臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第八號
上 訴 人 戊○○○
戌 ○ ○
乙 ○ ○
子 ○ ○
癸 ○ ○天 ○ ○
午 ○ ○
壬 ○ ○玄 ○ ○宙 ○ ○
巳 ○ ○
甲 ○ ○
申 ○ ○
未 ○ ○
丁 ○ ○地 ○ ○
酉 ○ ○宇 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○庚○○○
亥 ○ ○葉謝李妹辛○○○
丙 ○ ○己○○○被 上訴 人 卯 ○ ○
辰○○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國臺灣台北地方法院八十六年度訴字第四二０八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台北市○○路○○○巷一至十九號及忠孝東路五段四九二巷九弄一至十一號之共同地下室，騰空交還於上訴人及其他共有人。
㈢願供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原審及本院前審判決書之記載外，補稱：㈠系爭建物係於民國（下同）六十二年興建，並不得適用六十九年一月二十三日
修正公布之土地登記規則第七十六條之規定。況系爭地下室係屬共同使用性質，縱依該規則第七十六條規定亦不能辦理所有權登記，欠缺定著物之獨立性，不得為所有權之客體。
㈡依六十二年當時有效之建築技術規則第一四０條、第一四一條及第一四二條第
（四）款規定及當時之社會觀念與習慣，均認為地下室僅作為防空避難之用，而為附建之公共設施，不具高額經濟價值，故被上訴人推出銷售海報時始標榜「地下室不計坪數」，並於合約書內記載系爭房屋建坪時將「地下室」刪除。㈢被上訴人於前審所提之六六使字第二二一六號及六九使字第一二八四號使用執
照及相關文件，除時間上係在系爭建物建造之後外，且與系爭地下室之使用執照並未記載系爭地下室起造人及使用人為何，自始並未經系爭使用執照起造人全體即上訴人等人同意之情形不同，於本件應無適用餘地。
㈣系爭地下室於六十二年十一月五日核發使用執照時並無任何有關系爭建物防空
避難設備附建標準之規定，被上訴人所稱有關建築技術規則第一四一條附建標準之規定，並不能適用於系爭建物。縱有適用，被上訴人原應依建築慣例將土方回填，卻簡省經費未予回填，並無超挖可言。
㈤系爭地下室之地價稅長期以來均是由上訴人負擔繳納，至於被上訴人固然提出系爭地下室之房屋稅繳款書，但不得證明即為系爭地下室之所有人。
三、證據：除引用原審及前審之證據外，補提：㈠六十三年二月五日公布之建築技術規則；㈡鈞院八十五年上訴字第五二五二號刑事判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原審及本院前審判決書之記載外，補稱：㈠地政機關於內政部訂頒有關建物產權登記之法律前，就一般建物之第一次產權
登記，係依當時行政慣例為之。而依當時地政登記作業實務，系爭地下室在構造上既具備可通往地面之獨立出入口，在使用上且已編列門牌，具有構造上及使用上之獨立性，自得為區分所有權之客體。
㈡污水槽及化糞池雖係共同使用部分，但係位在地下室以外之法定空地上，故系
爭地下室除大樓受電室外，並無其他公共設施，亦未就地下室約定有其他用途。且被上訴人於系爭地下室亦設有水龍頭等供水設備，顯見系爭地下室並非公共設施之一。
三、證據：除引用原審及前審之證據外，補提出㈠內政部六十八年二月十七日台內地字第三五七號函影本；㈡房屋稅繳款書；㈢照片；㈣地下層面影本；㈤議員索取資料用紙；㈥水電費收據；㈦台北市自來水營業處自來水裝置紀錄表等件為證，並聲請傳喚證人陳樓。
理 由
一、查上訴人起訴主張坐落臺北市○○區○○段三小段三八二至四００地號土地上之建物即門牌號碼坐落臺北市○○路○○○巷一至十九號共四十戶、忠孝東路五段四九二巷九弄一至十一號共二十四戶之四層公寓（下稱系爭建物）之共同地下室（下稱系爭地下室）為伊等住戶之共同使用部分，乃請求被上訴人騰空返還予上訴人及其他共有人，依上訴人所主張之請求依據為民法第七百六十七條物上請求權，而按區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權，與公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意者不同，故系爭地下室性質上非屬公同共有（最高法院八十二年台上字第二三八四號判決參照），是本件雖未以系爭建物全體之區分所有權人原告，當事人適格亦無欠缺，要無疑義。
二、上訴人起訴主張：系爭建物迭經讓售，現由伊等為所有權人，而依臺北市政府工務局六十二年使字第一四三七號建築物使用執照所載，系爭地下室之法定用途為「防空避難室」，所有權應屬樓上六十四戶建物及基地所有權人所共有。詎被上訴人無權占有系爭地下室，擅自封鎖全部地下室出口，自民國（下同）六十二年起出租或自行開設撞球場等營利使用，破壞整棟公寓之基礎結構及排水設備，爰依民法第七百六十七條物上請求權之規定，求為命被上訴人應將系爭地下室騰空遷讓返還與伊等及其他共有人之判決等語。
三、被上訴人則以：系爭未辦第一次所有權登記之地下室係由被上訴人卯○○出資興建，其產權於當年買賣之時即由上訴人卯○○保留未賣，此徵雙方於買賣合約書第一條就房屋坐落業將內含「地下室」部份刪除，並於該行上方註記「刪三字」且蓋章存證，足證明系爭地下室未在當年買賣標的物範圍內，其產權自始即歸屬被上訴人卯○○所有。系爭地下室產權迄未辦理登記，乃因被上訴人卯○○所委託代辦之代書潘木已疏忽未連同其上建物之保存登記一併辦理，嗣後曾欲尋潘木已代書補行辦理登記事宜時，詎潘木已代書業已死亡，致未辦理產權登記，是系爭地下室之產權應為被上訴人卯○○所有，並非無權占有等語，資為抗辯。
四、上訴人起訴主張系爭建物現由伊等為所有權人，而系爭未辦保存登記之地下室，依使用執照所載法定用途為「防空避難室」，且其地下層設計圖有污水槽及化糞池、貯水箱等公共設施，又納稅義務名義人及起造人為伊等人，依建物第一次登記法令之補充規定及公寓大廈管理條例規定應屬住戶之共同使用部分，不得讓售於特定人或區分所有人以外之特定人，並據其提出稅損處函及台北市政府工務局六十二年使字第一四三七號建築物使用執照及平面圖（原審卷第十四頁）為論據，然查：
㈠系爭建物原係被上訴人卯○○於自有之坐落臺北市○○區○○段三小段三八二
至四００地號土地興建後再出售予上訴人或其前手，業據被上訴人提出上訴人亦不爭執之委託購置土地代建房屋合約書為證（原審卷第五六至六十頁），而該合約書之名雖為委託被上訴人卯○○代為購地興建房屋及貸款事項，但在契約中特別約定「房屋坐落」、「結構及用料說明」之規定，及由被上訴人卯○○包工、包料興建房屋，各承買人分期給付價金，俟房屋興建完成後，再由被上訴人卯○○移轉房屋所有權予各承買人，另於系爭契約第七條第一款亦載明：「土地增值稅由乙方（即被上訴人卯○○）負擔，買賣契稅暨政府規定交繳之規費等由甲方（即承買人）繳納」等，又依上訴人提出被上訴人卯○○推出之三合新邨第二批銷售海報（含我們的特點、我們的保證、簡介）所示，其中於「我們的特點」第二點標明：「售價合理」等語（前審卷第三一頁）以觀，足證，上訴人（或其前手）與被上訴人卯○○間就所購買之房屋係約定由上訴人或其前手等支付價金，而由被上訴人卯○○為財產權之移轉，故就系爭以「委託購置土地代建房屋合約書」為名之契約，其性質核係買賣契約甚明（最高法院六十二年臺上字第一五四六號判例意旨參照），此亦為上訴人所不爭執。㈡系爭地下室依使用執照上之記載，係於六十一年十一月五日開工興建，並於六
十二年十一月五日取得使用執照（見原審卷第十四頁），而建物所有權第一次登記法令補充規定第十一之四條係於八十五年六月四日增訂，公寓大廈管理條例則係於八十四年六月二十八日制訂公布，依法律不溯及既往原則，上開二項法令不能溯及適用於系爭地下室，當時土地登記規則係民國三十五年十月二日訂頒，就地下室產權應如何登記並無明文，是地下室所有權之歸屬，仍應依不動產之定義及物權法則決定之。參照最高法院七十一年台上字第一一九三號判決略謂：「民法第七百九十九條所謂共同部分，係大門、屋頂、地基、走廊、階梯、隔壁等，性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。系爭地下層之面積達二七一．六五平方公尺，為該大廈之一層（連地上七層共八層），其建造須挖土作成擋土牆，建造成本較之地上層有過而無不及，倘非專為規劃投資施工闢建，不可能形成，依一般社會交易觀念，性質上當非不得獨立為區分所有之客體。」及最高法院七十九年台上字第二八一０號判決意旨稱：「系爭地下室有單獨出入口，有照片可按，其非屬附屬建物，甚為明顯，自屬獨立於建物而適於為單獨所有權之標的」，均認為地下室亦得為單獨所有權標的。查系爭地下室有三個獨立之出入口，除有一間空房及廁所外，其餘均相通，且單獨編列門牌為「台北市○○區○○路○○○巷○號地下室」，有被上訴人所提之照片附卷可參（本院更㈠卷第一二六至一二八頁、第一三二頁、第一三六頁），並經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷第八九頁），則系爭地下室在建築構造上既可與系爭建物之其他部分隔離，並有獨立之出入門戶，無庸附屬於系爭建物之其他部分始得使用（例如如建物之四樓須賴三樓始得出入時，則該四樓部分即不具有使用上之獨立性），且有獨立之稅籍編號，並設有水龍頭等供水設備，分有被上訴人所提之房屋稅繳款書（原審卷第一二四頁）、照片、議員索取資料用紙（本院更㈠卷第二七三頁）、系爭地下室之水電費收據（本院更㈠卷第一三三頁、第二七四至第二七五頁）可證，已足達經濟上之使用目的，自得為單獨所有權之標的（最高法院七十五年台上字第九０七號判決參照）。上訴人雖另以該獨立出入口實為防火鐵門等語置辯，並提出地下室建築平面圖為證（原審卷第十九頁、本院前審卷第四三頁），但查：依卷附之兩造均不爭執之相片所示（原審卷第五十頁），該地下室之出入口均可不經系爭建物之其他部分通往地面層，縱該出入口在建築平面圖上之標示確為「防火鐵門」，亦無礙於其為獨立出入口之認定，上訴人所為抗辯，尚不足採。
㈢系爭地上建物係以分別以上訴人或其前手為使用執照上登記之原始起造人，至
於系爭地下室則未有起造名義人之記載，此有建物使用執照申請書及起造人名冊一件在卷足憑（見本院上字卷第七十九頁至第八十頁）。但按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人名義誰屬無涉，最高法院迭著有六十九年台上字第三三三六號判決、七十四年台上字第三七六號判決及八十五年台上字第二四七號判決可資參照。同理，使用執照亦僅得為法院於判斷孰為某建物之原始建築人時證據方法之一，法院仍應綜合所有證據資料而為認定。經查：上訴人或其前手與被上訴人卯○○所簽訂之系爭契約，雖名為委託代購契約，但核其法律上之性質，實為房屋買賣之一種，已如前述，系爭房屋地上物各層雖已分別移轉登記予上訴人等所有，有建物登記謄本多件在卷可憑，然系爭地下室並未經辦理保存登記或移轉登記予上訴人或其前手，故仍應以原始建築人即被上訴人卯○○為系爭地下室之所有權人，要無疑義。
㈣上訴人復主張因被上訴人所印製之銷售海報內標榜「地下室不計坪數」，故於
合約書內將「地下室」三字刪除，以為日後交屋時計算系爭房屋建坪之依據，系爭地下室係在伊等買受系爭建物之範圍內。被上訴人固不爭執系爭契約書內確將「地下室」部分刪除，然辯稱此適足為系爭地下室之所有權並不在買賣範圍內之證明，經查：所謂「地下室不計坪數」云云，並非即謂系爭地下室之產權即歸承買人即上訴人或其前手等所有。且依上訴人自提之銷售海報上有關產權部分之記載，就「使用範圍」部分僅稱「樓下前後院除放置公共設施外為樓下居住人使用。樓梯、大門，由二、三、四樓居住人共同管理」（本院前審卷第三三頁），並未包括地下室部分，又兩造所訂代建房屋契約書就「公共設施」：約定為本新邨工地周圍之公共設施，諸如柏油路面、排水溝、外水電等均完整，並未就地下室有何約定。另用水部分雖約定：每棟地下室樓梯下設貯水池，屋頂設水塔（見原審卷第五十八頁），但均無地下室所有權歸屬之約定，顯見被上訴人卯○○於銷售系爭建物時，實已保留地下室之所有權未出售，參以系爭建物現住戶於向前手購買區分所有建物時，並未就系爭地下室作特定點交之行為，業據上訴人自認在卷（本院更㈠卷第八九頁），應可認定系爭地下室並非在兩造所訂房屋買賣契約之範圍內。則上訴人據此主張為系爭地下室之所有權人，亦屬無據。
㈤上訴人雖再主張系爭地下室之地價稅及房屋稅均由伊等繳納，且納稅義務人之
名義自八十六年亦經變更為上訴人，並提出台北市稅捐稽徵處信義分處函為證（本院前審卷第四五頁、本院更卷第八十一頁），但此為被上訴人所否認，並提出系爭地下室六十九年、八十四年、八十六年之房屋稅繳款書（本院前審卷第一五０至一五二頁）為憑。然按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院四十年台上字第一二六號判例參照），本件上訴人提出之台北市稅捐稽徵處信義分處函關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人。
㈥污水槽及室內用化糞槽固為系爭建物使用執照平面圖所曾有之設計，然被上訴
人辯稱該二項設施並未設置於系爭地下室內，而係施作於屋外法定空地上等語（見本院更字卷第八十八頁、第二０三頁），而系爭銷售海報用料說明第十三點（本院前審卷第三十三頁）及契約書第二大點第九條均記載：化糞池設於每棟之後院（原審卷第五八頁）；且原審法官履勘系爭地下室時亦僅見地下室內有空房一間及廁所外，別無他物（見原審卷第八十九頁），被上訴人所辯，應屬可採。上訴人憑此而認系爭地下室亦為全體住戶所共有，實屬無據。
㈦至防空避難室之設置目的雖在提供系爭建物或鄰近地區內居民於必要時作為避
難之用，性質上雖具有為全體住戶共同使用之特徵，然查防空避難室必須附建之法律依據，最初係由內政部於六十三年二月十五日所訂頒之建築技術規則，而本件系爭地下室早於建築技術規則訂頒前即已建造竣工（參本院更字卷第一一七頁及前開使用執照），足見建造者提供系爭地下室係為防空避難室，係出於任意之行為，並非強制規定使然，而防空避難室之提供僅屬地下室使用權之約定或限制而已，與地下室所有權之歸屬究屬二事，由他人提供建物為防空避難室，既為法所不禁，自難單憑防空避難室即為住戶全體所共有。最高法院八十一年台上字第一八七七號判決意旨謂：「系爭地下室固屬防空避難室，係供全體住戶作為戰時避難之用，然不能憑此即謂所有權屬住戶所共有，被上訴人既為商場大樓之興建人，且為地下室全部之起造人，就系爭地下室雖未辦理保存登記，仍應認其為單獨所有人。」亦明示斯旨。
㈧系爭地下室並非系爭建物之附屬建物，而得單獨為區分所有權之標的物，已如
前述，且此與系爭地下室具有共同使用之性質並不衝突，亦即區分所有建物之專有部分，仍得約定作為共用部分，此觀公寓大廈管理條例第三條第六款規定，公寓大廈之專有部分得約定供作共用部分甚明，此際該專有部分之所有權人於使用時即有所限制（於本案中即提供系爭地下室貯水池等公共設施，並須供作防空避難室使用），然並不能據此認定該部分即應屬全體區分建物所有權人所共有。
五、綜上所述，系爭地下室既於六十二年間完工並取得使用執照，且非在兩造之買賣範圍內，依當時之法令被上訴人卯○○為系爭地下室實際出資之起造人，自原始取得系爭地下室之所有權，已如前述。上訴人既非系爭地下室之所有權人，則其本於物上請求權之法律關係，主張被上訴人無權占有系爭地下室，求為命被上訴人應將系爭地下室返還與伊等及其他共有人之判決，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。