臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第八○號
上 訴 人 江宗津即江士香祭祀公業管理人被 上訴人 乙○○
甲○○庚○○○丁○○己○○辛○○○戊○○丙○○右當事人間給付配當金事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十九日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一九四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人乙○○、甲○○各負擔三分之一，餘由被上訴人庚○○○、丁○○、己○○、辛○○○、戊○○、丙○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：江序淮並非江阿壞，亦非為江瑞圖之次子。
江瑞圖早於明治二十八即死亡，死亡時至少留有一子江萬壽，並未絕嗣，當無由孀
妻賴玉（即賴玉）代為立嗣之必要。且賴玉曾先後於明治四十一年收養江宗為螟蛉子，後改為過房子、於明治四十三年十月一日收養賴金妹為養女、於大正八年三月一日收養江楊氏菊（即江宗之妻）為養女，可見賴玉前開收養並非為亡夫江瑞圖立嗣甚明。
又死後收養以業主死亡而無繼承人為要件，江瑞圖並非無繼承人，自無死後收養之
情事。縱認江阿壞為江瑞圖次子，惟江阿壞既娶妻楊阿省，其死亡後無繼承人，為亡夫立嗣收養為寡妻之權利義務，自應由楊阿省為江阿壞收養，豈有由賴玉越俎代庖之理，且賴玉於楊阿省改嫁後再收養江宗為養孫，亦不合常情及習慣。
依台灣民間習慣，派下員死亡後由配偶單獨收養之養子，即便冠有派員之姓，亦無
派下權。賴玉並非派下員，於其夫即派下員江瑞圖死亡後單獨收養江宗為養子，依前開習慣，江宗無法繼承成為派下員。
江萬壽與江阿標分戶後，由江阿標繼為戶主，其職業日語為「日稼」（即零工），
為家無恒產者，江阿標死亡後，由賴玉繼為戶主，原亦為「日稼」，而後成為田作（種田），賴玉收養江宗為養子後，即成為貸地業（出租土地為業）者，其間不過
五、六年間，賴玉由無恒產之人躍為有錢地主而以出租土地維生，足見其間江賴玉應係得到相當財產，為免他人分產，乃收養江宗為繼承其個人之家產，並無為亡夫江瑞圖立嗣之意。
賴玉於江瑞圖即江心婦死亡後，戶籍登記上即未再冠夫姓，於明治四十一年收養江
宗時亦未冠大姓，戶政單位乃以異宗養子而登載為螟蛉子，賴玉嗣收養賴金妹，因與賴玉同姓，賴金妹亦未再冠養家姓，直至大正八年收養楊氏菊時，方將楊氏菊冠養家姓而登記為江楊菊娘，足見賴玉收養江宗時，係以其個人養子即螟蛉子之方式為之，嗣江宗成為該戶之戶主並繼承家產，而賴玉係繼承江阿標為戶主，須冠江姓始得為戶主，乃將賴玉冠江姓，並將原異姓養子之江宗更改為同姓養子之過房子，此為日據時期戶主繼承之慣例記載，並非有此一更改記載，即可認賴玉有為亡夫立嗣之意。
除庚○○○、辛○○○外，其餘被上訴人之派下權業經另案（台灣桃園地方法院八
十六年度訴字第一四二０號判決、本院八十八年度重上字第二七八號判決、最高法院九十一年台上字六七八號裁定）判決確認對江士香祭祀公業派下權不存在確定，渠等提起再審亦遭駁回確定（本院九十一年重再字第八號判決）。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提民事判決及裁定等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：江萬壽、江賴玉、江阿標原設籍桃園廳海山堡大嵙崁街土名下街十三番地同一戶內
，由江萬壽任戶主，至明治三十九年三月三十日，江萬壽及其妻邱阿彩、子女江宗慶、江葉等人自原住戶分戶而出，江阿標、賴玉仍留原戶，並非江阿標、賴玉另立門戶或分戶他遷，而原戶主江萬壽已分戶而出，故由仍留原戶之江萬壽之甥江阿標相續為戶主。
江序淮與江阿壞實為同一人，生於清光緒十三年（明治二十年，西元一八八七年）
，享壽十九歲，確為江瑞圖（即江心婦）與江賴玉夫婦之次子，為江萬壽之弟。江瑞圖於明治二十八年（西元一八九五年）四月二十五日死亡時，尚有江萬壽、江序淮兩房子孫。
江萬壽之母賴玉與江宗之養母江賴玉實為同一人。
江萬壽於明治三十九年三月三十日自原戶分戶而他遷，江宗遲至明治四十一年三月六日始入籍為過房子，是江宗應未曾與江萬壽同住。
楊菊娘、楊菊及江楊菊為同一人，為江宗之妻。
後代子孫為祭祀江序淮及早逝之江宗之妻楊菊、江宗之長子江清財等人，於民國六
十八年向第三人購得桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○號之土地修造新墳，奉祀至今。
江宗為賴玉所收養之養孫，為過房子，其目的在繼承江序淮一房之香火，自應享有派下權。縱認江宗為賴玉之養子，亦係江瑞圖之繼承人，而得享有派下權。
祭祀公業江士香於民國六十二年向桃園縣政府申報請公告派下員名冊、系統表及核
發派下證明時，所附之派下員名冊及系統圖即已將被上訴人之被繼承人江宗列為派下員之一，嗣經公告期滿無人異議，且江宗嗣後更擔任公業之管理委員會委員，參與族中祭祀活動，另執有由江士香祭祀公業投資設立，僅派下員得為股東之士香加油站股票，足見江宗確為派下員無疑。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提戶籍謄本、江氐大族譜輩份
表、繼承系統表、人氏錄、江士香系統圖、台灣民事習慣調查報告、士香加油站股票等件為證。
理 由被上訴人庚○○○以次六人之被繼承人江支騰（八十七年八月十九日死亡，由上開
被上訴人承受訴訟程序）及被上訴人乙○○、甲○○主張：上訴人係江士香祭祀公業管理人，受全體派下委託管理公業財產，八十四年間因管理該公業所有坐落桃園縣○○鎮○○段一○八二之三及一○八九之三號土地處分所得應配發與派下員之配當金，其中伊等所屬之江瑞圖房下配當金計一百五十萬元迄未分配。茲江瑞圖有江萬壽、江序淮二子，江萬壽、江序淮各房各可領取七十五萬元，江序淮早年夭折，其母江賴玉曾收養伊等亡父江宗為江序淮之過房子，江支騰、乙○○、甲○○就江序淮房下配當金應各可分得二十五萬元等情，爰求為命上訴人如數給付並自訴狀繕本送達之翌日即八十六年二月十八日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：江瑞圖（戶籍登記簿載為江心婦）僅有江萬壽一子，別無次子江序淮
，江瑞圖已於明治二十八年四月二十五日死亡，其妻江賴玉於江瑞圖死後對祭祀公業並無派下權，自無收養江宗使之取得派下員之權利，被上訴人自無從繼承派下權，伊不能擅將系爭配當金分配與上訴人等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事實：
㈠江宗津為江士香祭祀公業管理人。
㈡江瑞圖（戶籍謄本上名為江心婦），為江士香祭祀公業之派下員，江萬壽乃江瑞圖
與賴玉之長男，生於明治九年九月九日。江萬壽育有江宗慶、江廷松二子，江宗慶未生男，育有長女江氏英，招贅邱景瑞生有江衍隆，次女江氏富招贅黃聰傑生有江明德；江廷松育有長男江支淵、次男江德治。江心婦於日據時代明治二十八年四月二十五日死亡，由江萬壽繼為戶主。
㈢江萬壽、賴玉、江阿標原設籍桃園廳海山堡大嵙崁街土名下街十三番地同一戶內，
由江萬壽任戶主，嗣江萬壽及其妻邱阿彩、子女江宗慶、江葉等人於明治三十九年三月三十日自原住戶分戶而出，江阿標、賴玉仍留原戶，又因原戶主江萬壽已分戶而出，故由仍留原戶之江萬壽之甥江阿標相續為戶主。
㈣江阿標於明治四十年九月五日死亡，由賴玉繼為戶主，江宗生於明治三十八年七月
二十五日，於明治四十一年三月一日以養子緣籍入賴玉戶，原登記為螟蛉子，嗣改為過房子，於明治四十五年五月十五日繼為戶主。
㈤江萬壽之母賴玉與江宗之養母江賴玉為同一人；江楊菊與楊菊娘為同一人。
㈥江宗津處理江士香祭祀公業派下員公同共有之桃園縣○○鎮○○段一○八二之二及一○八九之二地號土地，應分配與江瑞圖房下之配當金為一百五十萬元。
㈦江宗娶妻江楊菊，育有江清財、江支騰、乙○○、甲○○四子，江清財死亡後，並無子嗣。
本件爭點及本院判斷：
㈠江阿壞是否為江瑞圖之次子？⑴查：江瑞圖即為江心婦，如前述，於明治五年三月八日與賴氏玉結婚，明治九年0
月0日生子江萬壽，於明治二十八年四月二十五日死亡，時江萬壽年十九歲，相續為戶主，戶內有家屬即「母 賴氏玉、妹 楊氏阿省（亡江阿壞之妻 明治二十八年十一月三日入籍，明治三十六年十二月二十九日與江阿壞結婚）、甥 江阿標（父 林萍、母 簡氏喜）、姪曾氏心（妹游氏（似應為楊氏之誤）阿省之媳婦仔，明治三十七年十二月十日入籍」；嗣江阿標、江賴氏玉及楊氏阿省於明治三十九年三月三十日自江萬壽戶內分戶遷至桃園廳海山堡大嵙崁街土名上街八十番地，並以江阿標為戶主，其戶內有家屬即「太叔母 賴氏玉、叔母楊氏阿省（亡叔父江阿壞之妻）、從妹 曾氏心（亡叔父江阿壞之媳婦仔，明治三十七年十二月十日入籍，明治三十九年七月七日死亡）」，嗣江阿標於明治四十年間死亡，賴氏玉相續為戶主，其戶內有家屬即「婦 楊阿省亡次男江阿壞妻」，楊阿省嗣因「婚姻除戶」遷出等情，有江萬壽、江阿標、賴玉於日據時期為戶主之戶籍謄本登記（附本院前審卷一六七頁、四七頁、四八頁）可稽。依上開戶籍資料，楊阿省於江心婦死亡後，於明治二十八年十一月三日入籍江萬壽戶，於明治三十六年與江阿壞結婚，江阿標於明治三十九年自江萬壽分戶而出，江萬壽、江阿標為戶主之戶籍資料均已記載「楊阿省 亡江阿壞之妻」，足證江阿壞於明治三十六年與楊阿省結婚後，於江阿標分戶前（明治三十九年前）已經死亡。
⑵江阿標為戶主之戶籍資料載有「太叔母 賴氏玉、叔母楊氏阿省（亡叔父江阿壞之
妻）」，且賴玉為戶主之戶籍資料亦載明「亡次男江阿壞」等字樣，可認賴玉應生有次男江阿壞，而江萬壽為戶主之戶籍資料，江阿標為江萬壽之甥，顯見江阿標為江萬壽後輩，江阿標為戶主之戶籍資料稱賴玉為其太叔母、楊阿省為叔母、江阿壞為叔父，足見江阿壞應與江萬壽同輩，江萬壽為戶主之戶籍資料雖無與江阿壞關係之記載，惟日據時期台灣於明治三十九年一月十五日始頒行戶口規則，設立戶口調查簿（見台灣民事習慣調查報告二二○頁以下），江阿壞於明治三十九年前死亡，則於戶籍資料上未載明江阿壞與江萬壽關係，非不無可能，而江阿壞既為賴玉所生次男，應可推認係江瑞圖次男。
㈡江阿壞與江序淮是否為同一人？⑴被上訴人主張江阿壞即為江序淮一節，為上訴人所否認，依舉證分配責任原則，自
應由被上訴人就上開主張負舉證之責。上述戶籍資料均無江序淮之記載，無從以戶籍資料證明江阿壞是否即為江序淮。
⑵被上訴人雖主張：「江序淮」與「江阿壞」讀音相近，兩者應為同一人云云。然查
，「江序淮」與「江阿壞」名字顯不相同，而依本省口音，上開兩個名字之發音亦不相近，尚難因而認江序淮即為江阿壞。
⑶被上訴人另舉「江氏大族譜」上關於江宗之介紹為「父江序淮（生於光緒丁亥年，
享壽十九歲）之螟蛉子」，而認江宗為江序淮即江阿壞之養子云云。惟族譜為私文書，其上記載資料如何考據而得，並未據被上訴人說明，且與前述戶籍資料上江宗係賴玉螟蛉子（後改為過房子）之記載相左，自不得逕為江序淮即係江阿壞之證明。
㈢賴玉收養江宗為養子或為養孫？⑴賴氏玉於明治四十一年收養江宗為螟蛉子，其後改為過房子，如前述。依戶籍資料之記載，江宗應係賴玉之養子。
⑵被上訴人雖主張：賴氏玉收養江宗係為其早夭無後之江阿壞之過房子，以續江阿壞
之後云云。然日據時期，隱居係戶主為使戶主之繼承人承繼而拋棄其戶主權之單獨行為，依當時習慣，被繼承人雖僅為指定戶主繼承人之表示或僅為指定財產繼承人之表示，應視為同時指定為戶主繼承人及財產繼承人（臺灣民事習慣調查報告第四四四頁至四四六頁、第四四九頁參照），查：賴玉為戶主之戶籍資料關於江宗之「續柄欄」載為為螟蛉子，其後改為過房子，而江宗為戶主之戶籍資料關於江賴玉之「續柄欄」則載為「母」，有前述戶籍資料可稽，足見江賴氏玉與江宗係以母子相稱，並非祖孫相稱，又賴氏玉於明治四十年因江阿標死亡而續為戶主，於明治四十一年收養江宗，江宗係明治000年出生，被收養時年僅四歲，賴氏玉於明治四十五年「隱居」，由年僅七歲之江宗續為戶主，賴玉並加冠「江姓」，有前述戶籍謄本可按，江宗被賴氏玉收養為過房子，以母子相稱，核與證人邱蜂即江宗之姪兒於原審證稱：日本時代江宗與江萬壽是以兄弟相稱，江賴氏玉生日時，都是他們兄弟共同幫江賴氏玉做壽，因為賴氏玉之前有一小孩死掉，所以收養江宗，江宗、江萬壽是兄弟情節（見原審卷第九十八頁）相符，足見賴玉收養江宗後即隱居由江宗繼為戶主，使江宗繼承其財產，其真意應係收養江宗為養子，而非為江阿壞立嗣而收養江宗為養孫。
⑶依臺灣舊有習慣，雖有「死後立嗣」情事，唯依例須「其有子婚而故，婦能霜守；
已聘未娶，媳能以女身守志；及已婚而故，婦雖未能霜守，但所故之人，業既成立，或子雖未娶，而因出兵陣亡者，俱應為其子立後：：：其尋常夭亡未婚之人，不得概為立後」（見臺灣民事習慣調查報告第一五五頁）；又死後收養，被繼承人如已婚，自不能置寡妻於不顧，此觀明治四十三年控字第六二九號判決亦同此旨趣：「業主死亡而無繼承人時，在收養養子為繼承人前，其寡妻得經尊親屬同意，暫時承繼遺產，寡妻如不承繼，則由尊親屬承繼，後令養子承繼之，不問該繼承人之為過房子或螟蛉子，收養之前，必須得尊親屬之同意，不得以寡妻一己之意思選定其為繼承人」（參照臺灣民事習慣調查報告第三八四頁、三八五頁），足見所謂「死後收養」或「接倒房」例須被繼承人之寡妻為之，賴玉之次男江阿壞亡故後，其收養之媳婦仔即曾氏心亦相繼亡故，其遺妻楊阿省並未為江阿壞收養，旋即改嫁，並未孀守，已如前述，而江宗係明治000年出生，於明治四十一年被收養，其時江阿壞已亡故，被上訴人並未舉證證明江阿壞生前曾預立收養契約，衡諸舊例，原難謂有「死後收養」之情事，況前揭戶籍資料亦無「死後收養」或「絕戶再興」等類似記載，難認江宗係江阿壞之死後養子。甚且，苟賴氏玉為江阿壞死後立嗣，而收養江宗為江阿壞「死後養子」，則楊阿省應為江宗之養母，江宗斯時年甫三歲，楊阿省自當有扶養之義務，何能任令楊阿省改嫁他遷除戶？⑷被上訴人另提出之江序淮墓碑照片（原審卷一○○頁）及江宗購買墓地之合約書，
以墓碑上所刻「顯祖考名序淮江二公之墓」，右刻「侄宗標」，左刻有「媳 楊菊娘、孫 清財」等語，用資證明江序淮確為江心婦之次子，江宗為其過房子，為其造墓等情；然查該墓碑照片至多僅能證明六十八年間有人為江序淮建造墓碑，尚不能因而證明江序淮即係江阿壞；且楊菊娘即楊氏菊係於大正八年三月一日因養子緣入江宗戶內，續柄欄原載為「姊」，並載明為母江賴氏玉之媳婦，至大正十一年二月間與江宗結婚，續柄欄始改為「妻」，有江宗為戶主之戶籍資料可按，足見楊菊娘係賴玉為使將來與江宗結婚之目的而收養之媳婦仔，而台灣舊慣「媳婦仔」即「童養媳」，係以將來為子媳之目的所收養之異姓幼女（見台灣民事習慣調查報告第一五四頁），若賴氏玉以「養孫」目的收養江宗，則楊氏菊即與江宗輩份不同，其使江宗與楊氏菊結婚，將造成輩份倒錯，自難憑此認為江宗係賴氏玉之養孫。
⑸被上訴人另主張祭祀公業江士香所公告確定派下系統表，江宗為該公業派下員，且
江宗曾任祭祀公業江士香管理委員會委員之一，並有該公業經營僅派下員得為股東之士香加油站股票，足證賴氏玉收養江宗為過房子，乃祭祀公業江士香組織規約所是認云云，惟祭祀公業江士香所公告確定派下系統表，上載江宗為江萬壽之養子，不但與前述戶籍資料記載迵異，且被上訴人亦不認江宗為江萬壽養子，自不得以該派下系統表而認江宗係因為江萬壽養子得取得派下權，而祭祀公業江士香或因誤認江宗為有派下權而許其為管理委員會之管理委員或發給其股票，惟派下權乃派下身分之表徵，祭祀公業江士香現對江宗之派下權既有爭執，即不得執以前之誤認做為有利於被上訴人之認定。
㈣江宗可否繼承江瑞圖之派下權？⑴按派下權之取得，可分為原始取得（即祭祀公業之設立人全體）及承繼取得（即設
立人之繼承人因設立人死亡，因繼承而取得派下權），台灣舊習，女子無繼承權，故除有特殊原因（如派下員因無男性繼承人，而由女子招婿者）外，女子無法取得派下權（見臺灣民事習慣調查報告第七四一頁），而祭祀公業派下之男子死亡後，無直系血親卑親屬者，其遺妻並非當然繼承其派下權，但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權（臺灣民事習慣調查報告第七五四頁）；又祭祀公業派下員死亡時，其配偶單獨收養並冠該派下員之姓之養子，並無派下權，亦經內政部六十六年一月十四日台內民字第七一八六三一號函釋在案。祭祀公業江士香之派下員江瑞圖於明治二十八年四月二十五日死亡，江瑞圖死亡時，其派下權應由其子江萬壽及江阿壞繼承，賴氏玉並不能繼承派下權，賴氏玉於明治四十一年收養江宗為養子，縱江宗與該派下同姓，亦不能因而取得祭祀公業派下權，而江阿壞死亡時，並無子嗣，其配偶即楊阿省猶非當然得繼承江阿壞派下權，被上訴人亦未證明賴氏玉已經親屬協議選定江宗為江阿壞之繼承人繼承其派下權，是祭祀公業江士香派下員名冊及派下員系統圖將江宗列為江萬壽之養子（長子江宗慶、次子江廷松、養子江宗併列），認江宗為公業派下員，顯然錯誤。
⑵又祭祀公業江士香管理及組織規約第四條固規定「本公業派下員以經桃園縣政府核
定核發派下名冊內所列派下員（包括因漏列絕房承嗣而呈報主管機關核准備查之派下員在內，）為本公業之法定派下員」，然江瑞圖有子江萬壽，並未絕房，自無承嗣問題，江阿壞雖然絕房，惟賴氏玉係收養江宗為養子，並非收養為江阿壞立嗣，賴氏玉並無派下權，江宗自無從承繼其派下權。
㈣被上訴人是否取得派下權，是否可請求本件配當金？⑴按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子
及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋）。故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用，此為我國實務上向來所持之見解。
⑵江宗並非江士香祭祀公業之派下員，如前述，其繼承人即乙○○、甲○○、江支騰
亦無從因繼承取得派下權。而訴外人江支淵、江德治、江明德、江衍隆訴請確認乙○○、甲○○、江支騰（嗣由丁○○、戊○○、己○○、丙○○承受江支騰訴訟程序）就祭祀公業江士香之派下權不存在之訴訟，亦經台灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四二０號判決、本院八十八年度重上字第二七八號判決勝訴，並經最高法院九十一年台上字六七八號裁定駁回乙○○、甲○○、、丁○○、戊○○、己○○、丙○○上訴而確定，有上開判決書及裁定書附本院卷可稽。足見，被上訴人自亦無請求給付本件配當金之正當權源。
綜上所述，江宗對江士香祭祀公業無派下權，被上訴人雖為江宗繼承人，亦無從成
為江士香祭祀公業派下員而享有派下權。從而，被上訴人主張上訴人應給付被上訴人乙○○、甲○○配當金各二十五萬元、給付其餘被上訴人二十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，原審判令上訴人給付，並為准免假執行之諭知，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
書記官 劉 家 聲