臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第六十號
上 訴 人 正御建設股份有限公司法定代理人 黃惠珠訴訟代理人 錢裕國律師被 上訴人 丁○○ 住
戊○○ 住台北縣○○鄉○○路○○○號七樓乙○○ 住辛○○ 住壬○○ 住台北縣○○鄉○○路○○○號七樓甲○○ 住台北縣中和市○○街○○巷○號之一己○○ (即何
住台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號丙○○ (即何
住庚○○ (即何
住台北縣中和市○○路○○○巷○○號右九人共同訴訟代理人 連耀霖律師 住台北市○○○路○段○○號七樓右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十九日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人等應再給付上訴人新台幣（下同）叁佰肆拾捌萬肆仟玖佰肆拾玖元。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠依學者通說及司法實務見解，所謂懲罰性違約金「係以強制債務之履行為目的
，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。」，上訴人正御公司於本件僅請求懲罰性違約金，尚未就其他損害請求賠償，已屬寬厚。
㈡被上訴人甲○○等無端纏訟迄今（如於原審審理中假借名目請求履勘現場拖延
訴訟，至原審調閱系爭土地建造執照全卷，而致上訴人正御公司申請使用執照程序完全暫停幾達半年之久），導致上訴人正御公司陷入明已按期興建完工，卻無法如期完成辦理使用執照等交屋手續之違約情狀，其已陸續遭承購戶請求延遲交屋之高額違約金，上訴人正御公司因被上訴人甲○○等因無端拒不依約履行所受之損害，誠無只一端，而不可不謂不大。
㈢上訴部分違約金之計算，以被上訴人甲○○等應移轉之住宅區（一五六之一地
號）土地之部分工程款一千四百八十七萬六千一百元，被上訴人甲○○等每日應償付上開金額千分之一違約金即一萬四千八百七十六元，總計遲延二百五十一天，是被上訴人甲○○等應共同給付上訴人正御公司三百七十三萬三千八百七十六元之懲罰性違約金，扣除原審已命給付之二十四萬八千九百七十二元，被上訴人甲○○等應再共同給付上訴人正御公司三百四十八萬四千九百四十九元。
㈣對造在八十五年七月二日移轉土地登記給上訴人，上訴人於八十六年十月十九
日取得使用執照，於八十七年一月以後移轉給承購戶，由於住戶主張房屋品質有瑕疵，拒絕過戶才拖延。
三、證據：引用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審暨發回更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠、對上訴人提出之合建契約書影本之真正不爭執。
㈡、對上訴人所提上證三判決書影本之真正不爭執。
㈢、被上訴人否認移轉台北縣中和市○○○段一五六之一地號土地與上訴人，有遲延違約情事。被上訴人於民國八十五年六月二十一日辦理移轉手續，同年七月二日完成所有權移轉登記手續，當時並不知上訴人已提起本訴，上訴人稱被上訴人自知理虧，於原審審理中，辦理移轉登記云云，並不實在。
㈣、上訴人主張被上訴人無端纏訟，拖延訴訟，致使其遲延辦理使用執照及交屋，遭承購戶所請遲延之違約金，被上訴人否認之。按本件訴訟為上訴人所提起，被上訴人在訴訟上之攻擊防禦，請求調查證據，乃被上訴人訴訟上之正當權利，豈可為無端纏訟。且被上訴人早於八十五年七月二日已將系爭一五六之一地號土地利轉登記與上訴人，而上訴人卻遲至八十六年七月十九日始取得使用執，住戶最先辦理貸款日為八十七年一月以後，均遠在被上訴人移轉土地登記之後，因此上訴人遲延辦理使用執照及交屋，是其本身之事由，與被上訴人無涉。
三、證據：引用原審及本院前審之立證方法外，補聲請訊問證人何雲坊。理 由
一、上訴人正御公司主張：民國八十四年十月二十五日，被上訴人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○、壬○○、及被上訴人辛○○、庚○○、己○○、丙○○之被繼承人何長裕各提供坐落臺北縣中和市○○段（下稱圓山段）之一五六之一地號土地應有部分（乙○○、壬○○各為四五０分之三，其餘為四五０分之六）（下稱系爭土地）與伊簽訂合建契約，依據契約第七條第一項、第十條第二項約定，被上訴人甲○○等應於契約成立時將系爭土地移轉予伊，若不依約定日期為所有權移轉登記者，每逾一日被上訴人甲○○等應給付伊總工程款千分之一之懲罰性違約金。詎被上訴人甲○○等卻遲至民國八十五年七月二日始將系爭土地移轉登記予伊，共計遲延二百五十一日，而以系爭土地部分工程款一千四百八十七萬六千一百元計算，每日千分之一違約金即一萬四千八百七十六元，總計被上訴人甲○○等應共同給付三百七十三萬三千八百七十六元之懲罰性違約金，扣除已判決確定被上訴人應給付之二十四萬八千九百二十七元，被上訴人尚應給付三百四十八萬四千九百四十九元，求為判決命被上訴人甲○○等如數給付（上訴人正御公司在原審超過上開請求部分，為原審駁回，上訴人正御公司未聲明不服；原審判命被上訴人給付二十四萬八千九百二十七元部分，經本院前審駁回被上訴人之上訴已告確定）。
二、被上訴人甲○○等則以：前開契約第七條第一項之真意乃是系爭土地與上訴人正御公司所有圓山段一五六地號土地交換，伊等並無先履行義務；且上訴人於本件起訴前並未曾向被上訴人要求補正任何文件。又系爭合建為承攬與互易混合之關係，移轉系爭土地與上訴人正御公司實為承攬之報酬，此報酬請求權應待房屋興建完成且適於居住而交付與伊等之狀況下，上訴人正御公司始得請求系爭土地之移轉。今房屋未施作完工，又變更設計增建部分建物、未協調臨地分擔道路面積、拒不清算伊實際應分得坪數等發生多項違約情事，，上訴人正御公司請求違約金為無理由等語置辯。
三、前開上訴人正御公司主張，被上訴人甲○○等甲○○、何長棋、丁○○、壬○○、戊○○及丙○○、己○○、庚○○、辛○○等之被繼承人何長裕，於八十四年十月二十五日，提供其等所有圓山段一五六、一五六之一地號土地，應有部分各分別為四五０分之六、四五０分之六、四五０分之六、四五０分之三、四五０分之三、四五０分之六，與伊簽訂合建契約，及系爭契約第七條一項規定：「甲方（即被上訴人甲○○等）應於合約成立時，即將所有權狀及身分證影本交乙方（即上訴人正御公司）辦理分割，而一五六之一地號住宅區建坪全部過戶於乙方（上訴人）交換，一五六地號建坪土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方」，契約第十條第二項規定：「甲方（即甲○○等）如不依約定日期將土地交與乙方而辦理所有權移轉登記手續者，願賠付乙方（即上訴人正御公司）以每逾一日按總工程款千分之一計算之懲罰性違約金」，及被上訴人甲○○等於簽約當日即將所有權狀及身分證影本交上訴人正御公司辦理分割，惟甲○○等至八十五年五月二十九日始提出申請辦理移轉所有權登記，同年七月二日方由地政事務所辦妥系爭土地所有權移轉登記之情，為兩造所不爭，且有兩造不爭之合建契約乙件、土地登記簿謄本附卷可稽，此之事實，自可採信。
四、當事人固得約定債務人於債務不履行時應支付違約金，惟所謂債務不履行，需債務人有給付不能、給付遲延或不完全給付之情形。本件兩造所定之系爭契約第七條第一項固約定：「甲方（即被上訴人甲○○等）應於合約成立時，即將所有權狀及身分證影本交乙方（即上訴人正御公司）辦理分割，而一五六之一地號住宅區建坪全部過戶於乙方（即上訴人）交換，一五六地號建坪土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方」，依上訴人之主張，被上訴人係因遲延完成過戶手續而有違約之情形，故本件首應審究者為被上訴人有無給付遲延情事。查上開契約第七條第一項之約定，被上訴人固有移轉土地所有權予上訴人之義務，惟辦理土地所有權移轉登記究非可於簽約當日即時完成，故不能認為被上訴人於簽約當日即負有完成將土地所有權移轉予上訴人之義務。是被上訴人之此項移轉土地所有權予上訴人之義務並非以簽約當日為給付期限。況移轉土地所有權登記究須提出如何之文件，非被上訴人所清楚，故該條項僅約定應提出所有權狀及身分證影本，參以契約就被上訴人之上開移轉所有權義務別無期限約定，被上訴人之此項義務應解為無確定期限之給付義務。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達書狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項定有明文。被上訴人既於簽約時已交付契約所載之上開文件予上訴人，若尚欠缺任何文件，自需上訴人通知催告被上訴人提出而仍不提出，被上訴人始有遲延責任。
五、上訴人雖主張於起訴前曾以口頭通知被上訴人補正文件，惟為被上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說（見本院言詞辯論筆錄），其主張自無可採。應以上訴人提出於原審之起訴狀為催告之通知。查上訴人於八十五年四月二十六日提出起訴狀於原審法院，然迄同年八月十二日以後始陸續將起訴狀繕本送達被上訴人等，有送達回證可稽（原審卷第三十四頁以下）。依上開民法規定，被上訴人亦自收受起訴狀繕本後始負遲延責任，而被上訴人早於同年七月二日已完成將土地所有權移轉予上訴人之給付義務，已如前述。尚難認被上訴人有給付遲延之情形。自亦無違約責任可言。上訴人主張被上訴人有違約情事，尚無可採。從而其請求被上訴人給付違約金，即屬無理由。另上訴人亦自承被上訴人在八十五年七月二日移轉土地登記給上訴人，上訴人於八十六年十月十九日取得使用執照，於八十七年一月以後移轉給承購戶，由於住戶主張房屋品質有瑕疵，拒絕過戶才拖延。且被上訴人移轉土地所有權予上訴人後，上訴人並未以之辦理貸款，只是以貸款來做為計算損害金之標準，不是真的有貸款（見本院言詞辯論筆錄）。是上訴人若因本合建案遭客戶請求違約金而有損失，亦因其所建房屋之瑕疵而生，非可轉嫁於被上訴人。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有遲延給付之違約情事，為不足採，被上訴人抗辯並無違約，尚屬可信。從而，上訴人主張本於兩造所定合建契約第十條，請求被上訴人給付違約金三百四十八萬四千九百四十九元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結果並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果無涉，不予贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日
台灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十九 日
書記官 林 麗 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。