○不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。