臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第四三一號
上 訴 人 萬煌有限公司法定代理人 林高煌複 代理人 黃敬唐被 上訴人 阿桐伯製藥股份有限公司法定代理人 張麗麗
林見源右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十六日臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第七二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴與假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百六十四萬一千六百五十八元，及自民國八十六年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人另應給付上訴人二百六十四萬一千六百五十八元，及自九十年一月三
十日訴狀繕本送達翌日即九十年二月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤第二、三項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳：㈠兩造於洽談系爭五○八、五○九地號土地買賣時，因系爭土地未臨接計畫道路
，其間隔有「武崙溪二號排水溝」及一塊尚未編列地號之水利用地（八十七年六月二十三日第一次登記，編為基隆市○○段○○○○○號），被上訴人雖已於武崙溪二號排水溝上自費搭建一座水泥橋，形成系爭土地與十三米計畫道路間須籍由其他通道相連接之情況。然上開通道通行未達二十年，非既成巷道，若未能獲得權利人之同意或取得產權，則系爭土地即無法建廠。被上訴人為排除上訴人之疑慮，因而承諾由其負責申請可建廠為原則之建築線，兩造並於訂金收據備註事項第四點中約定：「賣方（即被上訴人）負責申請建築線可建廠為原則」、於合約書第三條約定「：：：俟乙方（被上訴人）申請建築線許可之證明核准後，甲方（上訴人）即給付上述價款」；並於協議書第二條約定：「雙方同意上開土地建築線之申請，應於八十五年九月三十日核准：：：」等，可見：被上訴人應負責取得之建築線，當然須排除上訴人之疑慮，即被上訴人應交付者為：「系爭五○八地號土地○○○區○○道路相連接之建築線」，方能符合系爭土地買賣契約之約定內容，才能達到上訴人買受系爭土地之目的。
㈡本件縱得依台灣省建築管理規則第四條、第七條規定，於提出建築線與建築基
地間私設道路土地權利使用證明文件，或提出將建築線與建築基地間土地捐給市府或出具供公眾通行使用同意書並變更地目為道後，即可據以申請建造執照建造工廠，惟依兩造間所為上開約定，上開事項均應由被上訴人於八十五年九月三十日以前辦妥，連同建築線指示（定）書圖交予上訴人，俾供上訴人得據以申請建造執照建造工廠，如此始符合系爭土地買賣契約「可建廠為原則」之債務本旨。
㈢被上訴人提供之建築線指示（定）申請書圖之附註欄第一點已表明：「本表僅
供申請指示已公告之建築線及未實施細部計劃地區申請指定建築線之用」，則此種「建築線指示（定）申請書圖」之申請人資格，並無限制。且兩造於契約中特別約定由被上訴人負責申請建築線，且就建築線申請核准證明另為協議，顯見被上訴人應提出之給付內容，非僅係負責建築線許可證明之核准而已。
㈣綜上，被上訴人依兩造簽立之契約約定及協議，其所應負擔之給付義務應為「
於八十五年九月三十日以前就系爭五○八地號土地向主管機關申請取得可建廠為原則之建築線為契約給付內容」，惟觀諸被上訴人所提出者，卻僅以行水區外之十三公尺道路建築線路線之申請指示（定）申請書圖，系爭五○八地號土地並未臨接建築線，亦未臨接計劃道路，更未有私設巷道或既成巷道連接計劃道路，上訴人無法據此建築線指示（定）申請書圖申請建造執照建造工廠，則被上訴人所提出之給付未符合債務之本旨，而有債務不履行、給付不完全之違約情事。且因本件可建廠為原則之建築線，被上訴人須於八十五年九月三十日以前辦妥，性質上屬於「依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約目的之定期給付行為」則依民法第二百五十五條規定，上訴人得不經催告解除契約，上訴人自得以起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示，請求被上訴人返還已受領之價金二百六十四萬一千六百五十八元，及給付二百六十四萬一千六百五十八元之懲罰性違約金。
三、證據：除援用歷審提出之證據外，補提：㈠系爭土地買賣訂金收據備註事項；㈡系爭土地之買賣契約書；㈢協議書；㈣被上訴人提供之建築線指示（定）申請書圖；㈤上訴人申請取得之建築線指示（定）申請書圖；㈥臺灣基隆地方法院收受訴訟案款收據一紙；㈦筆錄二份；㈧基隆市政府八十五年十一月二十九日八五基府工管字第一○○二四六號函、八
十三年七月二十六日八三基府工水字第五五○三七號函，及八十八年七月二十七日基府工水字第七一六二三號函各一件；㈨臺灣省建設廳大武崙工業區管理站八十三年七月十三日建武字第八三二二八號
函一件等為證；並聲請訊問證人余崇榮。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳：㈠系爭基隆市○○區○○○段外寮小段五○二（重測後為一一二五）、五○八（
重測後為一一二八）、五○九（重測後為一一三○）等三筆土地，均屬被上訴人所有，其中五○二、五○八地號二筆土地於都市計劃土地使用分區列為工業區，五○九地號土地則部分列於工業區，部分列於住宅區內，是五○九地號土地在未進一步分割前，工廠只能蓋在五○二及五○八地號土地上。又因被上訴人亦計劃在五○二地號土地上蓋廠，由於多筆鄰近土地可同時申請建築線，被上訴人為求經濟，因而同時以五○二及五○八地號二筆土地申請建築線。
㈡兩造於八十五年五月十二日訂金收據備註事項第四條約定：「賣方負責申請建
築線可建廠為原則」，同年七月十八日協議書第二條約定：「雙方同意上開土地建築線之申請應在八十五年九月三十日核准，如逾期者，本買賣作廢」等語，雙方當事人之真意應指：倘建築線未能於八十五年九月三十日前核准，或核准後上訴人無法依該建築線申請建造執照，被上訴人應將取得之金額全數退還，並排除系爭土地買賣契約書第九條之適用。由證人余崇榮及葉寶桐之證述亦可知：兩造於締結系爭土地買賣契約時，皆不知建築線在何處，兩造自不可能於當時約定建築線須與系爭五○八地號土地相瀕臨。上訴人雖一再主張：建築線須與系爭五○八地號土地相瀕臨，惟此僅係上訴人締約之動機，其既未以意思表示於外，於買賣契約書上亦無如此約定，顯非兩造合意之內容。況且，證人李崑正亦證稱：「一般建築基地不一定要瀕鄰建築線，只要加入私設道路或者是購買畸鄰地的方式來使建築基地瀕臨建築線即可」等語，堪證：兩造並未約定建築線與系爭土地須相瀕臨。
㈢兩造締約之際即知系爭土地未與主要道路相鄰，兩造當時僅有提到水溝問題，
並未提出其他問題，亦不知有其他問題，則上訴人所稱：建築線與建築基地間私設道路土地權利使用證明文件，或提出將建築線與建築基地間土地捐給市府或出具供公眾通行使用同意書並變更地目為道等事項，均應由被上訴人於八十五年九月三十日以前辦妥等語，即屬無據。更何況，上開事項係迨兩造於另案請求給付票款事件時，經法院傳訊證人王英哲後，方知曉本件得以此方式申請建造執照，則兩造自不可能於之前即約定該等事項應由被上訴人負責完成。故兩造簽訂預約備註事項第四條：「賣方負責申請建築線可建廠為原則」，自不包括上訴人所稱之上開事項。
㈣至於系爭土地買賣契約書特約事項第一條記載：「賣方負責依水利局之規定，
遷移涵溝於五○二、五○八、五○九等地號之土地外以符合買方之要求」，僅係指被上訴人負有遷移涵溝之義務，並非約定被上訴人須在八十五年九月三十日前取得水利地之使用權。蓋水利地產權之問題，兩造於證人王英哲在另案給付票款事件中作證時方知曉，不可能於簽約時即提及水利地應如何處理之問題。證人余崇榮雖稱：「當時僅知道有水溝土地產權屬於水利局的問題，要在八十五年九月三十日以前排除掉水利局問題」，顯與事實不符，不足採信。另系爭協議書第二條：「雙方同意上開士地建築線之申請，應在八十五年九月三十日核准，如逾期本買賣作廢」，亦未提及水溝土地產權之取得期限，更未提及水溝遷移之期限，焉可謂被上訴人應在八十五年九月三十日前負責排除水利局之問題。況上訴人於前揭給付票款事件中亦未做如此主張，益證上開協議書並未約定被上訴人履行遷移涵溝之期限，而屬未定期限之債務，依民法第三百十五條規定，應經上訴人催告請求履約，被上訴人方負給付遲延之責，而上訴人已於原審自認於前揭之給付票款事件訴訟中，從未就此請求被上訴人履行或主張同時履行抗辯權，嗣後於該案敗訴確定強制執行程序中，被上訴人復以存證信函催告上訴人備齊證件過戶及履行第二期款時，上訴人亦未以被上訴人未為此部分給付為同時履行之抗辯，而經被上訴人以上訴人給付遲延主張解除契約，則上訴人於被上訴人解除契約後，自無從再請求被上訴人負契約義務。
㈤依上，兩造締約之初均知曉系爭土地與主要道路並無相鄰，僅就建築線之申請
限定期限，至於涵溝之遷移則無約定履約期限，除此之外，兩造均不知有其他問題。職是，被上訴人於限定期限內申請指示（定）建築線獲准，即屬符合債之本旨提出給付，則系爭土地買賣契約書第九條及協議書第二條解除條件確定不成就，系爭買賣契約並非當然失其效力，又系爭建築線尚非不可供系爭土地申請建築執照之用，系爭土地買賣契約自非以不能之給付為標的，要不發生契約自始無效之問題。至於建築線與系爭五○八地號土地未相鄰，須如何申請建造執照，係屬上訴人之問題，應由上訴人自行辦理，被上訴人並無代為完成之義務。
三、證據：除援用歷審提出之證據外，補提：㈠系爭土地之買賣契約書；㈡協議書；㈢臺灣省基隆市政府簡便行文表；㈣系爭土地涵溝及水利地位置圖等為證；並聲請訊問證人葉寶桐、李崑正（原名李進益）。
丙、本院依職權調閱基隆地方法院八十五年度基簡字第三二二號、八十六年度簡上字第八號給付票款之卷宗（下簡稱給付票款案）。
理 由
甲、程序方面查上訴人於原審起訴請求被上訴人給付二百六十二萬三千九百二十元及自八十六年八月十三日起算之法定遲延利息，其後經最高法院發回本院更審後，就此部分擴張為二百六十四萬一千六百五十八元及法定遲延利息，核屬擴張訴之聲明；另追加請求被上訴人給付懲罰性違約金二百六十四萬一千六百五十八元，及自九十年一月三日訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，與上訴人以前請求之基礎事實均為同一，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定相符。故上訴人所為擴張訴之聲明及訴之追加，均應予以准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊於八十五年五月十二日與被上訴人在福臨房屋仲介股份有限公司（下簡稱福臨公司）就被上訴人所有坐落基隆市○○區○○○段外寮小段五０八、五０九地號二筆土地（重測後為武嶺段一一二八、一一三○地號），與被上訴人成立買賣預約，約定由上訴人以一千七百二十萬元向被上訴人購買供作興建廠房，上訴人當日並交付現金一萬元及面額四十九萬元之支票一紙作為定金；兩造嗣於同年月二十七日簽訂買賣契約書，由伊簽發二百五十萬元之本票置於福臨建設房屋處，約定：被上訴人應於八十五年九月三十日前申請建築線許可之證明核准，伊即給付上開二百五十萬元價款云云，被上訴人雖於同年八月二十三日提出，惟伊其後始發現被上訴人所申請之建築線並未與系爭五○八地號土地相連接，致伊無法申請建造執照興建工廠，伊因而拒付上述價款。被上訴人竟提起給付票款之訴，經原法院八十六年度簡上字第八號判決伊敗訴確定，致伊於強制執行程序中給付被上訴人二百六十三萬一千六百五十八元。依兩造所簽訂之訂金收據備註事項第四點即言明「被上訴人負責申請建築線以可建廠為原則」，惟被上訴人申請之建築線並未與系爭土地相連接，致伊無法申請建築執照興建廠房；被上訴人另負有遷移涵溝之義務，惟被上訴人亦未於約定之八十五年九月三十日前完成，爰訴請判令被上訴人應返還二百六十二萬三千九百二十元及自八十六年八月十三日起算之法定遲延利息等情（原審駁回上訴人之請求，迨最高法院發回本院更審後，上訴人陳明：係基於給付不完全、系爭土地買賣契約書第九條及協議書第二條等約定解除兩造間之系爭土地買賣契約，爰依民法第二百五十九條、第一百十三條等規定，訴請判命被上訴人返還伊以前給付之定金一萬元及強制執行程序中給付之二百六十三萬一千六百五十八元，合計二百六十四萬一千六百五十八元；另依系爭土地買賣契約書第九條約定，訴請判令被上訴人賠償同額二百六十四萬一千六百五十八元之懲罰性違約金，並均加給法定遲延利息）。
被上訴人則以：兩造簽訂買賣契約後，伊即依約申請建築線，業經基隆市政府於八十五年八月二十三日核准並提出予上訴人在案。兩造於締約時均知悉系爭土地與主要道路並無相鄰，僅就建築線之申請限定八十五年九月三十日之期限，至於涵溝之遷移則無約定履約期限，除此之外兩造不知有其他問題，故被上訴人於限定期限內申請指示（定）建築線獲准，即屬符合債之本旨提出給付。該建築線並非不可供系爭土地申請建築執照之用，至於建築線與系爭五○八地號土地未相鄰，須如何申請建造執照，係屬上訴人之問題，應由上訴人自行辦理，被上訴人並無代為完成之義務。因上訴人拒付第一期款，伊提起給付票款訴訟並獲得勝訴判決，於強制執行程序中受領該期價款後，伊復以存證信函催告上訴人備齊證件過戶及履行第二期款，惟上訴人仍不置理，伊已依系爭土地買賣契約第八條之約定，通知上訴人解除契約並依約沒入第一期款，則上訴人自無請求返還價款之請求權；且系爭土地買賣契約早經伊合法解除，上訴人無從就被上訴人應為之涵溝遷移義務再向被上訴人請求等語，資為抗辯。
二、查兩造於八十五年五月二日成立買賣預約，約定由上訴人以一千七百二十萬元之價格向被上訴人購買坐落基隆市○○區○○○段外寮小段五０八、五０九地號二筆土地（重測後為武嶺段一一二八、一一三○地號），以供上訴人興建廠房，當日上訴人交付被上訴人現金一萬元及面額四十九萬元之支票一紙作為定金，並於備註事項約定：「賣方負責申請建築線可建廠為原則，另地號五０九賣方負責整地推平予買方使用，或由賣方補貼費用」；嗣兩造於同年月二十七日簽訂「土地買賣契約書」，上訴人並於簽約當日簽發二百萬元本票置於福臨房屋仲介股份有限公司（下簡稱福臨公司）處，於契約書第三條第一項後段約定：「新臺幣貳佰伍拾萬元正於本契約簽訂之同時，由甲方以商業本票及部分價款保留於福臨房屋仲介股份有限公司，俟乙方（被上訴人）申請建築線許可之證明核準（准）後，甲方（上訴人）即給付該本票票款二百五十萬元」等語；兩造復於同年七月十八日簽立「協議書」，於第二條明訂：「上開土地建築線之申請，應在八十五年九月三十日核准，如逾期者，本買賣作廢」。其後，被上訴人於同年八月二十三日提出經基隆市政府核定之指示建築線，惟上訴人並未給付上開四十九萬元支票及二百萬元本票票款予被上訴人，被上訴人因而提起請求給付本票票款之訴，經基隆地方法院八十五年度基簡字第三二二號、八十六年度簡上字第八號判決：上訴人應給付被上訴人二百四十九萬元及自八十五年十月十五日起至清償日止按年息百分之六計算之利息確定在案，被上訴人對上訴人聲請強制執行中，上訴人繳付案款二百六十三萬一千六百五十八元等事實，業據上訴人提出訂金收據、備註事項、土地買賣契約書、交款備忘錄、四十九萬元支票及二百萬元本票影本、協議書、建築線指示圖及申請書、基隆地方法院收受訴訟案款收據各一件為證（本院卷第四二至五八頁），並經本院調閱給付票款案卷宗查閱明確，亦有上開民事判決二份在卷可參（本院卷第一四四至一五三頁），復為被上訴人所不爭，應堪信為真實，足認：兩造間就前開五０八、五０九地號成立買賣契約，兩造於洽談過程中簽訂之備註事項、土地買賣契約書及協議書等文件，均為兩造買賣契約內容之規範。
三、次查兩造有關第一期款二百五十萬元之給付票款訴訟確定後，被上訴人曾於八十六年九月二十五日寄發存證信函催告上訴人於三日內備妥證件交付代書以供辦理手續及準備給付第二期款於核發土地增值稅單時給付（原審卷第四三、四四頁），上訴人並未於期限內為之；被上訴人再於八十六年十月十四日催告上訴人於三日內為上開義務（原審卷第四五頁），上訴人自承均已收受送達在卷（原審卷第六四頁）。按雙務契約之當事人各負對價關係之債務，一方債務不履行時，縱他方之債務亦尚未履行，則除非己方已提出同時履行之抗辯，否則不能免除己方給付遲延之責任，他方縱未履行其對待給付，仍非不得以給付遲延主張解除契約。本件上訴人未於被上訴人催告之三日內為提出證件以供辦理手續，有給付遲延之情形，雖被上訴人亦負有對待給付義務，惟上訴人從未催告被上訴人履行義務或為同時履行之抗辯，自不能免除上訴人給付遲延之責任。本件上訴人有給付遲延之情形，被上訴人雖於八十六年十月十四日存證信函記載：「逾期未為即解除契約不另通知，並將上訴人已繳交之價款依約沒收等語」，惟因解除契約仍須以意思表示為之，被上訴人之上開記載與民法第二百五十八條第一項規定有違，自不生法律效力。迨本件上訴人於原審起訴，被上訴人至八十七年四月二日答辯狀中再表明：「被告已與原告解除土地買賣契約」云云（原審卷第四一頁），上訴人於同日收受繕本送達，應認被上訴人於八十七年四月二日對上訴人業已合法有效解除兩造間買賣契約。惟在八十七年四月二日以前兩造間買賣契約仍存在，而上訴人於原審載明解除契約之意思表示在八十七年三月二十日即已送達被上訴人，有回執在卷足憑（原審卷第二四頁），是本院仍應審酌上訴人於原審起訴時據以主張之解除契約是否有理由，合先敘明。
四、本件上訴人主張被上訴人於八十五年八月二十三日提出基隆市政府核定之「申請指示（定）建築線圖」，為未依債之本旨之給付云云，為被上訴人所否認。故兩造爭執之重點在於：被上訴人提出之建築線，是否符合兩造於備註事項第四點記載之「賣方負責申請建築線可建廠為原則」之約定內容？經查：
㈠兩造間之備註事項第四點訂明：「賣方負責申請建築線可建廠為原則，另地號
五○九賣方負責整地推平予買方使用，或由賣方補貼費用」云云，並未言明賣方（被上訴人）應以何地號申請建築線，惟參酌雙方於八十五年七月十八日之協議書第一條：「土地坐落：基隆市○○區○○○段外寮小段五○八地號」、第二條：「雙方同意上開土地建築線之申請，應在八十五年九月三十日核准，如逾期者，本買賣作廢」等語；以及證人即土地買賣契約書見證人余崇榮證稱：「我確定當時大家講的就是五０八地號去申請建築的問題」云云在卷（本院卷第六五頁），可知：兩造約定被上訴人應就五０八地號申請建築線，並未包括五○九地號；就五○九地號被上訴人僅負整地推平之義務，應無疑義。雖被上訴人委請孫偉德建築師事務所於八十五年六月間向基隆市政府申請指示建築圖時，係以其所有之另筆同小段五０二地號及系爭五０八地號併同申請，惟因被上訴人亦計畫在五０二地號土地上建廠，由於多筆鄰近土地可同時申請建築線，且申請單筆與多筆土地之建築線費用相同，被上訴人為經濟計考量而為，業據被上訴人陳明（本院卷第一一七頁反面）；再徵諸證人即孫偉德建築師事務所之助手李崑正（原名李進益）到庭證述：「申請建築線是以件計酬，與申請地號無關」、「本件雖是五０二、五０八地號申請建築線，但如果僅以五０八地號申請建築線者，所得到的建築線核圖還是一樣」等語（本院卷第八四頁），足認：被上訴人為經濟上考量，而以五０二、五０八地號併同申請建築線，用以減省再次申請建築線之費用，惟此對於被上訴人提出之五０八地號土地指示建築線不生任何影響，併此敘明。
㈡上訴人指陳：依被上訴人提出之指示建築線，未與系爭五０八地號相鄰，無法
供其直接申請建築執照，乃未符合債之本旨之給付云云；被上訴人則辯陳：兩造於締約時均知悉系爭土地與主要道路並無相鄰，故僅約定建築線於八十五年九月三十日申請核准即可等語。亦即，兩造就備註事項中約定之「賣方負責申請建築線可建廠為原則」內容究為何，自應探求簽約時之一切情狀以明雙方當事人之真意。經本院訊問本件土地買賣契約書上之見證人即仲介人員葉寶桐到庭證陳：「當時簽約時，萬煌公司有提到要蓋廠，沒有建築線怎麼蓋廠，所以要賣方負責申請建築線」、「至於建築線要如何指法，並沒有仔細去談」、「當時只有提到對方（被上訴人）申請建築線下來，上訴人即應給付價款二百五十萬元，賣方並沒有幫買方申請建築執照的義務」等語（本院卷第八一頁）；證人即另一契約書見證人余崇榮代書於本院結證：「現場雙方都知道系爭土地沒有和主要道路相鄰，買方也有這方面的疑慮：：：我確定現場有提到的都是建築線的問題，確實沒有提到賣方要替買方申請建築執照的問題」、「從本件契約價款的給付方法，由買方只是出具本票放在仲介公司，而不是直接交付給賣方作為價款，可知應只是申請建築線的問題，完全沒有提到建築執照申請的問題」、「我確定當場大家都知道系爭土地沒有和主要道路相鄰，建築線要如何相連，是由主管機關指定，或是透過申請人私設道路、既成巷道或是所謂的水溝」、「當時除了水溝的產權問題外，雙方都沒有再提出其他問題，我也不知道還有沒有其他問題」云云（本院卷第六三、六四頁）；輔以契約書之特約事項第一條約定：「賣方負責依水利局之規定，遷移涵溝於五０二、五０八、五０九等地號之土地外，以符合買方之要求」等語（本院卷第十八），可知：於雙方締約時對於五０八地號沒有和主要道路相鄰，即五０八地號土地不會與建築線直接相鄰，係雙方早知之事實，須由主管機關指定建築線，再藉私設道路、既成巷道或水溝之方式解決五０八地號與建築線連接之問題，因雙方均不知系爭五０八地號之建築線何在，上訴人要求被上訴人提出經主管機關核定之建築線，是上訴人當時對於五０八地號必須藉由某些方式使能與建築線連接已有明瞭及據以評估，自不得以被上訴人其後提出未與五０八地號相鄰之建築線，逕謂被上訴人之給付不合債之本旨。且衡諸當時雙方對於建築線在何處尚無從知悉，則對於建築線指示出來後，除前述遷移涵溝之事項外，就五０八地號與建築線之連接究有何種問題，自亦無從預估並進而約定由被上訴人負履行義務，此由契約書之所有條款並未就被上訴人應負何種義務使建築線與系爭土地相連接予以規範亦可得知。
㈢又查依臺灣省建築管理規則第四條第一、二款及第七條第二項等規定，只須提
出建築線與建築基地間私設道路之土地權利使用證明文件，或提出將建築線與建築基地間土地捐獻完成移轉登記手續等方式，房屋起造人仍可據以申請建築執照，業據證人即基隆市政府工務局建管課審查員王英哲於給付票款訴訟中證述綦詳（基隆地方法院八十五年度基簡字第三二二號卷第七五頁反面、八十六年度簡上字第八號卷第八七頁），核與證人李崑正證陳：「建築基地不一定要直接瀕鄰建築線，只要透過私設道路或是購買畸零地的方式，使建築基地連接建築線即可」云云（本院卷第八三頁）相符，足認：依臺灣省建築管理規則之規定，建築基地不須與建築線直接相臨，藉由上述方式使建築基地與建築線連接，仍可據以申請建築執照。故上訴人所指：被上訴人提出之建築線未與五０八地號直接相臨，即無法供其申請建築執照云云，尚屬率斷。
㈣再系爭五０八地號土地因未臨接十三公尺計畫道路，故基隆市政府指示如附圖
所示Ａ─Ａ剖面，此有基隆市政府工務局函覆之申請指示建築線審查簽呈可參（本院前審卷第七八、七九頁），參酌證人李崑正結證：「本件核准的建築線位置即如附圖所示螢光筆所畫桃色線，那是計劃道路。本件有關單位並沒有告訴解決方法，但是：：：橘色螢光筆部分，因為通行未達二十年，不是既成道路，所以如果要建築的話，不管是公有或私有土地，都要購買」等語（本院卷第八三頁），堪見：基隆市政府業已指示Ａ─Ａ為系爭五０八地號之建築線，而五０八地號欲與建築線相連接，須取得附圖所示橘色螢光筆部分之土地使用權利證明。由於兩造並未約定被上訴人應履行使五０八地號與建築線相連接之義務，則所謂之「建築線可建廠為原則」，應以建築線客觀上有供上訴人將來申請建造執照之可能即已足。經查附圖所示橘色有關溪流部分為武崙溪，為排水溝，乃未登錄地，目前由被上訴人自費私設一橋樑於其上之情，業據被上訴人陳明，並為上訴人所不爭，而對於此種未登錄地須由起造人向財政部國有財產局申請登錄為國有地後，再由起造人向國有財產局申請使用同意書即可，亦據證人王英哲於給付票款訴訟中證陳明確（該案第一審卷第七六頁），足認：五０八地號雖與被上訴人提出之建築線未直接相臨，惟上訴人可透過向國有財產局申請登錄後取得使用同意書為之，並非絕對無法申請建築執照後興建廠房。另參諸上訴人提出之基隆市政府工務局八十八年四月十七日函內明揭：「查基地與建築線間夾有經濟部所屬土地，依規申請建造執照應檢附土地使用同意書做為基地一部分，並經水利主管單位同意設置橋樑通行後，始得核發建造」（本院前審卷第一一五頁），益徵：上訴人得向經濟部取得土地使用同意書，再經水利主管機關同意設置橋樑通行，即得申請建造執照，尚非上訴人所稱之不可能。雖上訴人提出經濟部工業局八十七年二月七日工（八七）五字第○○二八九一號函（原審卷第六七頁），其內記載：「本案業經基隆市政府於八十六年十二月二十六日至現場會勘結果，認為安樂區大武崙工業區一三九地號，現為該區主要排水設施，依雨水下水道系統規劃，不得任意加蓋，依水利法第八十三條規定行水區域之土地，不得私有，故不予同意辦理」等語，因而主張伊根本無從取得使用權利同意證明一節，惟查上開函文之文意係指不得將排水溝加蓋，並非禁止水溝上設置往來通行之橋樑，業據證人即基隆市政府原承辦此案之工務局技士陳陸基結證：「當時於會勘時係不准加蓋，但仍可建一座橋樑」云云在卷（原審卷第一０七頁），因此上訴人僅以上開函文遽指系爭基地無法取得與建築線之間土地使用同意證明供申請建築執照，尚非有據。
㈤末查兩造於簽訂契約時，僅討論有關建築線，並未約定被上訴人要為上訴人申
請建造執照事宜之情，業經證人葉寶桐、余崇榮一致陳述在卷（證詞內容參照前開三、㈡所述），而興建房屋申請建造執照，依常情均由房屋起造人即本件上訴人為之，則有關申請建造執照之問題及要件，自應由上訴人自行為之。依證人葉寶桐所述，本件被上訴人僅承諾：日後如上訴人確實無法申請建築執照，伊願將價金退還云云，且遍觀兩造間所訂之土地買賣契約，並無被上訴人須負責取得前述土地所有權或土地使用權利證明文件之約定，上訴人亦不能證明雙方曾有須由被上訴人負責取得土地使用同意證明之義務，自難認被上訴人負有「於八十五年九月三十日前取得土地使用權利證明文件」之義務。
㈥依上所陳，兩造於簽約當時業已知悉五０八地號未與主要道路相鄰，有賴主管
機關指示建築線後，藉私設道路、水溝等方式將五０八地號與建築線相連接，因當時不知建築線何在，自無從預估有何問題，更無從約定被上訴人應負有何種使五０八地號與建築線相連接之義務。被上訴人於八十五年八月二十三日提出經基隆市政府核定之建築線，其後上訴人雖需取得附圖所示橘色部分之土地使用同意證明，惟依上所述，尚屬可能，足見上訴人依該建築線可據以申請建築執照供興建廠房之用，應認已符合兩造約定之「建築線可建廠為原則」。是上訴人以被上訴人提出之建築線無法供其申請建築執照，而為不完全給付、給付遲延及有瑕疵等情事，即非有據，故上訴人主張解除契約，洵非正當。
五、上訴人另指摘：被上訴人未依契將涵溝遷移至五○二、五○八、五○九地號外，以符合上訴人要求一節。查雙方於「土地買賣契約書」特約事項第一條雖明定：「賣方負責依水利局之規定，遷移涵溝於五○二、五○八、五○九等地號之土地外以符買方之要求」，且被上訴人並不爭執伊未將涵溝遷移至上開地號外之事實，惟上開特約事項中既未約定被上訴人履行此項義務之確定期限，應屬未定期限之債務，本件上訴人自認從未催告被上訴人為此部分義務，則被上訴人遷移涵溝之義務尚未屆給付期，且本件買賣契約已經被上訴人於八十七年四月二日合法解除，詳如前述，則上訴人現亦無從再請求被上訴人履行此部分義務，故上訴人主張被上訴人遷移涵溝遲延，並據以解除契約云云，殊非可採。
六、綜上所述，被上訴人已依約於八十五年八月二十三日提出指示建築線圖，依該建築線之指示，上訴人於取得五０八地號與建築線間之土地使用同意證明後，即得據以申請建築執照，與兩造備註事項中約定之「申請建築線可建廠為原則」給付本旨相符，並無上訴人指摘之給付不完全、給付遲延及有瑕疵等情事，上訴人據以解除契約，為不合法，委無足採。從而，上訴人依民法第二百五十九條、第一百十三條規定訴請被上訴人返還價金二百六十四萬一千六百五十八元及法定利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人既已提出合乎債之本旨之建築線指示圖，並無違約情事，則上訴人以被上訴人違約，追加依契約書第九條約定訴請被上訴人給付二百六十四萬一千六百五十八元之懲罰性違約金及法定利息，尚非有據，不應准許，就此部分之假執行聲請亦失依附，應併予駁回。
丙、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。